ATA/195/2024

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 104 statut ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.

Le litige porte sur la question de savoir si l'action disciplinaire à l'encontre du recourant était prescrite au moment du prononcé de la sanction.

Il convient de préciser que le recourant ne soulève plus le grief de violation du principe ne bis in idem en lien avec le fait qu'il a déjà fait l'objet d'une mesure de changement d'affectation d'office, ni la violation du principe de la proportionnalité ou la question du bien-fondé du blâme.

2.1

Les rapports de service des membres du personnel de la ville sont régis par le statut, les dispositions d'exécution, ainsi que, le cas échéant, les clauses du contrat de travail (art. 3 al. 1 statut). En cas de lacune, les dispositions pertinentes du CO, sont applicables à titre de droit public supplétif (art. 3 al. 2 statut).

2.2

La section 3 du statut, consacrée à la « violation des devoirs de service », du chapitre VI, sur les « devoirs du personnel », comprend deux articles. Selon l'art. 93 al. 1 du statut, intitulé « sanctions disciplinaires », les membres du personnel qui violent leurs devoirs de service intentionnellement ou par négligence peuvent se voir infliger un avertissement ou un blâme ou la suppression de l'augmentation annuelle de traitement pour l'année à venir. À teneur de l'art. 94 du statut, sur les « autres mesures », si la violation des devoirs de service le justifie, le changement d'affectation d'office au sens de l'art. 41 al. 4 statut ou le licenciement sont réservés.

Selon les travaux préparatoires du statut, l’art. 93 al. 1 statut avait été introduit de manière à ne prévoir plus qu'un catalogue de sanctions réduit. Il ne conservait plus que, comme sanctions possibles, l’avertissement et le blâme, sanctions avant tout symboliques, auxquels s’ajoutait la suppression de l’augmentation annuelle de traitement pour une année (Mémorial des séances du Conseil municipal de la ville du 10 novembre 2009, P-49, p. 15)

2.3

Selon l’art. 93 al. 2 du statut, le CA détermine par règlement l’autorité compétente pour prononcer ces sanctions.

L’art. 107 al. 2 du règlement d’application du statut (REGAP - LC 21 152.0) dispose que le directeur ou la directrice du département, le secrétaire général ou la secrétaire générale de la ville, ainsi que le conseiller administratif délégué ou la conseillère administrative déléguée sont compétents pour prononcer un blâme concernant le personnel placé sous leur autorité.

L’art. 97 du statut énonce que lorsque l’instruction d’une cause le justifie, le CA peut confier une enquête administrative à une ou plusieurs personnes choisies au sein ou à l’extérieur de l’administration municipale (al. 1). La personne intéressée est informée par écrit de l’ouverture de l’enquête administrative et de son droit de se faire assister et représenter conformément à l’art. 9 LPA (al. 2). Au terme de l’enquête, le CA communique le rapport à la personne intéressée et lui impartit un délai pour se prononcer.

Alors, le CA dispose d'une large liberté d'appréciation pour décider de l'ouverture d'une enquête administrative, il est contraint d'ordonner une telle procédure si un licenciement pour motif objectivement fondé après la période d'essai est envisagé

(art. 99 al. 1 statut ; Mémorial des séances du conseil municipal de la ville du 10 novembre 2009, PR-749, p. 28).

2.4

Selon la doctrine, un régime ignorant complètement l’institution de la prescription serait dans la règle arbitraire (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 899 n. 6.3.2.3 note 259). En l’absence de dispositions légales pertinentes, le délai de prescription sera déterminé en se référant aux délais prévus dans la même loi s’ils apparaissent applicables, ou, à défaut, à des règles légales régissant des cas analogues. En dernier recours, le juge fixera le délai qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur, en se gardant d’imposer des délais trop courts, car le créancier, à défaut de disposition expresse de la loi, ne peut s’attendre à une prescription trop rapide (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n. 742 et les références citées). Il est judicieux qu’il n’y ait pas une trop grande variété des durées de prescription et que des causes ou des domaines semblables connaissent des délais identiques. Ce n’est qu’à défaut de pouvoir procéder par analogie qu’il y aura lieu de se référer au droit privé. Le juge est, enfin, libre de s’en écarter si la transposition ne paraît pas souhaitable (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2,

2.5

La chambre administrative a rappelé dans un arrêt ATA/719/2023 du 4 juillet 2023 qu’elle avait déjà été amenée à traiter, dans l’ATA/984/2018 du 25 septembre 2018, la question de la prescription des sanctions disciplinaires prononcées par la ville. Elle a ainsi constaté que ni le statut, ni le règlement d’application du statut du personnel de la ville ne contenaient de règles relatives à la prescription et que le CO, applicable à titre de droit public supplétif, ne prévoyait pas de règle quant à la prescription des sanctions. Dans cet arrêt, qui concernait un avertissement, elle a retenu un délai de prescription « minimal » d’au moins trois ans, vu l'art. 103 CP, délai qui n'était en l'espèce pas atteint. Elle a rappelé qu’en matière de contraventions, l’action pénale et la peine se prescrivaient par trois ans (art. 103 CP) et, de manière plus générale, que l’action pénale se prescrivait par sept ans si la peine maximale encourue n’était pas une peine privative de liberté (art. 97 al. 1 let. d CP ; ATA/984/2018 du 25 septembre 2018 consid. 5)

2.6

Selon l’art. 27 al. 7 LPAC, pas applicable directement en l'espèce puisque le recourant n'est pas membre de l'administration cantonale, la responsabilité disciplinaire des membres du personnel se prescrit par un an après la découverte de la violation des devoirs de service et en tout cas par cinq ans après la dernière violation. La prescription est suspendue, le cas échéant, pendant la durée de l'enquête administrative (art. 27 al. 7 LPAC).

2.7

L’art. 29 LPAC prévoit que lorsque les faits reprochés à un membre du personnel relèvent également d’une autre autorité disciplinaire administrative, celle-ci est saisie préalablement (al. 1). Lorsque les faits reprochés à un membre du personnel peuvent faire l’objet d’une sanction civile ou pénale, l’autorité disciplinaire administrative applique, dans les meilleurs délais, les dispositions des art. 16, 21 et 27 LPAC, sans préjudice de la décision de l’autorité judiciaire civile ou pénale saisie (al. 2).

2.8

Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la LPAC, qu'« au cours de la discussion, il a été rappelé que l'absence de toute disposition relative à la prescription des sanctions disciplinaires ne signifie pas que ces dernières ne se prescrivent pas. La jurisprudence a en effet eu l'occasion de faire une application analogique de la loi pénale genevoise, laquelle renvoie (tant dans son ancienne teneur que dans sa teneur actuelle) au droit fédéral. À l'heure actuelle, cela signifie que les infractions disciplinaires se prescrivent par 3 ans. Au cours des débats, il est apparu que pour une majorité de la commission, une durée de 3 ans est insuffisante. De surcroît, il est souhaitable de maintenir un double régime de prescription relative et de prescription absolue, de manière à contraindre l'employeur à prendre des mesures dans un délai relativement bref après la découverte de la violation des devoirs de service, pour éviter de laisser le fonctionnaire concerné dans l'incertitude. En définitive, la commission a voté un sous-amendement proposé par un commissaire (L), lequel introduit une prescription relative d'une année et une prescription absolue de 5 ans. De surcroît, la prescription est suspendue pendant la durée de l'enquête administrative. En d'autres termes, si l'employeur suspend l'enquête administrative en attendant le résultat, par exemple, d'une enquête pénale, la prescription cesse de courir, ce qui garantit dans tous les cas la possibilité pour l'État de sévir, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. » (MGC 2006-2007/VI A – 4524 ; ATA/215/2017 du 21 février 2017 consid. 15d confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_281/2018 du 26 janvier 2018 consid. 5.4.2).

2.9

Dans un arrêt ATA/1235/2018 du 20 novembre 2018, la chambre administrative a retenu, dans des situations où la LPAC s’appliquait, que dès le moment où le conseil d'administration, en l’occurrence d’un établissement public médical, avait eu connaissance de manquements de la part de la recourante en tant que responsable du service comptabilité, l'intimée aurait dû ouvrir une enquête administrative, qu'elle aurait pu suspendre en cas de nécessité (en application de l'art. 14 LPA selon le renvoi de l'art. 28 al. 1 LPAC, qui devait toutefois rester exceptionnelle ; ATA/215/2017 précité consid. 16c). En renonçant à statuer sur le plan disciplinaire pendant plus d’une année, l’intimée avait laissé la recourante dans l’incertitude sur sa situation, ce qui allait clairement à l'encontre des principes de droit disciplinaire (consid. 8c).

La chambre de céans a par la suite fréquemment rappelé ce dernier principe (notamment encore récemment ATA/30/2023 du 17 janvier 2023 consid. 4f in fine et ATA/508/2022 du 17 mai 2022 consid. 9c in fine).

2.10

Aux termes de l'art. 36 al. 3 LPol en vigueur depuis le 1er mai 2016, qui ne vaut lui aussi directement que pour la police cantonale, la responsabilité disciplinaire se prescrit par un an après la connaissance de la violation des devoirs de service et en tout cas par cinq ans après la dernière violation. La prescription est suspendue pendant la durée de l’enquête administrative, ou de l’éventuelle procédure pénale portant sur les mêmes faits. L’art. 29 LPAC n’est pas applicable (art. 36 al. 4 cum 18 al. 1 LPol).

2.11

S’agissant du dies a quo du délai d’un an, une abondante et constante jurisprudence de la chambre de céans rappelle qu’il court à compter de la connaissance des faits par l’autorité décisionnaire (ATA/175/2023 du 28 février 2023 consid. 5a ; ATA/508/2022 du 17 mai 2022 ; ATA/36/2022 du 18 janvier 2022 consid. 2c et les références citées).

La chambre de céans a jugé de manière constante, dans des affaires où un fonctionnaire de police avait été sanctionné d'un blâme ou de services hors tours, que l'art. 37 al. 6 aLPol faisait référence à la connaissance des faits par la cheffe de la police – la commandante – compétente, sous l'ancien droit, pour prononcer chacune de ces sanctions (art. 36 al. 2 aLPol ; ATA/244/2020 du 3 mars 2020 consid. 8c et les arrêts cités).

Le Tribunal fédéral a rappelé qu'il n'est pas insoutenable de considérer que le délai d'une année de l'art. 37 al. 6 aLPol commence à courir à partir seulement du moment où l'autorité compétente pour infliger la peine disciplinaire apprend elle‑ même l'existence d'une violation des devoirs de service. À la nécessité pour l'administration d'agir sans retard, on peut opposer, de manière défendable, que la prescription d'un an ne peut pas dépendre du seul comportement du supérieur hiérarchique, qui peut commettre une erreur d'appréciation sur la gravité des faits ou qui, pour d'autres motifs, tarderait à informer l'autorité compétente (arrêt du Tribunal fédéral 8C_621/2015 du 13 juin 2016 consid. 2.4, qui confirme l’ATA/652/2015 du 23 juin 2015). Dans un arrêt, le Tribunal fédéral a en revanche précisé qu’il était insoutenable de considérer que le délai de prescription de l’action disciplinaire ne commencerait à courir que lorsque l’autorité compétente pour le prononcé de la sanction, qui avait connaissance de la violation des devoirs de service et des motifs d’une condamnation pénale, se ferait envoyer le dossier complet de l’intéressé. En effet, ces démarches dépendaient d’elle seule et cela lui permettrait de repousser à sa guise le dies a quo de la prescription de l’action disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8D_7/2021 du 5 septembre 2022 consid. 3.4).

2.12

Dans un arrêt récent traitant de la prescription d'un avertissement prononcé à un agent de sécurité municipal rattaché à la fonction de caporal au SPM, la chambre de céans a laissé indécise la question du délai de prescription maximum de la responsabilité disciplinaire eu égard au mutisme du statut et du REGAP sur cette question. Était en revanche déterminante la question de savoir si l'autorité habilitée à prononcer la sanction avait laissé sans motif objectif le recourant dans l'incertitude sur sa situation entre la prise de connaissance des faits et le prononcé de la sanction. En l'occurrence, il a été admis que le fait de renoncer à statuer sur le plan disciplinaire pendant 21 mois en l'absence d'une enquête administrative était contraire aux principes du droit disciplinaire (ATA/1140/2023 du 17 octobre 2023 consid. 3).

2.13

Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi.

La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique ; ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 ; 135 II 416 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 135 II 243 consid. 4).

L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante ou objectivement insoutenable (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 440). D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 139 I 57 consid. 5.2 ; 138 II 1 consid. 4.2). Lorsqu'il apparaît que c'est à dessein que la loi ne réglemente pas une situation donnée, ce silence qualifié doit en principe être respecté. Il n'y a alors pas de place pour un quelconque comblement de lacune (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 441).

3.

En l'occurrence, ni le statut ni le REGAP ne prévoient expressément de règles relatives à la prescription des sanctions disciplinaires. Le CO, applicable à titre de droit supplétif, ne contient pas non plus de règles applicables à la prescription des sanctions. Face à cette lacune, les parties divergent sur les règles applicables.

L'autorité intimée en conclut que le recours doit être rejeté en se référant, d'une part, à l'ATA/984/2018 du 25 septembre 2018 dans lequel la chambre de céans avait déterminé le délai de prescription d'une sanction disciplinaire en s'inspirant des principes généraux du droit pénal. Estimant que les conditions de punissabilité de l'infraction de « discrimination et incitation à la haine » (art. 261bis CPS) seraient réalisées, elle considère qu'il faut retenir la prescription décennale, de sorte que le droit de sanctionner ne serait pas, in casu, prescrit. Dans le cas contraire, tout délai de prescription devait être, selon elle, quelles que soient les dispositions légales pertinentes, suspendu ou interrompu notamment pendant la procédure du licenciement avec effet immédiat du recourant jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral et pendant l'enquête administrative qui a précédé le prononcé du blâme. Le recourant soutient qu'il faut plutôt s'appuyer sur les lois régissant les cas analogues, à l'instar de la LPol et la LPAC, pour combler la lacune de la réglementation municipale et retenir la prescription annale qui serait ainsi acquise.

Au vu de ce qui précède, il y a une lacune authentique dans le statut et contrairement au cas de figure ayant donné lieu à l'arrêt ATA/1140/2023 du 17 octobre 2023, celui d'espèce nécessite de la combler. Il ressort de la légalisation cantonale que les règles applicables à la prescription des sanctions disciplinaires obéissent au principe de célérité. Ainsi, tant l'art. 36 al. 3 LPol que 27 al. 7 LPAC prévoient expressément un délai de prescription annal. Au-delà de la nécessité pour l'autorité compétente d'agir sans délai, il s'agit d'éliminer sans retard des situations contraires à l'ordre ou à l'exercice correct de l'activité de l'administration, sous peine de nuire à l'intégrité de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral 8C_621/2015 du 13 juin 2016 consid. 2.4 et les références citées).

Dans ces conditions, la chambre de céans considère qu'en l'absence de dispositions statutaires pertinentes, le délai de prescription des sanctions disciplinaires prévues par le statut de la ville peut être fixé à une année, en référence à la LPAC et à la LPol. On ne peut toutefois, à la lumière de l'articulation des sanctions disciplinaires et des mesures prévues par le statut, pas transposer intégralement le régime de prescription issu de ces lois cantonales et les principes jurisprudentiels s'y rapportant dans la présente procédure. En effet, contrairement à la LPAC et à la LPol qui réservent l'enquête administrative à la seule voie disciplinaire, le statut confère au CA un large pouvoir d'appréciation en la matière, hormis en cas de licenciement pour motif fondé. Cela explique, au moins en partie, pourquoi aucun délai n'encadre l'enquête administrative diligentée par le CA. Dans un tel contexte, il n'y a aucun sens, compte tenu du fait que l'autorité municipale ne pouvait raisonnablement s'y attendre, à retenir que celle-ci pouvait ordonner une enquête administrative parallèlement au licenciement avec effet immédiat – lequel n'est pas non plus prévu par la LPol et la LPAC. Le délai de prescription annal applicable aux sanctions disciplinaires prévues par le statut doit ainsi être suspendu pendant la procédure de licenciement avec effet immédiat – y compris pendant les procédures de recours – ainsi que pendant l'enquête administrative. Toute autre solution conduirait l'intimée à entreprendre systématiquement l'ouverture d'une enquête administrative pour permettre la suspension de la poursuite disciplinaire, à l'instar de la LPol ou la LPAC, ce qui serait contraire au système instauré par le statut. En revanche, il y a lieu d'admettre, comme le prévoient tant l'art. 27 al. 7 2e phr. LPAC que l'art. 36 al. 3 2e phr. LPol, que la prescription est également interrompue pendant toute la durée l'enquête administrative.

En l'espèce, les faits ayant motivé la sanction du recourant ont été portés à la connaissance du DSSP le 21 juin 2018, soit plus d'un an après leur survenance. Retenant la gravité des faits reprochés et à la demande du DSSP, le CA a réagi immédiatement en procédant à la suspension et à la résiliation immédiate des rapports de service du recourant pour justes motifs avec effet au 27 juin 2018. Or, cette mesure administrative excluait ipso facto la mise en œuvre d'une procédure disciplinaire.

Le recourant a contesté avec succès la décision de résiliation immédiate puisqu'il a obtenu, le 9 juillet 2020, son annulation judiciaire définitive. Au vu de la constatation des manquements graves établie par la chambre de céans et le Tribunal fédéral, l'intimée a décidé, plus de deux mois plus tard, soit le 16 septembre 2020, d'ouvrir une enquête administrative à l'effet de déterminer s'ils étaient susceptibles de justifier la résiliation de ses rapports de service pour motif objectivement fondé comme le requiert l'art. 99 al. 1 du statut ou une sanction disciplinaire, tels qu'évoqués par la chambre de céans et le Tribunal fédéral.

Le rapport d'enquête administrative a été remis à l'autorité intimée le 8 mars 2022, étant relevé que le statut ne contient pas de règles encadrant l'enquête administrative ni de délai de remise du rapport y relatif. Le délai de 18 mois entre la décision d'ouverture de l'enquête administrative le 16 septembre 2020 et la remise du rapport peut se justifier par le recours interjeté auprès de la chambre administrative par le recourant contre la décision d'ouverture de l'enquête administrative et les contingences inhérentes à celle-ci.

Le 9 mars 2022, le CA a annoncé au recourant envisager une résiliation de ses rapports de service pour motif fondé, en raison de ses manquements graves et/ou répétés aux devoirs de service. Les observations de celui-ci ont toutefois conduit l'intimée à revoir sa position. Lors de l'entretien du 9 juin 2022, le CA a en effet indiqué qu'il était disposé, à titre exceptionnel, à lui proposer une mesure moins incisive, soit un transfert dans un poste sans responsabilité, ce qu'il a matérialisé par décision de changement d'affectation d'office du 30 juin 2022. On relèvera que la chambre de céans a rappelé à plusieurs occasions que cette mesure administrative pouvait aller de pair avec une sanction disciplinaire comme le blâme (ATA/492/2021 du 11 mai 2021 consid. 4b ; ATA/114/2021 du 2 février 2021 consid. 3b ; ATA/808/2015 du 11 août 2015 consid. 7 et 8).

La direction du DSSP a infligé le 3 février 2023 un blâme au recourant, soit onze mois après la remise du rapport d'enquête administrative.

Conformément au raisonnement retenu plus haut, le délai de prescription a été suspendu entre le 27 juin 2018 et le 9 juillet 2020 en raison de la décision de licenciement immédiat suivie de la procédure judiciaire qui s'est close par l'arrêt du Tribunal fédéral, puis, de nouveau, pendant l'enquête administrative entre le 16 septembre 2020 et le 8 mars 2023. L'addition des périodes non interrompues donne toutefois un total supérieur à une année, si bien que la prescription de la sanction disciplinaire était atteinte au moment de son prononcé.

C'est dès lors à juste titre que le recourant a soulevé le grief de prescription. Bien fondé, le recours sera admis, et la décision prononçant le blâme, prise le 3 février 2023 par la direction du DSSP et confirmée le 26 avril 2023 par le CA, annulée.

4.

Nonobstant l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument vu la qualité de l’intimée (art. 87 al. 1 2ème phr. LPA). Vu ladite issue, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à la charge de l’intimée (art. 87 al. 2 LPA).

Le présent litige est dénué de valeur litigieuse (art. 85 al. 1 let. b et 112 al. 1 let. d de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110).

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