CDAP - PE.2014.0163 - 2014-10-30 - X.________/Service de la population (SPOP)

1.

a) Selon l'art. 98 al. 4 CC, les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire (al. 4). Dans sa nouvelle teneur au 1er janvier 2011, l'art. 67 al. 3 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil (OEC; RS 211.112.2) précise que l'office de l'état civil refuse de célébrer le mariage, notamment, si les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses n'ont pas établi la légalité de leur séjour en Suisse.

Dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales; CEDH; RS 0.101), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.7 p. 360, confirmé in ATF 138 I 41 consid. 4 p. 47; arrêts 2C_643/2012 du 18 septembre 2012, consid. 3.1;2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.2).

b) L'art. 17 LEtr, auquel la jurisprudence précitée se réfère par analogie, dispose que l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Une telle autorisation temporaire, dite de "séjour procédural", doit être décidée sur la base d'une appréciation sommaire des chances de succès de la requête au fond, conformément à la pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Selon l’art. 6 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr (al. 1). Des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2). Ces aspects doivent toutefois être pris en considération dans l’appréciation sommaire des conditions de l’art. 17 al. 2 LEtr, en particulier lorsqu'il existe déjà une vie familiale digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH, à laquelle l'application de l'art. 17 al. 1 LEtr porterait atteinte. Le principe selon lequel le requérant doit attendre à l'étranger la décision lui délivrant une autorisation de séjour doit être appliqué de manière conforme aux droits fondamentaux. Dans l'intérêt de toutes les parties, les ordres de départ de Suisse et les interruptions de procédure disproportionnés ou chicaniers doivent être évités (art. 29 al. 1 Cst.) (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al.

2 LEtr exige que les conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement remplies, le requérant doit être autorisé à séjourner, respectivement poursuivre son séjour en Suisse lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent significativement plus élevées que celles de son refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1).

c) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr - en relation avec l'art. 31 OASA - prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage, à condition qu'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent.

2.

En l'espèce, il convient de vérifier s'il apparaît clairement que le recourant, une fois marié, pourrait être admis à séjourner en Suisse. Cette question conduit à se demander si les conditions de fond qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour "ordinaire", c'est-à-dire d'un titre non limité à la préparation et célébration du mariage, seraient réunies en cas de mariage.

a) Sa fiancée étant titulaire d'une autorisation d'établissement, l'intéressé peut se prévaloir de l'art. 43 al. 1 LEtr. Selon cette disposition, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.

En outre, le recourant peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour, dès lors que sa future épouse bénéficie d'un droit de présence assuré en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211).

3.

a) Aux termes de l'art. 51 al. 2 LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution (let. a) ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (let. b).

L'art. 62 LEtr prévoit que l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants, à savoir si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation (let. a), l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (let. b), il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c), il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie (let. d), lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale (let. e).

b) L'art. 8 CEDH n'octroie pas davantage de droit absolu à l'entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille d'une personne ayant le droit de séjourner durablement dans ce pays. Une ingérence dans l’exercice de ce droit est possible selon l’art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

c) Qu'il s'agisse de l'art. 62 LEtr ou de l'art. 8 par. 2 CEDH, le refus de l'autorisation de séjour, respectivement sa révocation, ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381).

d) Pour que le regroupement familial puisse être refusé pour des motifs liés à l'aide sociale, il faut qu'il existe un danger concret que les membres de la famille tombent d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Le simple risque n'est pas suffisant (cf. ATF 125 II 633 consid. 3c p. 641; 122 II 1 consid. 3c p. 8; 119 Ib 81 consid. 2d p. 87). La notion d'assistance publique doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage. Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme et non pas seulement au moment de la demande de regroupement familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c p. 8; 119 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6/7). Comme le regroupement familial vise à réunir une même famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8/9).

4.

En l'espèce, le SPOP a refusé d'accorder au recourant une autorisation de séjour temporaire en vue de mariage au motif que les deux fiancés étaient largement dépendants de l'aide sociale et que le recourant ne faisait état d'aucun contrat de travail.

Au 30 mai 2013, la future épouse bénéficiait d'un revenu d'insertion mensuel de 420 fr. et avait obtenu au total un RI de l'ordre de 180'000 fr. Compte tenu de sa situation psychique, elle n'a jamais réellement exercé d'activité lucrative et a déposé une demande d'assurance-invalidité.

A la même date, le recourant avait touché un revenu d'insertion de l'ordre de 450'000 fr. au total. Avec son recours, il a cependant produit une nouvelle pièce, à savoir une promesse ferme d'engagement, moyennant un salaire brut de 4'500 fr. Cet élément nouveau est décisif. En effet, une telle rémunération apparaît suffisante à assurer sa subsistance et celle de sa future épouse, partant est susceptible de conduire à lui accorder une autorisation de séjour ordinaire annuelle une fois le mariage célébré.

En conséquence, compte tenu de cet élément nouveau, ainsi que du parcours particulier des fiancés, il ne se justifie pas de refuser au recourant une autorisation de séjour de courte durée en vue de mariage.

Encore doit-on rappeler qu'une telle autorisation temporaire, délivrée afin de permettre aux fiancés de préparer et de célébrer leur mariage, ne constitue pas une garantie qu'une autorisation de séjour ordinaire annuelle sera accordée, respectivement renouvelée après la cérémonie, indépendamment de l'évolution de la situation du recourant. Le recourant devra démontrer au long cours qu'il exerce de manière assidue et régulière une activité lucrative assurant son autonomie financière. Si cette condition n'est pas réalisée, le SPOP sera susceptible de lui refuser la délivrance, respectivement le renouvellement d'une autorisation de séjour ordinaire annuelle.

5.

a) Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée doit être annulée et la cause doit être renvoyée au SPOP pour qu'il délivre une autorisation de séjour de courte durée en vue de mariage.

b) Le recours étant admis en raison d'un fait nouveau, intervenu après que la décision attaquée a été rendue, le recourant n'a pas droit à des dépens et devrait assumer des frais judiciaires.

Le recourant a toutefois été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Les frais de justice doivent être arrêtés et une équitable indemnité au conseil juridique désigné d’office pour la procédure doit être fixée; les frais et l’indemnité seront supportés par le canton, provisoirement (art. 122 al. 1 let. a et b du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En effet, la partie qui a obtenu l’assistance judiciaire est tenue à remboursement dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l’art.18 al. 5 LPA-VD). Le Service juridique et législatif fixera les conditions de remboursement, en tenant compte des montants éventuellement payés à titre de franchise ou d’acomptes depuis le début de la procédure.

aa) Les frais judiciaires, qui comprennent l’émolument ordinaire, sont arrêtés à 500 fr. (art. 4 al. 1 du tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public [TFJAP; RSV 173.36.5.1]).

bb) Conformément à l'art. 45 de la loi du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat (LPAv; RSV 177.11), l'avocat a droit a des honoraires fixés en tenant compte du temps consacré à l'exécution du mandat, des difficultés et des délais d'exécution de celui-ci, de l'importance des intérêts en cause, du résultat obtenu et de son expérience (cf. JdT 2006 III 38 consid. 2b; JdT 2003 III 67 consid. 1e; voir aussi ATF 4P.342/2006 du 5 mars 2007 consid. 4.1 et les arrêts cités). L’avocat d’office a droit au remboursement intégral des débours s’inscrivant dans le cadre de l’accomplissement normal de sa tâche; en outre, il a droit à une indemnité s’apparentant aux honoraires d’un avocat de choix, mais qui peut être inférieure à ceux-ci, soit dans la règle une rétribution d’au moins 180 fr. par heure, TVA non comprise. L'autorité doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité qu'il a assumée (ATF 122 I 1 consid. 3a; 117 Ia 22 consid. 3a; 109 Ia 107 consid. 3b; arrêt CDAP GE.2013.0069 du 11 mars 2014 consid. 2b; Denis Tappy, in: Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, ad art. 122 n° 8, p. 502). L'avocat d'office ne saurait en revanche être rétribué pour des activités qui ne sont pas nécessaires à la défense des intérêts de l'assisté ou consistent en un soutien moral (ATF 109 Ia 107 consid. 3b p. 111; ATF 5P.462/2002 du 30 janvier 2003, consid. 2.3;4C.236/1999 du 12 novembre 1999, consid. 2d/cc).

Pour sa part, le règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile (RAJ; RSV 211.02.3) prévoit, à son art. 2 al. 1, que le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. a CPC), qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard, le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès. Pour un avocat, il applique le tarif horaire de 180 fr. (let. a).

Même si elles sont tenues par les principes susrappelés, les autorités cantonales n’en jouissent pas moins d’une importante marge d’appréciation lorsqu’elles fixent, dans une procédure, la rémunération de l’avocat d’office (ATF 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1;5P.291/2006 du 13 septembre 2006 consid. 3.2;5P.462/2002 du 30 janvier 2003 consid. 2.1.2; arrêt CDAP GE.2013.0069 du 11 mars 2014 consid. 2b).

En l'occurrence, l'avocat d'office du recourant a transmis sa liste des opérations le 17 octobre 2014. Le nombre d'heures y figurant, soit 12h (dont 4h30 de téléphones, correspondances et conférences, le solde étant consacré sans distinction aux photocopies, étude du dossier et suivi, recherches juridiques, rédaction et dépôt d'un recours) apparaît toutefois largement excessif au vu de la teneur du recours et de la complexité de la cause, d'autant plus que le mandataire connaissait déjà la situation du recourant, puisqu'il l'avait assisté dans l'affaire précédente, connexe, GE.2013.0014. Le tribunal estime par conséquent que l'ensemble du temps consacré ne devrait pas dépasser 8h. Il sera en revanche ajouté une indemnité forfaitaire de débours de 100 fr. (art. 3 al. 3 RAJ).

L'indemnité de Me Georges Reymond peut ainsi être arrêtée à un montant total de 1'663,20 fr., correspondant à 1'440 fr. à titre d'honoraires (8h x 180 fr.), 100 fr. de débours (indemnité forfaitaire) et 123,20 fr. de TVA (8%).