CDAP - PE.2016.0221 - 2017-09-25 - A.________, B.________/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé en temps utile selon les formes prescrites par la loi, le recours est en principe recevable (cf. art. 79, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En tant que destinataires de la décision attaquée, les recourantes bénéficient sans conteste de la qualité pour recourir (cf. art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Quant au recourant, quand bien même le SPOP ne lui a pas personnellement notifié ladite décision, il convient également de lui reconnaître un intérêt digne de protection et, partant, la qualité pour recourir, dans la mesure où il est le fiancé, respectivement le père des susnommées, avec lesquelles il vit en ménage commun. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur le refus du SPOP de délivrer à la recourante et à sa fille de cinq ans, toutes deux de nationalité marocaine, une autorisation de séjour en vue du mariage de la mère avec un ressortissant serbe titulaire d'une autorisation d'établissement.

3.

a) Eu égard aux art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 12 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), la jurisprudence a précisé que, dans la mesure où l'officier d'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC; RS 210]), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. Il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.7, confirmé par ATF 138 I 41 consid. 4; TF 2C_295/2017 du 27 mars 2017 consid. 5.1; TF 2C_81/2016 du 15 février 2016 consid. 6.1).

L'art. 17 LEtr, auquel la jurisprudence précitée se réfère par analogie, dispose que l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Une telle autorisation temporaire, dite de "séjour procédural", doit être décidée sur la base d'une appréciation sommaire des chances de succès de la requête au fond, conformément à la pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Selon l’art. 6 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr (al. 1). Des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2). Ces aspects doivent toutefois être pris en considération dans l’appréciation sommaire des conditions de l'art. 17 al. 2 LEtr, en particulier lorsqu'il existe déjà une vie familiale digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH, à laquelle l'application de l'art. 17 al. 1 LEtr porterait atteinte. Le principe selon lequel le requérant doit attendre à l'étranger la décision lui délivrant une autorisation de séjour doit être appliqué de manière conforme aux droits fondamentaux. Dans l'intérêt de toutes les parties, les ordres de départ de Suisse et les interruptions de procédure disproportionnés ou chicaniers doivent être évités (cf. art. 29 al. 1 Cst.; ATF 139 I 37 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al.

2 LEtr exige que les conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement remplies, le requérant doit être autorisé à séjourner, respectivement poursuivre son séjour en Suisse lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent significativement plus élevées que celles de son refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1; CDAP PE.2016.0109 du 3 octobre 2016 consid. 2c; CDAP PE.2014.0163 du 30 octobre 2014 consid. 1b).

Partant, il convient de vérifier si les recourants satisfont aux critères susmentionnés, de manière à ce que, dans l'affirmative, la fiancée puisse prétendre à une autorisation de séjour de courte durée en vue de préparer son mariage en Suisse (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 4.2 et la référence citée).

b) En l'occurrence, le dossier ne contient aucun indice permettant de douter que le mariage serait sérieusement voulu et qu'il viserait en réalité à éluder les règles de police des étrangers. Il appert en outre que la procédure de mariage, initiée en 2015, aurait vraisemblablement suivi son cours si la fiancée avait pu établir la légalité de son séjour en Suisse, si bien que les projets d'union peuvent être considérés comme suffisamment concrets. La première condition posée par la jurisprudence pour pouvoir tomber dans le champ de protection du droit au mariage est ainsi réalisée.

Seule reste donc à trancher la question de savoir si, au regard des circonstances du cas d'espèce, il apparaît clairement que la fiancée, une fois mariée, et sa fille pourraient être admises à séjourner en Suisse. Ceci conduit à se demander si les conditions de fond qui président à l'octroi d'une autorisation de séjour "ordinaire", c'est-à-dire d'un titre non limité à la préparation et célébration du mariage, seraient réunies en cas de mariage.

4.

a) Aux termes de l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Selon l'al. 3 de cette même disposition, les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement.

D'après l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent toutefois s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. Tel est notamment le cas si l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale (art. 62 al. 1 let. e LEtr). Cette disposition suppose qu'il existe un risque concret de dépendance de l'aide sociale, de simples préoccupations financières ne suffisant pas. Pour évaluer ce risque, il sied non seulement de tenir compte des circonstances actuelles, mais aussi de considérer l'évolution financière probable à plus long terme. Il convient en outre de tenir compte des capacités financières de tous les membres de la famille sur le plus long terme (TF 2C_854/2015 du 2 mars 2016 consid. 4.2; TF 2C_763/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.1 et les références citées). Une révocation ou le refus d'octroi d'une autorisation de séjour ne se justifient cependant que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée au sens des art. 5 al. 2 Cst. et 96 LEtr (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.3; TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 5.4 et les références citées).

b) Dans le cas d'espèce, la fiancée était sans emploi lorsque la décision attaquée du 18 mai 2016 a été rendue. Ce n'est qu'au stade du recours, à la faveur d'une suspension de procédure prolongée à plusieurs reprises et au terme de divers essais infructueux, qu'elle a finalement trouvé un poste de serveuse à plein temps à compter du 1er février 2017. Cette activité, prévue pour une durée indéterminée, lui procure un revenu net de quelque 3'200 fr. par mois. Selon les "Concepts et normes de calcul de l'aide sociale" édictés par la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), le forfait d'entretien mensuel s'élève, en 2017, à 1'509 fr. pour un ménage de deux personnes, respectivement 1'834 fr. pour un ménage de trois personnes (cf. tableau B.2.2), montants auxquels s'ajoutent notamment le loyer, par 1'198 fr., et les primes d'assurance-maladie obligatoire, soit 551 fr. 70 pour les seules recourantes (cf. ch. B.2.1). Il s'ensuit que le salaire de l'intéressée, pour une activité à 100 %, se révèle à peine suffisant pour subvenir à ses propres besoins et à ceux de sa fille. A plus forte raison, il ne permettrait pas à toute la famille, composée de trois personnes, d'accéder à son autonomie financière.

L'art. 62 al. 1 let. e LEtr vise en premier lieu à prévenir que l'étranger concerné continue à occasionner des coûts en matière d'aide sociale, notamment qu'il accumule une dette sociale importante et ne puisse pourvoir lui-même à son entretien à l'avenir (cf. TAF C-4794/2014 du 17 février 2016 consid. 8.2.4, confirmé par l'arrêt TF 2C_328/2016 du 14 novembre 2016, et les références citées). Selon la jurisprudence toutefois, en raison du devoir d'assistance auquel sont soumis les conjoints (cf. art. 159 CC), ceux-ci sont traités comme une seule unité économique dans le contexte de l'assistance publique, en ce sens que c'est la dépendance vis-à-vis de l'aide sociale de la famille dans son ensemble qui est déterminante; cf. TF 2C_1160/2013 du 11 juillet 2014 consid. 5.1, cité in: TAF C-2388/2013 du 12 décembre 2014 consid. 6.3). En l'occurrence, le recourant, établi en Suisse, dépend du revenu d'insertion depuis 2011 sans aucune perspective concrète d'en sortir rapidement. Quant à l'activité lucrative de la fiancée, elle permettra certes d'assurer sa propre subsistance et celle de l'enfant, mais pas celle du fiancé. Une fois le mariage célébré, la famille considérée comme une seule unité économique dépendra ainsi de l'aide sociale (partielle) au sens de l'art. 62 al. 1 let. e LEtr. Cette disposition restera applicable même à considérer la famille comme deux unités séparées, le futur époux constituant alors une personne dépendante de l'aide sociale à la "charge" de la recourante. Sur le principe, le motif d'extinction de l'art. 62 al. 1 let. e LEtr sera ainsi réalisé. Il reste toutefois à examiner si le principe de la proportionnalité applicable à l'art. 62 LEtr ainsi qu'à l'art. 8 CEDH (dont les recourants peuvent se prévaloir) justifie de refuser l'autorisation de séjour requise (cf. consid. 6 infra).

5.

Les recourants invoquent le droit au respect de leur vie familiale pour demeurer ensemble en Suisse.

a) Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH et 13 Cst. à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1; TF 2C_370/2017 du 13 avril 2017 consid. 3). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa; TF 2C_1160/2016 du 21 décembre 2016 consid. 4).

En l'occurrence, le recourant, titulaire d'une autorisation d'établissement, vit en ménage commun avec les recourantes, savoir sa compagne et leur fille mineure. Cette dernière peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour demeurer auprès de son père. La mère pourra également invoquer cette disposition pour obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial avec le recourant, une fois leur mariage célébré.

b) Le droit prévu à l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 par. 1 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1; ATF 130 II 281 consid. 3.1). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est a priori pas violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 140 I 145 consid. 3.1). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (TF 2C_173/2017 du 19 juin 2017 consid. 5.1 et les références citées).

L'ingérence est en l'espèce prévue par le droit. En effet, le refus d'accorder une autorisation de séjour aux recourantes est fondé sur l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, en relation avec l'art. 62 al. 1 let. e LEtr (cf. consid. 4 supra).

6.

a) Tant sous l'angle du droit interne (art. 51 et 62 LEtr) que du droit conventionnel (art. 8 par. 2 CEDH), le refus d'octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour doit faire l'objet d'une pesée des intérêts et d'un examen de la proportionnalité. Cela suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (cf. ATF 140 I 145 consid. 3.1; ATF 135 II 377 consid. 4.3; TF 2C_173/2017 du 19 juin 2017 consid. 5.2; TF 2C_654/2013 du 12 février 2014 consid. 2.3 et les références citées).

Lors de cet examen, qui se confond avec celui imposé par l'art. 96 LEtr, il y a notamment lieu de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (cf. ATF 139 I 16 consid. 2.2.1; ATF 135 II 377 consid. 4.3; TF 2C_523/2016 du 14 novembre 2016 consid. 5.2 et les références citées). Dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec ses parents, ainsi que l'exige l'art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.4; TF 2C_523/2016 du 14 novembre 2016 consid. 5.; TF 2C_497/2014 du 26 octobre 2015 consid. 5.1 et les références citées).

b) En l'espèce, il est constant que les recourants forment une famille unie, vivant sous le même toit, et que les parents entendent pouvoir continuer à s'occuper ensemble de leur enfant. Or, une telle cohésion ne pourrait pas être réalisée à l'étranger. En effet, il ne peut être attendu de la mère qu'elle quitte la Suisse avec sa fille pour s'installer avec le recourant en Serbie, pays qui lui est parfaitement inconnu et d'une culture largement différente de la sienne. Pour ces mêmes raisons, il n'est pas raisonnablement exigible de la part du père qu'il parte vivre avec les recourantes au Maroc.

Un refus d'autorisation de séjour aux recourantes entraînerait par conséquent la séparation de la famille et, partant, une atteinte grave à la protection de la sphère familiale conférée par l'art. 8 CEDH ainsi que par l'art. 3 CDE s'agissant de l'enfant. Cette atteinte n'est cependant pas justifiée par l'intérêt public à éloigner de Suisse les intéressées pour des motifs d'assistance publique. En effet, la famille n'émargera que partiellement au revenu d'insertion grâce à l'activité lucrative de la mère, au point du reste que l'arrivée de cette dernière et de l'enfant n'augmentera en rien le montant d'aide sociale versé au fiancé, respectivement à la famille. De surcroît, hormis le séjour non autorisé en Suisse des recourantes, dont la durée n'est pas clairement définie, il ne peut être formulé aucun reproche à l'égard de l'un ou l'autre des membres de la famille, sur quelque plan que ce soit.

En résumé, l'intérêt privé des recourants à poursuivre leur vie familiale commune en Suisse et, en particulier, celui de l'enfant mineure à maintenir des relations affectives intactes avec ses père et mère, paraissent supérieurs à l'intérêt public que constitue une politique migratoire restrictive. Aussi se justifie-t-il de délivrer aux recourantes une autorisation de séjour de courte durée en vue de mariage. Il sera néanmoins rappelé qu'une telle autorisation temporaire, délivrée afin de permettre aux fiancés de préparer et de célébrer leur mariage, ne fonde pas une garantie qu'une autorisation de séjour ordinaire annuelle sera accordée, respectivement renouvelée indépendamment de l'évolution de la situation des recourants. En effet, le présent arrêt s'est uniquement limité à examiner, en substance, si les chances d'obtenir une autorisation de séjour une fois le mariage célébré étaient, ou non, significativement supérieures au risque d'un refus.

7.

En définitive, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier sera renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle délivre une autorisation de séjour en vue de mariage aux recourantes, sous réserve d'approbation par le SEM cas échéant (cf. art. 99 LEtr, 85 OASA et 2 let. e de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1]).

Les recourants ne sauraient toutefois obtenir l'allocation de dépens, dès lors que l'admission du présent recours se fonde pour l'essentiel sur l'activité lucrative exercée par la recourante, fait nouveau dont le SPOP ne pouvait tenir compte lorsqu'il a rendu la décision attaquée (cf. art. 55, 56, 91 et 99 LPA-VD). Il sera renoncé à percevoir un émolument judiciaire (cf. art. 49, 50 LPA-VD).