CDAP - AC.2019.0206 - 2020-04-28 - A.________, B.________, C.________/Municipalité de Founex, Direction générale de l'environnement (DGE)

1.

Le recours respecte les formes et le délai légal (cf. art. 79, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Les recourants sont propriétaires des parcelles nos 629 et 630, voisines du bien-fonds litigieux; ils ont pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ont manifestement qualité pour recourir (art. 75 al. 1 let. a LPA-VD). Les autres conditions de recevabilité du recours sont remplies, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2.

Dans un premier grief, les recourants contestent la conformité de l'affectation projetée à la zone de villas. Ils se réfèrent à l'art. 22 RPGA.

a) Sous le titre marginal "Destination", cette disposition prévoit ce qui suit:

"La zone de villas est réservée à l'habitat.

Exceptionnellement, l'exercice d'une profession relevant notamment du secteur tertiaire, peut y être autorisé. Elle ne doit être exercée qu'à titre accessoire de l'habitat et ne doit pas être gênante pour le voisinage."

b) Selon l'art. 50 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Une commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais qu'il laisse en tout ou partie dans la sphère communale, conférant par-là aux autorités municipales une liberté de décision relativement importante (ATF 139 I 169 consid. 6.1; 138 I 242 consid. 5.2; TF 1C_493/2016 du 30 mai 2017 consid. 2.1).

En droit cantonal vaudois, les communes jouissent d'une autonomie maintes fois reconnue lorsqu'elles définissent, par des plans, l'affectation de leur territoire, et lorsqu'elles appliquent le droit des constructions (art. 139 al. 1 let. d de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01]). L'art. 2 al. 3 LAT dispose également que les autorités chargées de l'aménagement du territoire veillent à laisser aux autorités qui leur sont subordonnées en cette matière la liberté d'appréciation nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches. Les tribunaux font partie des autorités chargées de l'aménagement du territoire. Il s'ensuit que, lorsqu'une autorité communale interprète son règlement en matière de police des constructions et apprécie les circonstances locales, dans le cadre de l'octroi d'une autorisation de construire, elle bénéficie d'une liberté d'appréciation particulière, que l'autorité de recours contrôle avec retenue. Dans la mesure où la décision communale repose sur une appréciation soutenable des circonstances pertinentes et que celle-ci est dûment motivée, la juridiction de recours doit la respecter. En dépit de son pouvoir d'examen complet, elle ne peut intervenir et, le cas échéant, substituer sa propre appréciation à celle des autorités communales que si celle-ci n'est objectivement pas soutenable ou contrevient au droit supérieur (ATF 145 I 52 consid. 3.6; TF 1C_499/2017-1C_500/2017 du 19 avril 2018, consid. 3.1 et les arrêts cités). Lorsque plusieurs interprétations sont envisageables, il faut s’en tenir à celle qui respecte l’exigence d’une base légale précise pour les restrictions du droit de propriété issues du droit public (AC.2019.0148 du 16 décembre 2019 consid. 2; AC.2018.0091 du 5 décembre 2018 consid. 2b; AC.2018.0123 du 3 décembre 2018 consid. 3b/bb).

La notion d'activité compatible avec l'habitation a donné lieu à une jurisprudence abondante. En zone de villas ou dans une zone analogue, des activités peuvent être admises à condition qu'elles n'entraînent pas pour les voisins des inconvénients plus importants que ceux engendrés par l'habitation et que l'affectation à l'activité ne soit qu'accessoire par rapport à l'utilisation générale de la maison d'habitation (AC.2016.0395 du 26 juillet 2017 consid. 2a; AC.2013.0406 du 5 mars 2015 consid. 1b; AC.2011.0037 du 26 mars 2012 consid. 3d; AC.2000.0018 du 22 septembre 2006 consid. 2a). La jurisprudence a par exemple reconnu qu'un médecin, un dirigeant de société ou un architecte puisse occuper une ou plusieurs pièces de sa maison à titre de bureau pour y tenir sa comptabilité ou effectuer des travaux n'impliquant pas un va-et-vient de personnel ou de clients (AC.2008.0129 du 1er mai 2009 consid. 4a).

d) Les recourants estiment que l'exploitation d'un restaurant avec terrasse n'a pas un caractère accessoire à l'habitation et qu’il n'est dès lors pas conforme à l'affectation de la zone telle que définie par l'art. 22 RPGA.

La Municipalité fait valoir pour sa part que la portée de la zone de villas n'est pas limitée par le droit cantonal et qu'elle doit être appréciée ici en tenant compte de l'environnement immédiat du restaurant projeté. Elle relève que plusieurs établissements commerciaux, plus gênants selon elle qu'un restaurant, se trouvent dans un rayon de 500 m à vol d'oiseau de l'établissement projeté. Elle estime que l'exploitation d'un restaurant est une activité accessoire à l'habitat et qu'une zone d'habitation ne saurait se concevoir sans lieux de sociabilité assurant l'échange et la convivialité entre les résidents d'un même quartier. Il faudrait également tenir compte de la révision de la planification en cours et du fait que la parcelle n° 209 ainsi que la parcelle sur laquelle le port de Founex est construit font l'objet d'un projet de plan partiel d'affectation (PPA) qui prévoit leur classement dans la zone de sport et loisirs. L'interprétation stricte voulue par les recourants ne serait dès lors pas justifiée, compte tenu de ces circonstances particulières.

e) En l'espèce, l'affectation prévue porte sur un établissement public à titre principal dans une zone de villas. La parcelle concernée ne comporte pas de logement. L'art. 22 RPGA n’autorise qu'exceptionnellement et à titre accessoire des activités professionnelle et pour autant que celles-ci ne soient pas gênantes pour le voisinage. La Municipalité se prévaut du fait que d'autres établissements commerciaux auraient été autorisés dans la zone de villas concernée; il s'agit selon elle d'une station-service, sise route de Suisse 4, de deux chantiers navals, dont l'un est sis sur la route de Suisse, à proximité de la station-service précitée, ainsi que des installations du club nautique de Founex, sis au port de Founex. La conformité de ces activités à l’affectation autorisée dans la zone de villas définie à l’art. 22 RPGA n’est pas démontrée. L’autorité intimée ne précise pas à quelle date ces activités ont été autorisées ni dans quelle mesure elles seraient au bénéfice de la garantie de la situation acquise (cf. 80 LATC, infra consid. 3). Quoi qu’il en soit, la Municipalité a indiqué en audience que les bâtiments abritant la station-service et le chantier naval voisin, proches de la parcelle n° 209, comportent tous deux un logement, contrairement au restaurant projeté. Le caractère accessoire de ces activités par rapport à l'habitat semble ainsi respecté. La situation de ces bâtiments est donc objectivement différente de celle du restaurant projeté, de sorte que l’on ne saurait admettre sur cette base l’affectation projetée de café-restaurant comme étant conforme à l’affectation de la zone de villas telle que définie à l’art. 22 RPGA.

La Municipalité estime que la présence d'un restaurant dans une zone de villas est admissible dès lors qu'il s'agirait de manière large d'une activité accessoire à l'habitat au sens de l'art. 22 RPGA, du seul fait qu'elle offre un service de substitution à l'une des caractéristiques de l'habitat lui-même, soit la préparation et la consommation de nourriture. Cette interprétation extrêmement large de l'art. 22 RPGA apparaît difficilement compatible avec le texte de cette disposition ainsi que la jurisprudence précitée. Même à supposer qu'une telle interprétation demeure dans le large pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, le projet litigieux ne respecte pas l'exigence supplémentaire figurant dans cette disposition, à savoir qu'une telle activité professionnelle ne doit pas être gênante pour le voisinage. Or par essence, un établissement public de type restaurant avec terrasse est de nature à occasionner des nuisances pour le voisinage.

Force est ainsi de constater que l'affectation litigieuse n'est pas conforme à l'art. 22 RPGA.

g) La Municipalité fait encore valoir que la planification est en cours de révision et qu'un projet de PPA prévoit d'inclure la parcelle n° 209 dans une zone "sport et loisirs" ; l’établissement projeté serait conforme à la zone projetée.

Le droit vaudois de la construction connaît un effet anticipé négatif des plans d'affectation. En revanche, il ne prévoit pas d’effet anticipé positif pour la période qui précède l'entrée en vigueur des plans et règlements (p. ex. AC.2017.0193 du 18 juin 2018 consid 5; AC.2014.0070 du 27 mai 2015 consid. 1c; AC.2013.0218 précité, et les arrêts cités). Par effet anticipé positif, on entend l'application du droit futur, qui n'est pas encore entré en vigueur, en lieu et place du droit actuel. Cet effet se distingue de l'effet anticipé négatif par le fait que, lors d'une décision en cas de litige, on tient uniquement compte du droit à venir en occultant le droit existant. L'effet anticipé positif se heurte à l'impératif de la sécurité du droit et au principe de la légalité, il n'est par conséquent pas admissible, même s'il est prévu par une loi (Alexander Ruch in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [éds.], Commentaire pratique LAT: Planifier l'affectation, 2016, n° 55 ad art. 27 LAT; voir aussi sur ce point ATF 136 I 142 consid. 3.2, 125 II 278 consid. 3c, 100 Ia 157 consid. 5d; TF 1C_274/2007 du 1er février 2008 consid. 4.1).

A l'audience, la Municipalité a indiqué qu'elle avait reçu le résultat de l'examen préalable par le canton et qu'elle prévoyait de mettre le projet de PPA précité à l'enquête publique dans le courant de l'été 2020. La planification projetée est donc certes en cours mais la Municipalité ne peut, quoi qu’il en soit, pas déduire de droits découlant du changement de la planification en cours pour la parcelle n° 209, dont l'issue n'est pas connue à ce jour.

Le projet litigieux n'est ainsi pas conforme à l'affectation autorisée selon l'art. 22 RPGA.

3.

Les recourants contestent en outre que l’établissement projeté puisse bénéficier de la garantie de la situation acquise, dans la mesure où d'autres restaurants ont été exploités dans le bâtiment n° 307 sis sur la parcelle n° 209 jusqu'en 2013 seulement.

a) L'art. 80 LATC a la teneur suivante:

"1Les bâtiments existants non conformes aux règles de la zone à bâtir entrées en force postérieurement, relatives aux dimensions des bâtiments, à la distance aux limites, au coefficient d'occupation ou d'utilisation du sol, ou à l'affectation de la zone, mais n'empiétant pas sur une limite des constructions, peuvent être entretenus ou réparés.

2 Leur transformation dans les limites des volumes existants ou leur agrandissement peuvent être autorisés, pour autant qu'il n'en résulte pas une atteinte sensible au développement, au caractère ou à la destination de la zone. Les travaux ne doivent pas aggraver l'atteinte à la réglementation en vigueur ou les inconvénients qui en résultent pour le voisinage.

3 Les bâtiments en ruine ou inutilisables qui ne correspondent pas aux règles de la zone mentionnées au premier alinéa ne peuvent être reconstruits. Cependant, en cas de destruction accidentelle totale datant de moins de cinq ans, la reconstruction d'un bâtiment peut être autorisée dans son gabarit initial, dans la mesure où un volume comparable ne peut être édifié sur la parcelle selon les règles de la zone. L'alinéa 2 est applicable par analogie."

b) La jurisprudence a déduit à la fois de la garantie de la propriété et des principes de la bonne foi et de la non-rétroactivité des lois une protection de la situation acquise, qui postule que de nouvelles dispositions restrictives ne peuvent être appliquées à des constructions autorisées conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important l'exige et si le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 117 Ib 243 consid. 3c; et les références; arrêt TF 1C_222/2017 du 8 août 2017 consid. 2.1;1C_80/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.2.4; cf. aussi ATF 128 II 112 consid. 10a ). Selon le Tribunal fédéral, cette protection de la situation acquise ne constituant qu'un minimum, les cantons sont certes libres de l'assurer dans une mesure plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction non seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la transformation, l'agrandissement voire la reconstruction totale d'un ancien bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du territoire (TF 1C_222/2017 précité consid. 2.1). Seule une affectation effective et sans interruption notable des constructions litigieuses à des activités non conformes à l'affectation de la zone, pourrait permettre à son propriétaire de bénéficier de la garantie de la situation acquise (cf. TF 1C_160/2011 du 8 novembre 2011 consid. 3.5.3;1P.354/2002 du 31 octobre 2002 consid. 5.2 et les références). Dans ces deux arrêts (qui se référaient tous deux à des affaires vaudoises AC.2010.0229 du 28 février 2011 et AC.2001.0188 du 22 mai 2002), le Tribunal fédéral a considéré qu'un abandon d'activité durant respectivement dix-huit mois et dix ans constituaient des interruptions durables de l'affectation.

Selon un avis de doctrine qui se réfère aux arrêts du TF 1C_160/2011 et 1P.354/2002 précités, il n'est pas aisé d'évaluer la période d'interruption durable qui éteint la garantie de la situation acquise. Les exemples des cas cités par le Tribunal fédéral sont des cas évidents. Cela étant, l'autorité doit procéder à une pesée des intérêts. Si l'exploitant n'est plus en mesure de continuer son activité faute de moyens ou des autorisations nécessaires, quelques mois suffisent pour interrompre l'affectation de manière durable. L'autorité se montrera plus tolérante dans l'hypothèse où le propriétaire interrompt l'activité pour mener des travaux de transformation (Steve Favez, la garantie des situations acquises, thèse 2013, p.130-131). Toujours selon cet auteur, seule la dernière affectation non conforme est décisive pour la garantie de la situation acquise (Steve Favez, op. cit., p. 130 et les références).

c) Par ailleurs, selon la jurisprudence cantonale, la notion d'aggravation de l'atteinte à la réglementation en vigueur au sens de l'art. 80 al. 2 LATC s'apprécie au regard du but visé par la norme transgressée. Cette disposition n'exclut pas tous les inconvénients que peut entraîner pour le voisinage la transformation ou l'agrandissement d'un bâtiment non réglementaire; elle prohibe seulement l'aggravation des inconvénients qui sont en relation avec l'atteinte à la réglementation (ATF 1C_43/2009 du 5 mai 2009 consid. 4; AC.2013.0211 du 22 juillet 2014 consid. 3b; AC.2013.0401 du 4 mars 2014 consid. 3a). Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'une aggravation de l'atteinte au sens de l'art. 80 al. 2 LATC, il convient de rechercher le but que poursuit la norme transgressée (cf. AC.2013.0211 précité consid. 3b; AC.2009.0269 du 21 mars 2012 consid. 3; AC.2011.0138 du 31 octobre 2011 consid. 2a et les références; Bovay / Didisheim / Sulliger / Thonney, Droit vaudois de la construction, 4ème éd., Bâle 2010, ch. 6.3 ad art. 80 LATC). On précisera que les inconvénients dont cette disposition vise à protéger le voisinage se définissent de la même manière que dans le cadre de l'art. 39 RLATC concernant les dépendances: ils doivent dépasser ce qui est supportable sans sacrifice excessif (cf. AC.2013.0211 précité consid. 3b; AC.2013.0401 précité consid. 3a; AC.2008.0164 du 29 juin 2009 consid. 4b/cc). Enfin, l'art. 80 LATC est exhaustif en ce sens que le droit communal ne peut être ni plus strict, ni plus permissif (cf. AC.2013.0211 précité consid. 3b; AC.2013.0401 précité consid. 3a; AC.2014.0163 du 9 octobre 2015 consid. 6; voir également Steve Favez, op. cit., p. 172-173, 226-227).

d) En l'espèce, il ressort du dossier produit par la Municipalité que le bâtiment litigieux a été exploité comme hôtel-café (********) depuis les années 1950 puis comme restaurant (********) jusqu'en 2013. Le dernier exploitant a cessé son activité en octobre 2013 au motif que l'état de vétusté du bâtiment et des installations nécessitait d'importants et coûteux travaux. L'affectation de café-restaurant avait donc cessé depuis cinq ans lors du dépôt de la demande de mise à l'enquête publique du projet litigieux de rénovation du restaurant (octobre 2013 à novembre 2018). Même en tenant compte des premières démarches effectuées par la Municipalité auprès du Conseil communal relatif à la demande de crédit pour l'acquisition de la parcelle n° 209 (préavis n° 05/2016 – 2021 du 29 juillet 2016), force est de constater que l'interruption de l'activité de café-restaurant était survenue deux ans et dix mois plus tôt, ce qui, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la doctrine citée, correspond à une interruption notable de l'activité qui éteint la garantie de la situation acquise. Force est ainsi de constater que la Municipalité ne peut se prévaloir de l’art. 80 LATC, en lien avec l'ancienne activité de café-restaurant exercée jusqu'en 2013, pour autoriser l'exploitation d'un nouveau restaurant dans le bâtiment n° ECA 307.

Quant à l'activité qui a succédé à la cessation de l'exploitation de l'ancien restaurant en 2013, il ressort du contrat de bail produit par la Municipalité qu'une partie des locaux a été louée à une entreprise de paysagisme pour le dépôt de matériel et de machines, de novembre 2013 à janvier 2016. Cette dernière affectation, qui a duré un peu plus de deux ans, peut certes être qualifiée d'activité commerciale. Elle diffère toutefois sensiblement de l'exploitation d'un café-restaurant, dès lors qu'elle n'apparaît pas de nature à occasionner une gêne pour le voisinage au sens de l'art. 22 RPGA. Les recourants ont d'ailleurs indiqué qu'ils n'avaient pas remarqué la présence d'une activité sur la parcelle n° 209 pendant cette période. L'exploitation d'un café-restaurant constitue ainsi un changement d'affectation par rapport à cette activité antérieure et elle est susceptible d'aggraver l'atteinte à la réglementation prohibée par l'art. 80 al. 2 LATC (dans ce sens voir AC.2012.0195 du 30 octobre 2012 consid. 3). La Municipalité ne saurait dès lors se prévaloir de l'affectation non conforme de dépôt, exercée dans le bâtiment en dernier lieu, pour autoriser l'exploitation d'un nouveau restaurant sur la base de l'art. 80 LATC.

La Municipalité ne peut en conséquence pas se prévaloir de l'art. 80 al. 2 LATC dans le cas présent.

4.

Les recourants contestent encore le respect de la distance aux limites. La Municipalité entend accorder une dérogation à ce sujet.

a) Le projet prévoit d'agrandir le bâtiment en façade sud par l'ajout d'une terrasse à l'étage de 36 places, d'une surface de 42 m² pour laquelle la Municipalité a octroyé une dérogation à la distance aux limites.

L’art. 26 RPGA qui régit les distances, prévoit ce qui suit :

"La distance entre constructions et limites de propriétés voisines ou limites de constructions est de 6 m au moins; elle est de 8 m entre constructions sises sur une même parcelle. "

Quant à l’art. 60 RPGA, applicable aux dérogations, il a la teneur suivante :

"La Municipalité peut, conformément, à l'art. 85 LATC, accorder des dérogations de minime importance lorsque la topographie, la forme des parcelles, les accès, l'intégration ou la conception des constructions imposent des solutions particulières ; et s'il n'en résulte pas d'inconvénient majeur.

Lorsque ces dérogations portent sur les règles concernant :

la distance entre un bâtiment et la limite de propriété

(…).

Ces règles doivent, dans la même zone, être respectées sur un ensemble formé par la parcelle en cause et une ou des parcelles voisines. Les dérogations doivent alors faire l'objet d'une mention au Registre foncier sur les parcelles en cause, la réquisition de mention est accompagnée d'un plan côté."

b) En l’espèce, le bâtiment existant n° ECA 307 est construit à 3 m de la limite de parcelle n° 630, propriété des recourants B.________ et C.________. Il déroge déjà à la distance réglementaire selon l'art. 26 RPGA. Le projet prévoit d'agrandir le bâtiment en façade sud par l'ajout d'une terrasse à l'étage de 36 places, d'une surface de 42 m² pour laquelle la Municipalité a octroyé une dérogation à la distance aux limites. Cette terrasse, projetée à une distance de 3 m de la limite de la parcelle 630, aggrave l'atteinte à la réglementation sur la distance aux limites ; avec une capacité de 36 places, elle entraînera des nuisances supplémentaires pour les voisins. Une dérogation à la distance aux limites en vertu de l’art. 60 RPGA ne peut pas être octroyée par la Municipalité. Comme on l'a vu ci-dessus, le droit communal ne saurait en effet être plus permissif que les travaux autorisés aux conditions fixées à l'art. 80 al. 2 LATC.

Ce grief est en conséquence admis.

5.

Il suit des considérants qui précèdent que le projet de rénovation du bâtiment pour l'exploitation d'un nouveau restaurant ne peut pas être autorisé en vertu de l’art. 22 RPGA et des règles applicables aux bâtiments existants non conformes aux règles de la zone à bâtir selon l'art. 80 LATC. Ces griefs des recourants doivent donc être admis, ce qui entraîne l'annulation des décisions qui lèvent les oppositions et octroient le permis de construire. Dans la mesure où le projet de rénovation du restaurant litigieux ne peut pas être autorisé selon la réglementation existante, il n'y a pas lieu de se prononcer sur les autres griefs des recourants relatifs au non-respect des dispositions fédérales de protection contre le bruit.

6.

Les recours sont en conséquence admis et les décisions des 20 et 22 mai 2019 sont annulées. Les frais de la cause seront supportés par la Commune de Founex, qui agit en tant que propriétaire de la parcelle n° 209, dans la mesure où elle succombe (art. 49 al. 1 et 52 al. 2 LPA-VD ; art. 4 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative: TFJDA; BLV 173.36.5.1). Les recourants, assistés par un mandataire professionnel, ont droit à une indemnité à titre de dépens, qui sera mise à la charge de la Commune (art. 55 LPA-VD; art. 11 TFJDA).