Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) Conseil fédéral 20.12.2000 JAAC 66.69

1.1.1. Selon l’art. 128 de la loi fédérale du 16 décembre 1943 sur l’organisation judiciaire (OJ, RS 173.110), le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l’art. 97, de l’art. 98 let. b à h et de l’art. 98a OJ en matière d’assurances sociales, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 129 OJ (clause générale avec énumération exhaustive des exceptions). Toutefois, l’art. 129 OJ prévoit que le recours de droit administratif n’est pas recevable contre des décisions concernant l’approbation d’actes législatifs (let. a) et des tarifs (let. b). Aux termes de l’art. 53 al. 1 LAMal, en liaison avec l’art. 129 al. 1 let. a et b OJ et l’art. 73 al. 1 let. c de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021); (abrogé au 1er mars 2000, mais applicable aux présents recours conformément à l’art. 81 PA), les décisions des gouvernements cantonaux au sens de l’art. 39, l’art. 45, l’art. 46 al. 4, l’art. 47, l’art. 48 al. 1 et al. 3, l’art. 51, l’art. 54 et l’art. 55 LAMal peuvent faire l’objet d’un recours au Conseil fédéral. Tel est le cas des décisions prises en matière de tarifs pour autant qu’elles concernent la fixation ou l’approbation d’un tarif dans son ensemble ou lorsque le recours est dirigé contre certaines clauses tarifaires en tant que telles (ATF 116 V 133). Les décisions rendues en application d’un tarif dans un cas concret sont par contre susceptibles de faire l’objet d’un recours de droit administratif. En l’occurrence, le litige porte bien sur un tarif dans son ensemble et non pas sur l’application de celui-ci dans un cas particulier. Le recours de droit administratif est donc exclu.

1.1.2. Sous réserve des cas prévus à l’art. 73 PA, le Conseil fédéral n’est en principe pas compétent pour connaître des recours formés contre des arrêtés cantonaux, c’est-à-dire qui se fondent sur le droit cantonal. Dans de tels cas et s’agissant de décisions prises en matière de tarifs, le recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral est exclu sur la base de l’art. 97 al. 1 et de l’art. 99 let. b OJ. Seule reste alors ouverte la voie du recours de droit public auprès du Tribunal fédéral si les conditions en sont remplies (art. 84 al. 1 OJ), en particulier le respect du principe de la subsidiarité absolue de cette voie de droit appliqué par le Tribunal fédéral également par rapport au recours au Conseil fédéral (art. 84 al. 2 OJ; ATF 112 Ia 356, consid. 4a).

1.1.3. S’agissant des tarifs pour 1998, l’arrêté du Conseil d’Etat du 17 février 1999 fixe conformément à son article premier, en l’absence de convention tarifaire, d’une part les tarifs mis à la charge des assureurs-maladie lors d’hébergements de personnes atteintes d’affections chroniques en établissements médico-sociaux et en divisions pour malades chroniques des hôpitaux et, d’autre part, la participation journalière aux frais socio-hôteliers des personnes hébergées et, le cas échéant, celle des régimes sociaux. Ce seul arrêté règle ainsi le tarif de deux types de prestations, savoir d’une part celui des prestations de soins (tarifs PLAISIR 1998) et d’autres part celui des prestations socio-hôtelières (tarifs SOHO 1998). En tant que l’arrêté du gouvernement cantonal porte sur la tarification des prestations de soins, il ne fait pas de doute que le Conseil fédéral est compétent pour connaître des présents recours en vertu de l’art. 53 LAMal, la tarification contestée se fondant sur la LAMal. En revanche, tel n’est pas le cas pour les tarifs portant sur les prestations socio-hôtelières. En effet, il ressort de l’art. 7 de l’arrêté précité que ces tarifs se fondent, outre sur l’article premier dudit arrêté, sur l’art. 2b de la loi cantonale sur les prestations complémentaires à l’assurance vieillesse, survivants et invalidité, l’art. 5 de la loi cantonale d’aide aux personnes recourant à l’hébergement médico-social et l’art. 16 al. 2 de la loi sur la prévoyance et l’aide sociales. Partant, de l’avis concordant exprimé par le Tribunal fédéral lors de l’échange de vues et du Conseil fédéral, ces tarifs se fondent sur le droit public cantonal autonome, et peuvent dès lors faire l’objet d’un recours de droit public. (…)[151]

1.4. Jonction des causes

Les présents recours ont été introduits de manière séparée par six recourants. Certes, les recours se dirigent contre différents arrêtés du Conseil d’Etat, régissant formellement les tarifs applicables à deux catégories de prestations (prestations de soins et socio-hôtelières) pour plusieurs années successives (1998, 1999 et 2000). De plus, les recours ne portent pas tous sur l’ensemble des arrêtés mis en cause, et les conclusions et les griefs invoqués par les différents recourants ne sont pas totalement identiques. Il n’en reste pas moins qu’il en va du même état de fait et que le litige porte sur la même question juridique matérielle, savoir la conformité au droit fédéral des tarifs fixés par le Conseil d’Etat pour les prestations dispensées dans les EMS vaudois. Sous réserve de certaines modifications intervenues au cours du litige, la méthode utilisée pour la fixation des tarifs est restée identique dans ses grands principes, et les griefs principaux qu’elle a appelés concernent ainsi toute la période considérée. Rien ne s’oppose dès lors à ce que les causes soient jointes et à ce qu’elles fassent l’objet d’une décision unique de la part de l’autorité de céans (ATF 115 Ib 424, consid. 1; ATF 113 Ia 394, consid. 1; JAAC 55.22, consid. V/1).

3. Procédure de fixation des tarifs

3.1. Fixation des tarifs par l’autorité cantonale

Selon l’art. 43 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix. Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l’autorité compétente. Ceux-ci veillent à ce que les conventions tarifaires soient fixées d’après les règles applicables en économie d’entreprise et structurées de manière appropriée (art. 43 al. 4 LAMal). Selon l’art. 43 al. 6 LAMal, les parties à la convention et les autorités compétentes veillent à ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible. Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue entre les fournisseurs de prestations et les assureurs, le gouvernement cantonal fixe le tarif, après avoir consulté les intéressés (art. 47 al. 1 LAMal). Conformément à la règle de l’art. 46 al. 4 LAMal, également applicable en pareil cas (JAAC 48.47, JAAC 58.49), ce tarif doit être conforme à la loi et à l’équité et satisfaire au principe d’économie. En l’espèce, il n’est pas contesté que règne, depuis 1997, un régime sans convention pour ce qui est de la rémunération des prestations fournies dans les EMS. Conformément à l’art. 47 al. 1 LAMal, le Conseil d’Etat du canton de Vaud était donc compétent pour en fixer les tarifs.

3.2. Consultation des associations de résidents en EMS

3.2.1. Dans leurs conclusions subsidiaires, les recourants (…) demandent que les représentants des résidents en EMS soient consultés lors de l’élaboration de conventions, de tarifs ou de tous autres textes législatifs ou réglementaires affectant la situation de ces résidents. Le Conseil fédéral n’entend se prononcer sur ce point qu’en relation avec la fixation de tarifs par l’autorité cantonale, dans la mesure où, en l’espèce, il n’est pas question de l’élaboration de conventions et où l’autorité de céans n’est pas compétente pour connaître de l’adoption d’autres actes législatifs ou réglementaires ayant trait à la situation des résidents. Les recourants (…) n’invoquent pas la violation d’une disposition légale particulière.

3.2.2. L’art. 47 al. 1 in fine LAMal prévoit que le gouvernement cantonal doit consulter les intéressés avant de fixer le tarif. Selon la systématique de cette disposition, les fournisseurs de prestations et les assureurs-maladie figurent certainement parmi les intéressés concernés. Ni la LAMal, ni le message du Conseil fédéral y relatif ne précisent par ailleurs quels seraient les autres intéressés visés par la disposition précitée. Selon l’art. 43 al. 4 3e phrase LAMal, les organisations qui représentent les intérêts des assurés sur le plan cantonal ou fédéral doivent être entendues, cette règle se rapportant expressément à la conclusion de conventions entre des fédérations. Lors des débats parlementaires sur ce point (BO 1993 N 1858 s et BO 1993 E 1073 ss; BO 1994 N 21 et BO 1994 E 91), il s’est avéré que la proposition d’entendre les organismes intéressés à un stade ultérieur de la procédure, soit lors de l’approbation de la convention par l’autorité compétente (art. 46 al. 4 LAMal), a été rejetée, car le législateur a estimé qu’une telle audition devait nécessairement se dérouler au stade des négociations tarifaires entre les partenaires pour déployer des effets positifs sur l’élaboration de la convention, tels que l’apport de données, de faits ou de l’expérience acquise dans le domaine de la santé par les organismes concernés. Le Conseil fédéral est d’avis qu’on ne saurait exiger des seules fédérations de procéder à l’audition des organisations intéressées, alors que l’avis de ces dernières est appelé à jouer un rôle comparable lors de la fixation du tarif par l’autorité; la LAMal entend en effet clairement associer les organisations de défense des intérêts des assurés à l’élaboration des tarifs. Sous cet angle, il se justifie d’appliquer par analogie l’art. 43 al. 4 3e phrase LAMal aux cas où l’autorité fixe le tarif, afin que les organismes intéressés soient entendus indépendamment du mode d’élaboration du tarif, que ce soit par convention ou par fixation par l’autorité. La limitation aux seules conventions conclues entre des fédérations, instaurée pour des raisons pratiques par la disposition légale, doit également être transposée dans le cas de la fixation par l’autorité, en ce sens que seul le tarif dont le champ d’application, en termes de fournisseurs de prestations et d’assureurs-maladie, est très large, soit comparable à celui d’une

convention entre fédérations, doit donner lieu à une audition. Sans quitter les considérations d’ordre pratique, le Conseil fédéral relève que la consultation des organisations chargées de la défense des intérêts des assurés peut se limiter à un simple échange de courrier, ce qui ne devrait pas provoquer une activité administrative disproportionnée. Enfin, si l’on considère que lesdites organisations disposent, si elles remplissent certaines conditions, du droit de recourir contre la décision de l’autorité, il ne faut pas négliger l’effet préventif de l’audition préalable sur les recours.

3.2.3. L’association Résid’EMS, active au niveau cantonal, est une organisation de défense des intérêts d’une certaine catégorie de patients, savoir les résidents en EMS (art. 1 et art. 3 des statuts), lesquels sont tous des assurés au sens de l’art. 3 LAMal sauf rares exceptions. Il convient de relever qu’initialement, seule l’audition des organisations de patients était prévue dans le projet de loi (BO 1993 N 1859), mais que le droit d’être entendu a été étendu aux organisations de défense des intérêts des assurés afin de tenir compte des situations où, par exemple, seuls les coûts des prestations devraient être soulevées. Ainsi, a majore minus, une association de défense des intérêts des patients bénéficie du droit d’être entendu, pour autant que le tarif fixé leur soit destiné, ce qui est le cas en l’espèce. En outre, le tarif fixé par le Conseil d’Etat est assimilable, de par l’étendue de son champ d’application, à une convention entre fédérations. Il résulte de ce qui précède que l’autorité intimée avait bien l’obligation de procéder à l’audition de l’association Résid’EMS avant de fixer le tarif. Toutefois, le Conseil fédéral constate que le fait de ne pas avoir formellement invité Résid’EMS à donner son avis dans le cadre de la fixation des tarifs querellés est sans effet juridique dans le cas d’espèce. D’une part, la conclusion subsidiaire des recourants, telle que formulée et comprise par l’autorité de céans, tend non pas à requérir l’annulation des arrêtés querellés au motif que le droit d’être entendu n’aurait pas été respecté, mais à demander au Conseil fédéral qu’il invite le Conseil d’Etat à consulter les organisations concernées lorsque le Conseil d’Etat sera à nouveau appelé à fixer un tarif, soit ultérieurement. D’autre part, la jurisprudence admet qu’il peut être remédié à une violation du droit d’être entendu si l’intéressé peut faire valoir son point de vue lors de la procédure de recours (voir par exemple les arrêtés cités par F. Gygi (F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 298). Il faut que l’autorité de recours dispose d’un pouvoir d’examen aussi étendu que celui de l’autorité auteur de la violation, ce qui est présentement le cas. Par conséquent, une annulation des arrêtés attaqués pour ce motif ne saurait entrer en ligne de compte. Enfin, il y a lieu de considérer que Résid’EMS s’est

déjà prononcée sur l’utilisation de la méthode PLAISIR dans le canton de Vaud en tant que partie à la procédure concernant les tarifs 1997.

4. Prestations de soins dispensés dans les EMS et principes de tarification

4.1. L’assurance obligatoire des soins est la partie principale de l’assurance-maladie sociale (art. 1 al. 1 LAMal, assurance de base) et l’art. 24 LAMal prévoit qu’elle prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34. Selon l’art. 25 al. 2 let. a et let. b LAMal, ces prestations comprennent les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical, ainsi que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Aux termes de l’art. 50 LAMal, en cas de séjour dans un établissement médico-social (art. 39 art. 3 LAMal), l’assureur prend en charge les mêmes prestations que pour un traitement ambulatoire et pour les soins à domicile. Il peut toutefois convenir avec l’établissement médico-social d’un mode de rémunération forfaitaire. L’al. 6 et l’al. 7 de l’art. 49 sont applicables par analogie. Si donc les établissements médico-sociaux figurent parmi les fournisseurs du secteur dit stationnaire, les prestations qui y sont fournies ressortissent, telles que définies à l’art. 7 de l’ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS, RS 832.112.31), au domaine ambulatoire. Elles n’incluent par conséquent pas les frais dits d’hôtellerie (séjour et nourriture) qui ne peuvent dès lors être mis à la charge de l’assurance de base (cf. Message du Conseil fédéral du 6 novembre 1991, FF 1991 I 131 et 151); les frais d’hôtellerie sont en principe supportés par les résidents ou, si leurs moyens économiques n’y suffisent pas, par les régimes sociaux destinés à les soutenir financièrement. Le législateur a donc exclu un financement des établissements médico-sociaux en tant qu’institutions. Il les a dans une certaine mesure assimilés aux hôpitaux en tant que, comme ceux-ci, les établissements médico-sociaux sont soumis aux dispositions sur le contrôle des coûts, savoir à l’obligation de tenir une comptabilité analytique et une statistique de leurs prestations. Tout comme pour les hôpitaux, il

peut également être procédé à la comparaison des frais d’exploitation entre établissements médico-sociaux, comparaison qui peut aboutir à une réduction du tarif de l’établissement dont les coûts se situent nettement au dessus des coûts d’autres institutions du même genre. Il convient toutefois d’emblée de préciser qu’on ne saurait en déduire qu’un établissement médico-social doit être traité de la même manière qu’un établissement hospitalier en ce qui concerne la tarification de ces prestations. Elles sont et restent du domaine ambulatoire, qu’elles fassent l’objet d’un mode de rémunération forfaitaire ou non. Ceci signifie en particulier qu’à la différence des hôpitaux, où l’ensemble des coûts est répertorié pour ensuite faire l’objet de corrections (surcapacités, investissements, formation et recherche), seuls doivent être recensés et répercutés sur un éventuel forfait les coûts des établissements médico-sociaux directement liés à la dispensation des soins énumérés à l’art. 7 al. 2 OPAS.

4.2. Les prestations de soins dont peuvent bénéficier les résidents en EMS ne se limitent pas aux seules prestations visées à l’art. 7 al. 2 OPAS. Leur état de santé peut nécessiter tous les soins prévus par le catalogue de prestations de la LAMal, que l’on peut toutefois subdiviser en deux catégories selon leur lien de connexité avec le séjour dans l’EMS. D’une part, il y a les soins donnés dans l’EMS ou en relation avec le séjour du patient dans l’EMS, notamment avec les soins mentionnés à l’art. 7 al. 2 OPAS, tels que par exemple les consultations médicales de routine, les médicaments dispensés dans le cadre des soins infirmiers selon la let. b et la let. c de la disposition précitée ou la collaboration du médecin au travail d’évaluation et de conseil au patient (let. a de la disposition précitée). Le Conseil fédéral est d’avis que cette catégorie de soins peut être englobée dans le tarif forfaitaire destiné à calculer la rémunération due par l’assureur-maladie et fixé par l’autorité, afin d’établir un forfait complet applicable au séjour en EMS. La jurisprudence du Conseil reconnaît d’ailleurs le bien-fondé de la fixation de forfaits destinés à la facturation de telles prestations dispensées dans le cadre d’un séjour en EMS (Revue de l’assurance-maladie et accidents, jurisprudence et pratique administrative [RAMA] 2/3 1998 178, consid. 12). Bien que les patients séjournant en EMS recourent dans une mesure variable à ces prestations, force est de constater que la plupart des résidents bénéficient de ces prestations avec une certaine régularité, ce qui permet de les quantifier avec un degré d’exactitude statistique suffisant et de les intégrer dans le forfait. A l’instar de ce que préconise l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) pour permettre des comparaisons entre les établissements et le respect, le cas échéant, des tarifs-cadres de l’art. 9a al. 2 OPAS (prise de position du 8 mars 2000 concernant les recours contre les tarifs PLAISIR 1998 et 1999, p. 13), il est cependant nécessaire que les prestations en question soient clairement séparées des prestations de l’art. 7 al. 2 OPAS lors de l’élaboration du tarif. Le calcul du prix des prestations liées au séjour en EMS doit se baser sur des tarifs existants, par exemple la valeur du point en cas de consultation médicale ou la liste de prix des médicaments. En effet, le gouvernement cantonal

ne saurait fixer un tarif pour des prestations dont la rémunération est déjà réglée, notamment au moyen de conventions (primauté du régime tarifaire conventionnel sur le régime de la fixation du tarif). D’autre part se trouvent les prestations qui ne sont pas liées au séjour du patient en EMS. Bien qu’il ne se soit pas opposé à la fixation de forfaits complets englobant de telles prestations (RAMA 2/3 1998 180, consid. 7.2; voir également la décision du Conseil fédéral du 26 mars 1997 concernant les tarifs EMS genevois, où un forfait complet est fixé à titre provisionnel par l’autorité de céans), le Conseil fédéral émet toutefois des réserves sur la possibilité de les intégrer dans le tarif forfaitaire fixé par l’autorité compétente, afin de ne pas nuire à la transparence des coûts et d’éviter que certains EMS ne soient confrontés à des problèmes de financement ou, au contraire, ne profitent indûment d’une rémunération trop élevée, ce en raison notamment des différentes structures de patients hébergés par chaque EMS. En conséquence, ces prestations doivent en principe être facturées à part aux caisses-maladie, en fonction du tarif spécifique applicable, comme par exemple le tarif hospitalier.

4.3. En résumé, lorsque l’autorité fixe le tarif applicable aux prestations dispensées dans les EMS, elle doit en principe se limiter aux prestations visées à l’art. 7 al. 2 OPAS, conformément à l’art. 9 al. 4 OPAS. En l’absence de convention relative à la tarification desdites prestations, elle a l’obligation de fixer le tarif applicable conformément à l’art. 47 al. 1 LAMal. L’autorité compétente a toutefois également la possibilité de fixer un forfait complet englobant toutes les prestations effectuées dans l’EMS ou en relation avec le séjour du patient dans l’EMS, à condition de les séparer clairement des prestations de l’art. 7 al. 2 OPAS et de tenir compte des tarifs spécifiques applicables à ces prestations. En revanche, le gouvernement cantonal n’a en principe pas à fixer un tarif qui comprendrait d’autres prestations sans lien avec le séjour en EMS.

5. Bases d’appréciation

5.1. De même que les hôpitaux, les établissements médico-sociaux ne sont pour l’heure pas encore tenus de calculer leurs coûts et de classer leurs prestations selon une méthode uniforme telle que prévue à l’art. 49 al. 6 LAMal. Conformément à l’art. 9 de l’ordonnance du 12 avril 1995 concernant l’entrée en vigueur et l’introduction de la LAMal (ordonnance sur l’entrée en vigueur, RS 832.101), l’Association suisse des hôpitaux H+ a soumis à fin 1996 au Conseil fédéral sa proposition commune pour les hôpitaux et les établissements médico-sociaux au sujet de la comptabilité analytique et de la statistique. Cette proposition est toujours à l’étude et les dispositions d’exécution y afférentes ne sont pas encore arrêtées par le Conseil fédéral. Le présent litige porte donc sur la manière dont doivent être fixés les tarifs durant cette période transitoire. Pour ce qui est des tarifs hospitaliers, le Conseil fédéral en a conclu qu’on ne pouvait actuellement exiger une preuve stricte des coûts au sens de l’art. 49 al. 6 LAMal, mais que cela ne signifiait pas que, jusqu’à la mise en place des instruments prévus par la loi, des augmentations de tarifs pouvaient être autorisées sans que les coûts qui les fondent soient définis et démontrés. Une solution transitoire permettant de tenir compte des intérêts opposés en présence devait donc procéder d’une analyse matériellement différenciée des tarifs et se fonder sur le principe du degré de transparence des coûts pris en considération (décisions du 13.8.1997 concernant les cantons de Zurich et de Genève; RAMA 6/1997 355, consid. 7.1.1 et 385, consid. 7.1).

5.2. Comme il ressort de la décision du Conseil fédéral portant sur le tarif des EMS fribourgeois du 28 janvier 1998 (RAMA 2/3/1998 169, consid. 7), ces considérations valent en principe également pour les établissements médico-sociaux. Il s’agit ici aussi de trouver une solution transitoire qui s’oriente selon le principe que plus les tarifs se rapprochent de la couverture maximale des coûts à prendre en considération, plus les exigences quant à la preuve de ces coûts doivent être grandes. Comme pour les tarifs hospitaliers, cette solution doit reposer sur une analyse matériellement différenciée et prendre en compte une marge de sécurité d’autant plus grande que la transparence des coûts sera faible. A ce titre, les nouvelles dispositions introduites dans l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal, RS 832.102) et dans l’OPAS donnent un éclairage sur la voie à suivre. L’art. 59a OAMal, entré en vigueur le 18 septembre 1997, dispose que lorsque les bases de calcul des coûts des prestations définies à l’art. 7 OPAS, dispensées par des infirmiers ou des infirmières (art. 49 OAMal), des organisations de soins à domicile (art. 51 OAMal) ou des établissements médico-sociaux (art. 39 al. 3 LAMal) sont insuffisantes, le Département fédéral de l’intérieur (DFI) est compétent pour édicter des tarifs-cadres applicables à ces prestations. Le DFI a fait usage de cette compétence par un art. 9a OPAS entré en vigueur le 1er janvier 1998 et prévoyant, tant qu’il n’y aura pas de comptabilité analytique, quatre tarifs-cadres journaliers à ne pas dépasser (art. 9a al. 2 OPAS). Ces tarifs-cadres sont fonction des niveaux de soins requis. Il a aussi précisé, à l’al. 3 de l’art. 9a OPAS, que l’art. 44 LAMal est applicable. Cette modification a fait suite à celle de l’art. 7 OPAS, dont le nouvel al. 3 précise que les frais généraux d’infrastructure et d’exploitation des fournisseurs de prestations ne doivent pas être pris en compte dans le coût des prestations. Cette dernière disposition confirme la nécessité déjà exposée sous ch. 4 ci-avant, de déterminer en premier lieu les prestations qui, parmi celles fournies par les établissements médico-sociaux, doivent être considérées comme obligatoires, ce afin d’en répertorier les coûts qui y sont directement liés et d’établir le tarif en conséquence.

L’art. 9a OPAS est entré en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1997 2436), si bien que les tarifs-cadres sont pleinement applicables au présent litige dans la mesure où l’entrée en vigueur du premier arrêté querellé a été prévue à la même date. Les dispositions précitées fournissent les lignes directrices à observer pour l’analyse des tarifs litigieux. En ce sens, elles définissent aussi, dans la mesure du possible, le cadre de la solution transitoire à trouver ici. Cela est d’autant plus vrai que les différents partenaires sociaux, à savoir les fournisseurs de prestations, les assureurs-maladie et les pouvoirs publics, ont été associés à l’élaboration de l’art. 59a OAMal et de l’art. 9a OPAS. Cette solution ne repose donc pas sur un modèle comptable, mais constitue un moyen d’évaluation destiné à préserver une marge de sécurité suffisante jusqu’à ce que les nouveaux instruments prévus par la loi soient mis en place et la transparence des coûts réalisée. Ce faisant, le Conseil fédéral est conscient que, compte tenu des limites tarifaires dans lesquelles elle s’inscrit, elle ne couvrira pas forcément les coûts effectifs des prestations en cause et qu’elle fait par conséquent notamment appel aux contributions des pouvoirs publics en vertu du principe de la protection tarifaire (art. 44 al. 1 LAMal).

6. Présentation et mise en œuvre de l’outil PLAISIR dans le canton de Vaud

6.1. L’outil PLAISIR, développé par l’Equipe de Recherche Opérationnelle en Santé (EROS) au Québec, consiste à évaluer les besoins en soins requis (1. soins directs et 2. soins indirects, à savoir, 1. toutes les actions de soins exécutées en présence du résidant et 2. toutes les actions attribuables au résidant mais non exécutées en contact avec lui comme par exemple les préparations de médicaments ou du soin à l’office; CHORUS, Test de la méthode PLAISIR en Suisse romande, Rapport final, Mars 1997 p. 15; ci-après CHORUS) de chaque résidant en fonction de son degré de dépendance. Il s’agit d’un instrument de mesure de la charge de travail exprimée en minutes nettes par période de 24 heures. Son objectif premier est d’améliorer la capacité du personnel à fournir des soins de qualité aux résidants, c’est-à-dire de les aider à rester ou à parvenir au meilleur état fonctionnel possible au niveau physique, social ou mental. Son but est donc de mesurer la charge en soins requis pour calculer la dotation en personnel afin d’équilibrer mieux charge en soins et ressources allouées dans un contexte de ressources rares. Appliquée de manière uniforme par tous les EMS, cette méthode permet, selon l’autorité intimée, de procéder à des comparaisons entre les établissements et sert également à la facturation des prestations de soins incombant à l’assurance-maladie obligatoire.

6.2. Dès 1996, le canton de Vaud a mis sur pied l’évaluation de 5994 pensionnaires pour 165 établissements du canton au moyen de l’outil PLAISIR, dans le cadre d’une étude baptisée Etude PLAISIR 96-Vaud (ci-après: PLAISIR 96). Les autres cantons de Suisse romande ont également souhaité s’associer à cette expérience. Parallèlement au canton de Vaud, ils ont effectué une étude similaire baptisée CHORUS. Ainsi 1461 résidants ont été évalués dans 26 institutions de 6 cantons (Genève, Neuchâtel, Fribourg, Berne, Valais et Jura). Dans le canton de Vaud, la récolte des informations a été effectuée en 1996 par des infirmières et infirmiers diplômés ayant suivi une formation spécifique pendant les mois de janvier à juillet au moyen d’un Formulaire de Relevé des Actions de Nursing (FRAN). Ces informations ont ensuite été contrôlées au Québec au besoin par des contacts avec les établissements en Suisse pour apporter des corrections aux évaluations faites. Puis les résultats bruts de l’évaluation ont été envoyés à l’Institut de Recherche et d’Information Socio-sanitaires (IRIS) à Renens sous la forme de fichiers informatiques. Ceux-ci ont alors été transformés pour être introduits dans la base de données développée à IRIS pour l’opération PLAISIR 96. Le programme de traitement est constitué, d’une part, de liens logiques entre les données introduites et, d’autre part d’une norme standard de temps pour chaque prestation requise par catégories des besoins, par heure de la journée ou encore par journée de la semaine. L’introduction de données spécifiques à l’établissement (structurelles, prestations offertes, condition de travail statutaires, types d’horaires, etc.) permettrait de tenir compte des résultats individualisés.

6.3. Les résultats en temps ainsi obtenus portent sur le temps requis par jour, pour s’occuper d’un pensionnaire. La particularité de la méthode PLAISIR par rapport à d’autres méthodes d’évaluation utilisées pour les soins de longue durée est l’existence et l’utilisation de standards de soins. En effet, «la durée, les fréquences des actions de soins et d’assistance requises ainsi que le nombre de soignants nécessaire pour effectuer une action sont définis sur la base de standards, acceptés par des groupes de soignants et que la collectivité est prête à financer» (PLAISIR 96, p. 8) Ce temps requis par jour s’obtient en prenant en considération les soins directs et indirects journaliers pour effectuer les actes de soins que nécessite l’état du pensionnaire (SDIJ), le temps de communication du client (à savoir les communications entre les membres de l’équipe soignante, avec les médecins, les autres services de soins et les proches du pensionnaire, l’élaboration du plan de soins et les proches du pensionnaire, l’élaboration du plan de soins et l’appréciation du client, la tenue des dossiers et des notes; ci-après CSC; PLAISIR 96, p. 32), le temps pour les activités administratives et d’entretien (AAE) ainsi que les déplacements, ces derniers variant en fonction du nombre de lits, de la présence des toilettes à l’intérieur ou à l’extérieur de la chambre, etc. Dans l’étude PLAISIR 96, le temps de soins requis directs et indirects par jour a été réparti au moyen de 7 classes, le temps moyen pour les CSC a été évalué à 18 minutes et le temps pour les activités administratives et d’entretien ainsi que les déplacements à 23 minutes, soit une valeur moyenne (non fixe) de 41 minutes en plus des SDIJ. A noter qu’au Québec ainsi que dans le cadre de CHORUS, cette valeur a été fixée à 24 minutes (valeur fixe) pour tous les établissements.

6.4. A partir de la planification des soins établie par un professionnel pour chaque résidant, l’outil PLAISIR permettrait aussi de mesurer la quantité de personnel soignant requis dans chaque unité de soins à chaque horaire pour donner les soins infirmiers requis par l’ensemble des résidants, sans effectuer toutefois de distinction au niveau des qualifications. Cet outil a également été utilisé pour calculer des forfaits de soins journaliers. (…)[152]

7. Analyse de l’outil PLAISIR dans le canton de Vaud dès 1998

7.1. Griefs des recourants invoqués contre l’outil PLAISIR

(…)

7.2. L’outil PLAISIR en tant que méthode d’évaluation des soins requis

7.2.1. Dans sa décision du 23 juin 1999 (consid. 8.3.; le tarif fixé par le gouvernement cantonal pour 1997 a suscité différents recours [décision du Conseil fédéral du 23 juin 1999 dans la cause X contre le Conseil d’Etat du canton de Vaud en matière de tarifs EMS pour 1997, ci-après: décision du 23 juin 1999].), le Conseil fédéral a déjà tiré certaines conclusions relatives au respect des exigences posées à l’art. 8 OPAS, et dont il n’y a pas lieu de s’écarter en l’espèce. Lorsqu’un patient doit séjourner dans un EMS, il s’agit tout d’abord de déterminer les prestations qui devront lui être dispensées sur la base de l’évaluation des soins requis. L’art. 8 al. 4 OPAS prévoit que l’évaluation des soins requis dans les EMS se fonde sur des niveaux de soins; le niveau de soins requis déterminé par le médecin tient lieu de mandat médical. La finalité première de l’outil PLAISIR consiste effectivement à évaluer les soins requis par l’état de santé du résident, et peut donc servir de base au classement du résident dans le niveau de soins correspondant à ses besoins. Selon l’al. 2 et l’al. 3 de l’art. 8 OPAS, l’évaluation des soins requis comprend l’appréciation de l’état général du patient, l’évaluation de son environnement ainsi que celle des soins et de l’aide dont il a besoin; l’évaluation doit se fonder sur des critères uniformes, les résultats doivent être inscrits sur un formulaire, indiquant notamment le temps nécessaire prévu; les partenaires tarifaires doivent établir un formulaire uniforme. Le formulaire de relevé des actions de nursing (FRAN) contient différentes rubriques permettant d’effectuer une évaluation complète du patient; il respecte en conséquence les exigences de l’ordonnance.

7.2.2. L’art. 8 al. 4 2e phrase OPAS veut que le niveau de soins requis, tenant lieu d’ordonnance ou de mandat médical, soit déterminé par un médecin. Il s’avère que le médecin intervient dans l’évaluation des soins requis, en remplissant un certificat C et les deux formulaires figurant en annexe de l’arrêté fixant les tarifs PLAISIR 1999, ces documents étant transmis à l’assureur-maladie. En visant le formulaire intitulé «Classification et modification du degré de dépendance», accompagné de l’annexe «Extrant PLAISIR d’évaluation du degré de dépendance du pensionnaire», le médecin atteste le degré de dépendance PLAISIR exprimé en minutes de soins infirmiers requis par jour et, parmi les 8 niveaux de soins requis correspondant, celui dans lequel classer le patient. Dans le système mis en place dans le canton de Vaud, l’évaluation des soins requis incombe pour l’essentiel au personnel infirmier actif sur le terrain et, selon toute vraisemblance, salarié de l’EMS. Le médecin, quant à lui, doit déterminer dans le mandat médical, sur la base de l’évaluation des soins requis, les prestations à effectuer par les infirmiers (art. 8 al. 1 OPAS; voir également l’art. 7 al. 1). Or, le formulaire de mandat médical prévu par l’autorité intimée est lacunaire sur ce point, si bien que le rôle de contrôle du médecin manque de clarté. A ce sujet, il importe de relever que le formulaire FRAN offre la possibilité de déterminer quelles sont ces prestations parmi la liste des actions de nursing requises, et peut ainsi servir de base à l’appréciation du médecin, tout en permettant à ce dernier d’effectuer un contrôle de l’évaluation. En outre, la question du respect de la durée de validité du mandat médical se pose également: selon la décision n° 9 de la Commission technique PLAISIR, un résident doit être réévalué chaque fois que son état se péjore ou s’améliore de manière sensible et durable, mais au moins tous les deux ans, alors que l’art. 8 al. 6 OPAS limite la durée de validité du mandat médical à six mois en cas de maladie de longue durée (trois mois pour une maladie aiguë). En conclusion sur ce point, le Conseil fédéral juge favorablement la détermination du niveau de soins requis par le médecin dans le cas d’espèce. Il faut toutefois remarquer que le contrôle, par le médecin, de l’évaluation des

soins requis pourrait être amélioré, afin d’écarter totalement le risque qu’un patient ne soit finalement classé dans un niveau de soins requis trop élevé. Un renforcement des fréquences du contrôle médical est également souhaitable dans le sens de l’art. 8 al. 6 OPAS.

7.2.3. Dans sa décision du 23 juin 1999 (consid. 8.3), le Conseil fédéral a émis des réserves quant aux standards relatifs à la durée, aux fréquences des actions de soins et d’assistance requis utilisés pour la détermination des soins requis, en soulignant le risque que soient appliqués des standards fixés au-delà de ce qu’exigeraient des prestations appropriées, de qualité de haut niveau et les plus avantageuses possible (art. 43 al. 6 LAMal). Comme le relève l’OFAS, il importe que ces standards soient établis sur une base consensuelle, ce qui constitue la meilleure garantie qu’ils remplissent les exigences de l’art. 43 al. 6 LAMal. Certes, le fait que les standards utilisés ne soient pas contestés par les assureurs-maladie dans leurs recours, et que la méthode PLAISIR soit appliquée dans trois autres cantons (GE, JU et NE) sans donner lieu à de quelconques recours auprès du Conseil fédéral sur ce point, laisse penser que les standards sont plutôt bien admis par les partenaires concernés. Il n’y a d’ailleurs pas à douter que, comme le prétend l’autorité intimée, lesdits standards ont bien été élaborés en collaboration avec les assureurs-maladie et les fournisseurs de prestations. Toutefois, malgré ces indices favorables, le Conseil fédéral estime que seule une convention sur les standards à appliquer peut véritablement garantir, en l’espèce, l’adéquation entre le haut niveau et le caractère avantageux des prestations.

(…)[153]

7.5. Transparence des coûts

7.5.1. Le Conseil fédéral constate que la méthode PLAISIR telle qu’utilisée par l’autorité intimée en tant que méthode de fixation des tarifs forfaitaires n’a pas subi de modification de principe à la suite de son introduction dans le cadre du tarif PLAISIR 1997, en ce sens que c’est toujours à partir des soins infirmiers requis par l’état de santé du patient en fonction de standards de soins, exprimés en minutes de soins par jour et valorisés par un salaire horaire moyen, que les tarifs forfaitaires ont été établis. A partir de ce qui est qualitativement et quantitativement requis par l’état de santé d’un patient, l’autorité intimée a fixé une norme tarifaire à laquelle les EMS doivent s’adapter, et n’a pas calculé le prix découlant de la fourniture effective des prestations. Ce procédé est censé inciter les EMS à se rapprocher de la norme correspondant à la fourniture de prestations économiques et de haut niveau. De l’avis du Conseil fédéral, cette méthode pose des problèmes de contrôle pour déterminer si les soins requis constituant la base de calcul des tarifs correspondent aux soins effectivement fournis. Or les assureurs-maladie ne doivent prendre en charge que les coûts liés aux soins effectués. Selon l’art. 43 al. 4 LAMal, les tarifs doivent être calculés conformément aux règles applicables en économie d’entreprise, si bien que les bases de calcul des tarifs doivent résider non pas dans une norme théorique de rémunération, mais dans les coûts effectifs des prestations dispensées, tels qu’ils devraient être établis sur la base d’une comptabilité analytique s’agissant des tarifs applicables aux séjours en EMS (art. 49 al. 6 et art. 50 LAMal). Il y a ensuite lieu d’apprécier les résultats obtenus à la lumière des principes d’économie et de qualité des prestations. En partant des données relatives aux prestations effectivement fournies et prouvées sur la base d’une comptabilité analytique, les problèmes de contrôle précités se trouveraient ainsi résolus. Il s’ensuit que la méthode PLAISIR en tant que méthode de fixation des tarifs ne répond pas à l’ensemble des exigences posées par la LAMal. En particulier, l’exigence d’une comptabilité analytique ancrée à l’art. 49 al. 6 LAMal permettant d’établir avec précision les coûts liés à la fourniture effective des prestations à charge des assureurs-maladie lors des séjours

en EMS n’est pas remplie. L’absence de comptabilité analytique distinguant entre les postes correspondant aux prestations de l’art. 7 al. 2 OPAS et les autres prestations enlève ainsi l’essentiel de la valeur de la démonstration comptable de l’autorité intimée, selon laquelle les coûts effectifs imputables se monteraient à fr. 109.25 par jour en 1998. Or le personnel soignant ne se consacre pas exclusivement à la fourniture de prestations de soins au sens de l’art. 7 OPAS, mais effectue également d’autres prestations, telles que, par exemple, des prestations de nature socio-hôtelière ou d’autres prestations de soins ne relevant pas de l’assurance obligatoire des soins.

7.5.2. Le Conseil fédéral salue l’introduction d’un nouvel instrument comptable dans le canton de Vaud, entré en vigueur en avril 2000 et applicable aux comptes 1999 si l’on en croit l’autorité intimée. Comme le relève l’OFAS, le document intitulé «reporting 2000» confirme la volonté du gouvernement vaudois de mettre en place un modèle de comptabilité uniforme pour tous les EMS, qui ne peut que faciliter la comparaison entre les établissements et permettre le suivi de leur situation financière globale. Toutefois, l’OFAS considère que cet instrument ne met en œuvre que des mesures de comptabilité financière (bilan, comptes d’exploitation et de résultat), insuffisantes au regard des exigences de la LAMal en matière d’imputation des coûts à charge de l’assurance-maladie. S’il est vrai que le document «reporting 2000» ne contient aucun élément permettant de conclure à l’adoption d’un système comptable distinguant les coûts relatifs aux prestations à charge de l’assurance-maladie des coûts dus à d’autres prestations, le Conseil fédéral fait remarquer que cet outil est à même de renforcer le contrôle des EMS quant à l’ensemble des prestations effectivement fournies. La mise en place de cette comptabilité financière constitue donc indéniablement une avancée en direction d’une comptabilité claire, transparente et uniforme. (…)

8. Solution du litige

8.1. Annulation des forfaits PLAISIR et choix d’une solution

8.1.1. Pour résoudre le litige qui lui est soumis, l’autorité de céans doit en premier lieu juger du niveau de transparence des coûts des prestations fournies par les EMS (consid. 5.2 ci-avant). Le Conseil fédéral considère que l’application de la méthode PLAISIR comme méthode de calcul des tarifs ne permet pas de respecter les exigences de la LAMal sur ce point, en tant qu’elle ne s’appuie pas sur les coûts dûment comptabilisés de prestations effectivement fournies (absence d’une comptabilité analytique, voir consid. 7.5.1 ci-avant). A cet égard, il y a lieu de préciser que les coûts des soins doivent être clairement séparés des coûts liés à l’hôtellerie ou à d’autres prestations, ces différents coûts et leur imputation devant être démontrés sur la base d’une comptabilité analytique. Ainsi, le niveau de transparence des coûts découlant de l’application de la méthode PLAISIR étant insuffisant au regard des exigences de la LAMal, les forfaits PLAISIR fixés pour 1998, 1999 et 2000 par le gouvernement cantonal doivent être annulés.

8.1.2. Le Conseil fédéral estime que l’utilisation de la méthode PLAISIR, fondée sur 8 niveaux de soins et utilisée dans d’autres cantons doit être encouragée en tant qu’outil pour l’évaluation des soins requis et le classement des patients selon l’évaluation des soins requis. Ceci étant, le Conseil fédéral estime que la solution la plus simple pour résoudre le présent litige consiste à fixer un taux de réduction applicable aux forfaits PLAISIR établis par l’autorité intimée, en veillant à garantir une marge de sécurité suffisante pour éviter que des coûts indus ne soient mis à charge des assureurs-maladie. Une telle solution a déjà été appliquée par le Conseil fédéral en matière de tarifs EMS (RAMA 2/3/1998 161).

8.2. Tarifs applicables selon le Conseil fédéral

8.2.1. Considérant la longue durée de la période litigieuse et soucieux de mettre un terme immédiat au présent litige, le Conseil fédéral estime devoir fixer lui-même les tarifs applicables plutôt que de renvoyer la cause à cet effet à l’autorité intimée (art. 61 al. 1 PA). Comme mentionné au consid. 8.1.2., le Conseil fédéral entend ainsi réduire les forfaits fixés par le Conseil d’Etat. A cet effet et en l’absence de données prouvées dans le cadre d’une comptabilité analytique, il y a lieu de fixer un taux de réduction applicable aux forfaits PLAISIR 2000, lesquels reposent sur la dernière évolution de la méthode PLAISIR, et la plus proche de certaines exigences posées par la LAMal. (…)[154]

8.2.2. Le taux de réduction doit garantir une marge de sécurité suffisante pour éviter que des coûts indus ne soient mis à la charge des assureurs-maladie. Le Conseil fédéral arrête ainsi un taux de réduction de 37% appliqué à chacun des 8 forfaits diminués du montant fixe de fr. 5.74 (soit les coûts fixes ajoutés aux forfaits par le Conseil d’Etat pour les prestations du médecin rattaché à l’établissement, pour les médicaments et pour le matériel médical), de manière à ramener le forfait journalier moyen au niveau de celui fixé par le Conseil fédéral dans sa décision du 23 juin 1999 pour les tarifs 1997. Le Conseil fédéral est convaincu que son appréciation des lacunes avérées de la méthode PLAISIR en tant que méthode de fixation de tarif se veut suffisamment sévère pour atteindre l’objectif fixé, savoir garantir une marge de sécurité évitant toute rémunération injustifiée de la part des assu reurs-maladie. L’appréciation du Conseil fédéral porte sur la situation dans son ensemble, et se rapporte en outre à toute la période litigieuse en tenant compte des variations des prestations comprises dans les forfaits. (…)[155] [151][151] Texte intégral sur Internet à l’adresse [152][152] Texte intégral sur Internet à l’adresse [153][153] Texte intégral sur Internet à l’adresse [154][154] Texte intégral sur Internet à l’adresse [155]5 Texte intégral sur Internet à l’adresse