Recymet SA

1 Kartellrechtlich irrelevante Vorbringen

35. Zu RZ 8: Recymet macht geltend, dass Batrec die gleichlautenden Vereinbarungen der Recyclingbetriebe mit der BESO verletze. Die Wettbewerbskommission ist der Ansicht, dass das Verhalten von

Batrec in bezug auf das Sammeln von Batterien vorliegend keinen kartellrechtlich relevanten Tatbestand erfüllt, weshalb sich eine Beurteilung dieses Sachverhalts erübrigt.

36. Zu RZ 9: Da die BESO eine reine Verwaltungs- und Clearingstelle für die Erhebung und Auszahlung der VEG ist, die weder als Sammlerin noch als Lieferantin in den Batterienfluss eingreift, ist die Tatsache, dass einige Batrec-Aktionäre BESO-Mitglieder sind, kartellrechtlich unbedeutend. Die tatsächliche Beschränkung der BESO auf ihre Verwaltungsfunktion zeigt sich bspw. auch daran, dass Batrec 1994 - als die BESO bereits seit längerem in ihrer heutigen Form existierte - lediglich rund 50% Marktanteil hatte. Zudem zeigen der Fall SOVAG sowie die Stellungnahmen weiterer Entsorgungs- und Sammelstellen, die weder BESO-Mitglieder noch Batrec-Aktionäre sind, dass diese Stellen selbst entscheiden, wem sie ihre Batterien liefern. Die BESO hat zudem erklärt, dass sie «zwecks Verhinderung einer Monopolsituation Interesse am Überleben beider Firmen» habe. Zudem beliefern Leclanché und Coop - nebst Migros die zwei bedeutendsten

Batrec-Aktionäre, welche BESO-Mitglieder sind, - sowohl Batrec als auch Recymet.

37. Zu RZ 10: Nach Auskunft der SM werden die von ihr erbrachten Leistungen (Verpachtung Gelände, Vermietung Büro- und Lagergebäude sowie Abstellplätze, Lieferungen und Dienstleistungen) der Batrec vollumfänglich zu Marktpreisen in Rechnung gestellt. In den Lagern der Batrec aufbewahrt würden nebst den für das Recycling vorgesehenen Altbatterien Akkumulatoren, die periodisch an Drittfirmen zur Aufarbeitung gesandt würden, Zinkdross, der in der

Batrec-Anlage verarbeitet werde sowie Aktivkohle, die als Produktionsmittel im Pyrolyseprozess zugegeben würde. Die Tatsache, dass das Batrec-Gebäude auf dem Areal der SM steht, ist folglich für die vorliegende Untersuchung unerheblich.

38. Zu RZ 11: Das BUWAL hat erklärt, dass die Sektion Abfall und Verfahrenstechnik des damaligen Bundesamtes für Umweltschutz (BUS) Mitte der achtziger Jahre eine Projektgruppe «Batterieaufbereitung» ins Leben gerufen habe, welcher der damalige Sektionschef des BUS und heutige Chef Abfall des BUWAL vorgestanden habe. Ziel dieses Projekts sei die Vermeidung der hohen Umweltbelastung gewesen, die durch die Deponierung der in der Schweiz anfallenden quecksilberhaltigen Batterien im Ausland verursacht wurde. Aus dieser Gruppe, die auf die Unterstützung der Grossverteiler, Batterienhersteller und Kantone habe zählen können, sei schliesslich die Batrec mit ihrem breit abgestützten Aktionariat hervorgegangen. Der damalige Sektionschef des BUS sei ursprünglich Mitglied des Verwaltungsrates der Batrec gewesen, die 1989 zur Sicherstellung einer gesamtschweizerischen Entsorgungslösung für Batterien gegründet worden sei. Als die Konkurrenzsituation zwischen Batrec und der privat initiierten Recymet ersichtlich geworden sei, habe sich der Sektionschef Ende 1990 aus dem Batrec-Verwaltungsrat zurückgezogen.

39. Zu RZ 12: SOVAG konnte glaubhaft machen, dass sie vom Vorsteher des Amtes für Gewässerschutz und Abfall des Kantons Bern in keinerlei Art und Weise unter Druck gesetzt wurde, die Lieferungen an Recymet einzustellen.

40. Aus den obigen beiden RZn geht hervor, dass keine Verflechtungen zwischen der Batrec und dem Amt für Gewässerschutz des Kantons Bern oder dem BUWAL festgestellt werden konnten, die für die vorliegende Untersuchung von Relevanz sind.

41. Im übrigen wird die Tatsache, dass mehrere Kantone Aktionäre der Batrec sind, nicht weiter untersucht, da diese Kantone keine Möglichkeiten haben, den Batterienfluss zu lenken.

2 Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

2.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

42. Die privatwirtschaftliche Recymet und die gemischtwirtschaftliche Batrec gelten beide als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG, da sie sich als Erbringer einer Entsorgungsdienstleistung selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen.

2.2 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

43. Auf dem Markt für die Entsorgung von Altbatterien bestehen weder Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen noch Bestimmungen, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Der Vorbehalt von Art. 3 KG ist folglich nicht anwendbar und wurde im

übrigen von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

44. Ende September 1997 ist die Vernehmlassungsfrist zur Änderung des Batterieanhangs der Stoffverordnung abgelaufen. Der dort vorgelegte Entwurf sah eine Bestimmung vor, welche «eine ausgewogene Verteilung der Batterien auf die Verwertungsanlagen» sicherstellen sollte. Eine solche Bestimmung würde einen Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG begründen. Die Änderung ist allerdings noch nicht in Kraft.

Zudem hat sich die Wettbewerbskommission im Vernehmlassungsverfahren gegen solche Bestimmungen ausgesprochen.

2.3 Die Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 KG)

45. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

46. Die Exklusivverträge, die Batrec seit 1995 resp. 1996 mit fünf Sammelstellen unterhält, stellen Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Sie bewirken, dass die betroffenen Sammelstellen ihre Batterien ausschliesslich an Batrec übergeben. Damit ist Recymet für die von diesen Stellen gesammelten Batterien vom Markt ausgeschlossen. Dies bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Markt für die Entsorgung von Altbatterien.

47. Die befragten Sammelstellen, die keinen Exklusivvertrag mit

Batrec haben, konnten glaubhaft machen, dass sie Batrec aus betriebswirtschaftlichen Gründen beliefern, d.h. dass keine aufeinander

abgestimmten Verhaltensweisen vorliegen.

48. Zusätzlich zu den Exklusivverträgen konnten daher keine nicht erzwingbaren Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Batrec sowie Entsorgungs- und Sammelstellen festgestellt werden.

3 Beurteilung der Exklusivverträge nach Art. 5 KG

49. Unzulässig können Wettbewerbsabreden nur sein, wenn sie den Wettbewerb entweder erheblich beeinträchtigen oder gar beseitigen.

Um dies abzuklären, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen. 3.1 Der relevante Markt

a. Sachlich relevanter Markt

50. Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a. der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU) umfasst der sachliche

Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften oder ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden.

51. In bezug auf die Entsorgung von Altbatterien sind die entsorgungspflichtigen inländischen Batterienhersteller und -händler resp. die Entsorgungs- und Sammelstellen als Marktgegenseite von Batrec und Recymet zu betrachten. Aufgrund der gesetzlichen Vorschriften ist das Deponieren oder die thermische Verwertung von Batterien nicht erlaubt, weshalb die Marktgegenseite verpflichtet ist, die Entsorgungsleistungen von Recymet oder Batrec nachzufragen. Da sowohl Batrec als auch Recymet die relevanten Umweltvorschriften erfüllen, kann von der technischen Substituierbarkeit der beiden Leistungen ausgegangen werden. Die Entsorgungsleistungen der Batrec und der Recymet sind für den Bereich der Batterien zum selben sachlichen Markt zu zählen.

52. Der sachlich relevante Markt ist im vorliegenden Fall als Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien zu definieren.

b. Räumlich relevanter Markt

53. Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU umfasst der räumliche Markt dasjenige Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet.

54. Die schweizerische Umweltschutzgesetzgebung schreibt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien einen bestimmten Standard vor. Dieser Standard wird weltweit nur von Recymet oder Batrec erfüllt, so dass das BUWAL allfällige Exportgesuche nicht bewilligen würde. Der räumlich relevante Markt ist folglich auf die Schweiz zu beschränken.

3.2 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

55. In den Entsorgungskreislauf gelangen jährlich ca. 2200 t Altbatterien. Diese Menge ist als relevantes Volumen auf dem schweizerischen Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien anzusehen. Für die Differenzmenge zwischen verkauften und gesammelten Batterien, d.h. für die «wild» entsorgten Batterien werden die Entsorgungsleistungen von Batrec und Recymet weder nachgefragt noch erbracht, womit diese Batterien auf dem relevanten Markt nicht in Erscheinung treten.

56. Von denjenigen Sammelstellen, mit denen Batrec Exklusivverträge unterhält, hat Batrec 1996 247 t Batterien erhalten, was 11% der gesamthaft in den Entsorgungskreislauf gelangenden Batterien ausmacht.

57. 89% des Marktvolumens sind für Recymet im Prinzip akquirierbar. Die Stellungnahmen der Entsorgungs- und Sammelstellen zeigen denn auch, dass der geringe Marktanteil der Recymet von 12% nicht auf die Exklusivverträge zurückzuführen ist, sondern daher rührt, dass Batrec nach Ansicht dieser Entsorgungs- und Sammelstellen aktiver in der Marktbearbeitung ist, eine hohe Entsorgungssicherheit bietet, grösseres Vertrauen am Markt geniesst und eine reibungslose Zusammenarbeit gewährleistet. Insbesondere die SOVAG, die frühere Hauptlieferantin von Recymet, aber auch die anderen Entsorgungs- und Sammelstellen haben für die heutige Belieferung von Batrec plausible Gründe geltend gemacht, die nicht im Zusammenhang mit wettbewerbsbeschränkenden Massnahmen derselben stehen.

58. Die Exklusivverträge der Batrec mit den fünf Sammelstellen sind folglich als nicht erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu beurteilen

und sind daher gemäss KG zulässig.

4 Marktbeherrschendes Unternehmen

4.1 Definition (Art. 4 Abs. 2 KG)

59. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Im vorliegenden Fall ist konkret zu prüfen, ob sich Batrec auf dem schweizerischen Markt für die stoffliche Verwertung von Batterien in wesentlichem Umfang unabhängig von Recymet verhalten kann. 4.1.1 Marktstellung

60. Batrec verfügt auf dem schweizerischen Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien gegenwärtig über einen Marktanteil von 88%. Dieser Marktanteil hat sich seit 1994, als er bei gut 50% lag, kontinuierlich erhöht. Einzige Konkurrentin ist Recymet, die im ersten Halbjahr 1997 12% Marktanteil hätte.

61. Potentieller Wettbewerb ist in diesem Markt faktisch nicht vorhanden, da hohe Eintrittsschranken (z.B. Bewilligungsverfahren für Anlagenbau) bestehen, die Kostenstrukturen der Entsorgungsunternehmen steigende Skalenerträge aufweisen, der Markteintritt hohe Anfangsinvestitionen verursacht und die Zukunftsaussichten schlecht sind.

62. Die Marktgegenseite besteht aus zehn grösseren Entsorgungsstellen und mehreren tausend Sammlern, die nicht vereint auftreten

und zudem aufgrund der Entsorgungspflicht auf die Leistungen der Recyclingwerke angewiesen sind.

63. [Geschäftsgeheimnis].

64. [Geschäftsgeheimnis].

65. Die grossen finanziellen Schwierigkeiten führen gemäss den Ermittlungen des Sekretariats bereits heute dazu, dass die Entsorgungs- und Sammelstellen einer Zusammenarbeit mit Recymet teilweise skeptisch gegenüberstehen. Da die Sammelstellen in der Regel die Batterien zuerst sammeln und transportieren und erst im Nachhinein entschädigt werden, ist ihnen logischerweise daran gelegen, dass das belieferte Entsorgungsunternehmen über eine gewisse finanzielle Stärke verfügt, die eine zuverlässige Entschädigung der Aufwendungen sicherstellt.

66. Die Skepsis rührt auch daher, dass Recymet den meisten ihr bekannten Detaillisten, Sammlern und Entsorgungstellen seit September 1996 einen im Vergleich zu Batrec höheren Preis für die

Sammlung und den Transport von Batterien angeboten hat. Dieses Angebot wurde von den Sammelstellen zum Teil als aggressiv oder

unseriös empfunden, was nicht gerade zu einer Erhöhung des Vertrauens in Recymet führte. Weiter bezweifeln mehrere Sammelstellen, ob Recymet aufgrund der enormen finanziellen Schwierigkeiten eine längerfristige Zusammenarbeit überhaupt gewährleisten kann. Die Realität zeigt denn auch, dass Recymet gegenwärtig - unter anderem aufgrund des fehlenden Vertrauens der Sammler - nur noch wenige Batterien zur Entsorgung erhält.

67. Die oben beschriebenen gegenwärtigen Marktverhältnisse lassen den Schluss zu, dass sich Batrec auf dem Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien bereits heute in wesentlichem Umfang unabhängig von Recymet verhalten kann und damit über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.

68. Batrec hat zudem selbst erklärt, dass bei Beschränkung des relevanten Marktes auf Altbatterien und bei einem durch die Rücklaufmenge bestimmten Marktvolumen «die momentane Stellung der Batrec ohne Zweifel objektiv marktbeherrschend» sei.

69. Aufgrund dieser Überlegungen rechtfertigt es sich, das Marktverhalten von Batrec seit Abschluss der Exklusivverträge unter Annahme einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG zu prüfen. Sollte sich dabei herausstellen, dass sich Batrec beim Abschluss eines Exklusivvertrages oder beim Bezahlen von Entschädigungen an Entsorgungs- und Sammelstellen unzulässig im Sinne von Art. 7 KG verhalten hat, wäre genauer zu prüfen, ob bereits zu jenem Zeitpunkt eine marktbeherrschende Stellung von Batrec bestanden hatte.

4.1.2 Ergebnis

70. Die gegenwärtigen Verhältnisse auf dem schweizerischen Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien führen zum Schluss, dass Batrec auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung

im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.

4.2 Unzulässige Verhaltensweisen (Art. 7 KG)

71. Als unzulässig ist das Verhalten von Batrec gemäss Art. 7 Abs. 1 KG dann zu beurteilen, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt Recymet in der Ausübung des Wettbewerbs behindert. Im vorliegenden Fall ist einerseits zu prüfen, ob Batrec Sammelstellen unter Druck setzte, Exklusivverträge abzuschliessen oder sie ohne Exklusivklausel zu beliefern. Anderseits ist im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. d KG zu beurteilen, ob Batrec den Entsorgungs- und Sammelstellen überhöhte - gegen Recymet gerichtete - Entschädigungen für deren Triage- und sonstige Leistungen bezahlt oder ob dies marktgerechte Entschädigungen für effektiv vollbrachte Leistungen sind, die Batrec sonst selbst kostenwirksam erbringen müsste.

4.2.1 Abschluss der Exklusivverträge

[Die Namen der Sammelstellen sowie die Angaben zu den Exklusivverträgen sind Geschäftsgeheimnisse von Batrec.]

72. Die Sammelstelle A führte aus, dass sie vor allem aufgrund der Tatsache, dass Recymet in einem anderen Sektor ihre Konkurrentin sei, den Exklusivvertrag mit Batrec abgeschlossen habe. Von Seiten der Batrec sei keinerlei Druck zum Abschluss dieses Vertrages ausgeübt worden.

73. Die Sammelstelle B gab an, in Batrec einen bekannten, verlässlichen Partner zu haben, der ihr Standortvorteile biete und zu konkurrenzfähigen Preisen Kontinuität und die notwendige Professionalität in Aussicht stelle.

74. Die Sammelstelle C erklärte, dass sie den Exklusivvertrag aufgrund der von Batrec gebotenen Entsorgungs- und Preissicherheit sowie der Marktnähe abgeschlossen habe. Aufgrund der Vertrauenswürdigkeit der Batrec würde die Sammelstelle C nach eigenen Angaben auch ohne Exklusivvertrag alle Batterien an Batrec liefern.

75. Von der Sammelstelle D war mündlich zu erfahren, dass sie den Exklusivvertrag mit Batrec abgeschlossen habe, da für sie der Abholservice der Batrec sehr praktisch sei und da die Zusammenarbeit mit der Batrec sehr gut klappe.

76. Die Sammelstelle E schliesslich hat sich gemäss mündlichen Aussagen für die exklusive Zusammenarbeit mit Batrec entschieden, da Batrec ihr den seriöseren Eindruck mache und sie den hohen Preisofferten der Recymet misstrauisch gegenüberstehe.

77. Zusammengefasst kann gesagt werden, dass sämtliche Sammelstellen, die mit Batrec Exklusivverträge unterhalten, glaubhaft machen konnten, dass sie von Batrec in keiner Art und Weise unter

Druck gesetzt wurden, diese Verträge abzuschliessen. Das Verhalten von Batrec beim Abschluss der Exklusivverträge stellt keine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG dar. Die Klärung der Frage, ob Batrec zur Zeit der Vertragsabschlüsse über eine marktbeherrschende Stellung verfügt hat, erübrigt sich folglich.

4.2.2 Höhe der bezahlten Entschädigungen

78. [Geschäftsgeheimnis].

79. Die SM Recycling AG hat erklärt, dass die von der Batrec bezahlte

Entschädigung «bei einer korrekten Vollkostenrechnung nicht kostendeckend» sei.

80. Diese Zahlen sprechen dafür, dass die von Batrec bezahlten Entschädigungen nicht überhöht sind und daher keine missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG und genauer keine gegen bestimmte Wettbewerber

gerichtete Überbietung von Preisen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. d darstellen.

5 Schlussfolgerungen

81. Die Exklusivverträge zwischen Batrec und fünf Sammelstellen sind Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

82. Diese Exklusivverträge beeinträchtigen den Wettbewerb auf dem schweizerischen Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien nicht erheblich und sind daher gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zulässig.

83. Batrec verfügt auf dem schweizerischen Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien über eine marktbeherrschende Stellung

im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG.

84. Das bisherige Verhalten der Batrec auf dem schweizerischen

Markt für die stoffliche Verwertung von Altbatterien stellt keine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens

im Sinne von Art. 7 KG und insbesondere Art. 7 Abs. 2 lit. d KG dar.

85. Die Untersuchung wird eingestellt.

86. Das Untersuchungsverfahren über unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG).

87. Die Kosten im Zusammenhang mit Verfügungen im Sinne von Art. 4 VwVG sind in der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) geregelt. Art. 13 dieser Verordnung bildet die Grundlage für die Auferlegung von Verfahrenskosten, Art. 14 ff. für die Kanzleigebühren.

88. Angesichts des von Recymet angestrengten Verfahrens, der

Komplexität der Materie und des Aufwandes für die Abklärungen sowie des Ausgangs des Verfahrens rechtfertigt es sich, der Recymet die nachfolgenden Kosten aufzuerlegen.

89. Batrec hat die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt.

Eine solche kann gemäss Art. 13 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren nicht zugesprochen werden. Im übrigen sehen weder das KG selbst noch das im Verfahren grundsätzlich anwendbare VwVG im erstinstanzlichen nichtstreitigen Verwaltungsverfahren die Möglichkeit einer Parteientschädigung vor.