Swico/Sens

B.1. Geltungsbereich

13. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

i Unternehmen

14. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten.

15. Ist zu beurteilen, ob der Swico und die Sens unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 KG sind, sind nicht der Swico und die Sens Unternehmen im Sinne des KG, sondern die Unterzeichner der Swico-Konvention (vgl. Rz. 2 ff.) beziehungsweise jene Unternehmen, welche die Vereinbarung Easy-Rec mit der Sens unterzeichnet haben. Wirtschaftliche Tätigkeit üben Swico und Sens in diesem Fall nicht aus; vielmehr die Unterzeichner beziehungsweise Vertragspartner tun dies, welche Swico und Sens "bloss" als Plattformen für ihre Vereinbarungen benützen (falls solche Vereinbarungen vorliegen). Die Unterzeichner der Swico-Konvention sind nicht in jedem Fall identisch mit den Mitgliedern der Swico. Auch die Sens-Vertragspartner sind nicht immer identisch mit den Sens-Stiftern. Die Swico- und Sens-Vertragspartner sind Unternehmen im Sinne des KG.

16. Ist zu beurteilen, ob sich Swico und Sens anlässlich der Vergabe der Aufträge von Transport- und Entsorgungsleistungen kartellrechtskonform verhalten haben, gelten Swico und Sens als Unternehmen im Sinne des KG, denn der Verband beziehungsweise die Stifung ist es, die diesfalls als Nachfrager von Dienstleistungen wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet.

ii Marktmacht und Wettbewerbsabreden

17. Marktbeherrschung ist eine Teilmenge von Marktmacht (vgl. dazu die Darstellung bei ZÄCH ROGER, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in VON BÜREN ROLAND, DAVID LUCAS (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/2, Kartellrecht, Basel 2000, S. 170, aus welcher dies hervorgeht). Wer marktbeherrschend ist, ist somit auch marktmächtig. Falls nachfolgend gezeigt wird, dass Sens oder Swico oder beide gemeinsam marktbeherrschend sind, sind sie folglich auch marktmächtig. Sind weder Sens noch Swico noch beide gemeinsam marktbeherrschend, entfällt die Anwendungsvoraussetzung von Artikel 7 KG. In letzterem Fall ist es für das Ergebnis dieser Vorabklärung nicht von Belang, ob tatsächlich Marktmacht vorliegt.

18. Im Rahmen dieser Vorabklärung wird auch geprüft, ob Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden vorliegen. Inwiefern die Unternehmen tatsächlich Wettbewerbsabreden treffen, wird im Abschnitt B.3 geklärt.

B.2. Vorbehaltene Vorschriften

19. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

20. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden

21. Laut Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

22. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

23. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

B.3.1. Die Abrede über die Entsorgung von Elektroschrott

24. Es wird vorgebracht, die Bündelung der Nachfrage von Herstellern und Importeuren beziehungsweise die Übertragung der Entsorgungspflichten, welche die einzelnen Hersteller, Importeure und Händler treffen, an den Swico und die Sens sei eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 KG.

25. Das Sekretariat beurteilte die Swico-Konvention in der Vorabklärung von 1997 als horizontale Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG, weil die Vereinbarung die einheitliche Rückführung und Entsorgung ausgedienter Geräte, die einheitliche Einführung von vorgezogenen Entsorgungsgebühren und deren Höhe regeln würde (vgl. RPW 1997/2, S. 143). In der Vorabklärung von 1999 differenzierte das Sekretariat diese Aussage und meinte, dass das Finanzierungssystem der Swico-Garantie (d.h. Konvention) in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung, welche es den Unterzeichnern überlasse, ob - und falls ja in welcher Höhe - sie ihre Recyclingbeiträge auf die einzelnen Produkte überwälzen wolle, keine Wettbewerbsbeschränkung bewirke und dass damit auch keine Wettbewerbsabrede vorliegen würde (vgl. RPW 1999/3, S. 374, Rz. 7). Die Bestimmungen der Swico-Konvention über die gemeinsame Organisation der Entsorgung werden dagegen nach wie vor (implizite) als Wettbewerbsabreden qualifiziert (a.a.O., Rz. 8).

26. In seiner Eingabe vom 16. November 2001 bringt der VSMR vor, dass bereits dann eine Abrede im Sinne des KG vorliegen würde, wenn die beteiligten Unternehmen ihr Verhalten in irgendeiner Form aufeinander abstimmen würden. Eine derartige Verhaltensabstimmung liege vor, wenn die beteiligten Unternehmen bewusst und gewollt zusammenwirken würden. Um auf eine Wettbewerbsabrede zu schliessen, sei es deshalb nicht notwendig, dass zwecks Umsetzung des Easy-Rec-Konzepts auch nur verbindliche Verbandsbeschlüsse gefasst würden. Da aber die Verabschiedung des Konzepts durch Swico und Sens zumindest eine unverbindliche Empfehlung auf Verbandsebene darstelle, liege ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken und somit eine Wettbewerbsabrede vor, soweit diese Empfehlung von den Mitgliedern umgesetzt werde.

27. Zum einen sind die Verbandsmitglieder beziehungsweise Stifter nicht in jedem Fall identisch mit den Konventionsbeziehungsweise Vertragsunterzeichnern (vgl. oben, Rz. 15). Daher kann von einer allfälligen Verbandsempfehlung nicht auf ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Konventionsbeziehungsweise Vertragsunterzeichner geschlossen werden. Zum andern reicht ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken nicht aus, um auf eine Wettbewerbsabrede zu schliessen. Das Zusammenwirken muss gleichzeitig eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

28. Mit dem Swico- und dem Sens-Entsorgungs-Konzept, welche nun unter dem Dach von Easy-Rec organisatorisch vereinheitlicht und auf alle elektrischen und elektronischen Geräte ausgedehnt werden, wurden neue Entsorgungslösungen, das heisst neue Angebote für Entsorgungslösungen geschaffen. Insofern unterscheiden sie sich stark von "klassischen" Wettbewerbsabreden, welche bloss gewisse Parameter (z.B. Preise, Mengen, Qualitäten) bestehender Angebote vereinheitlichen.

29. Es gibt auch keinen von Seiten des Verbands beziehungsweise der Stiftung ausgeübten Zwang, weder für die Verbandsmitglieder beziehungsweise die Stifter noch für Nicht-Mitglieder, zum Anschluss an die Entsorgungskonzepte. Der Entscheid, das Angebot von Swico und/oder Sens anzunehmen, fällt jede Unternehmung in einem üblichen "selbstmachen-oder-machen-lassen"-Prozess ("make or buy"). So erklärt zum Beispiel Migros, dass sie die Entsorgungsorganisation auslagern wollte, weil diese Tätigkeit nicht zu ihren Kernkompetenzen gehöre beziehungsweise weil dies ihre internen Prozesse stark vereinfache. Es gibt

somit keine Verträge oder andere Vereinbarungen zum Beispiel zwischen Coop und Migros (oder anderen Swico-Konventionsunterzeichnern und/oder Unterzeichnern des Easy-Rec-Vertags), worin die gemeinsame Rückführung und Entsorgung oder eine Nachfragebündelung nach diesen Leistungen abgesprochen würde.

30. Eine "Bündelung" der Nachfrage, wie dies der VSMR geltend macht, liegt nach Ansicht des Sekretariats deshalb nicht vor. Es gibt auch keine derartige Verbandsempfehlung. Die Verabschiedung eines Entsorgungskonzepts kann entgegen dem Vorbringen des VSMR nicht als eine Empfehlung zur Nachfragebündelung qualifiziert werden; vielmehr handelt es sich dabei um die oben erwähnte Schaffung eines neuen Angebots.

31. Die Angebote von Swico und Sens unterscheiden sich grundsätzlich nur darin von möglichen Angeboten anderer Unternehmen, als sie von einem Verband beziehungsweise einer Stiftung, das heisst zum Teil von jenen Unternehmen, die das Angebot wahrnehmen, geschaffen wurden. Ob dies ausreicht, um auf ein gewolltes und bewusstes Zusammenwirken, aber insbesondere um auf das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsabrede zu schliessen, ist mehr als fraglich.

32. Die Wettbewerbskommission legt den Begriff der Wettbewerbsabrede bewusst weit aus und stellt dabei die Wettbewerbsbeschränkung in den Mittelpunkt (vgl. JC Decaux/Affichage in RPW 2001/2, S. 314, Rz. 39). Daher könnte vielleicht argumentiert werden, es liege bereits eine Wettbewerbsbeschränkung vor, wenn sich nicht jedes Unternehmen dazu entschliesst, die Entsorgung von Elektroschrott betriebsintern zu organisieren. Nach Auffassung des Sekretariats handelt es sich dabei aber kaum um eine zulässige Auslegung, denn wenn sich nur zwei von zum Beispiel 100 Unternehmen zur Auslagerung entschliessen würden, läge bereits eine Wettbewerbsbeschränkung vor. Auch kann der Wettbewerb dadurch intensiviert werden, dass sich einige kleinere Unternehmen dazu entschliessen, bestimmte Prozesse gemeinsam zu organisieren und dadurch erst die notwendige Grösse erreichen, um im Wettbewerb mit grösseren Unternehmen mithalten zu können. Zudem besagt das Auslagern von gewissen Betriebsabläufen nichts darüber, ob die Unternehmen darin "bewusst und gewollt zusammenwirken".

33. Es könnte für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede sprechen, wenn Mitglieder eines Verbandes ihren Verband beauftragen, ein Entsorgungskonzept auszuarbeiten, dieses Konzept danach verabschieden und umsetzen (so ging der Fachverband 6 [grafische Industrie] des Swico Dachverbands vor). Dem wäre entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um ein Gütesiegel handelt, welches der Verband für Angebote vergibt, welche gewisse Kriterien erfüllen. Die Verbandsmitglieder bleiben jedoch frei, unter den bestehenden Angeboten zu wählen.

34. Das Sekretariat ist deshalb der Meinung, dass es keine Wettbewerbsabrede über die gemeinsame Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott und damit auch keine Nachfragebündelung gibt.

35. Trotzdem soll für die Zwecke der Vorabklärung geprüft werden, ob eine solche Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG unzulässig wäre.

B.3.1.1. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bzw. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

36. Um festzustellen, ob die Wettbewerbsabrede auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt oder den wirksamen Wettbewerb beseitigt, ist vorerst der betroffene Markt abzugrenzen. Dieser Markt wird gemeinhin als relevanter Markt bezeichnet.

37. Bei der Marktabgrenzung ist festzustellen, welche Waren und Leistungen mit jenen, die von der Abrede betroffen sind - im vorliegenden Fall somit das Angebot beziehungsweise die Leistung der Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott -, substituierbar, das heisst austauschbar sind und somit miteinander im Wettbewerb stehen. Die Marktabgrenzung besagt jedoch noch nichts darüber, ob eine Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Um dies festzustellen, ist nach erfolgter Marktabgrenzung zu klären, welche Unternehmen diese Waren oder Leistungen herstellen 1. Falls es neben dem von der Wettbewerbsabrede betroffenen Angebot konkurrierende Angebote anderer Unternehmen gibt oder es rasch solche geben könnte, und die Nachfrager auf diese Angebote ausweichen oder ausweichen würden, wenn das von der Wettbewerbsabrede betroffene Angebot unattraktiv wäre (wegen zu hoher Preise oder wegen ungenügender Qualität), liegt keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung oder eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vor. Denn in einem solchen Fall ist es den an der Wettbewerbsabrede Beteiligten nicht möglich, den Wettbewerb zu beschränken. Solche Beschränkungen, zum Beispiel in Form zu hoher Preise oder zu tiefer Qualität, hätten zur Folge, dass die Nachfrager auf andere Angebote ausweichen würden, so dass die an der Abrede Beteiligten gezwungen wären, entweder ihre Preise und Qualitäten auf wettbewerbliches Niveau zu bringen oder aus dem Markt auszuscheiden. Die Marktabgrenzung ist somit bloss eine Etappe auf dem

1 Meist werden diese Unternehmen bereits im Rahmen der Marktabgrenzung identifiziert. Grundsätzlich sind das Identifizieren von Substituten und derjenigen Unternehmen, welche diese Substitute herstellen, aber zwei zu trennende Vorgänge.

Weg zur Klärung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung oder eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt. Bei der Marktabgrenzung geht es jedenfalls nicht darum - wie der VSMR in seiner Eingabe vom 16. November 2001 vorbringt -, den Schutzbereich der von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Marktgegenseite zu bestimmen.

1 Relevanter Markt

i Sachlich relevanter Markt

38. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU, der hier analog anzuwenden ist).

39. Weil zu prüfen ist, ob die vermeintliche Wettbewerbsabrede über die gemeinsame Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt oder den wirksamen Wettbewerb beseitigt, sind als Marktgegenseite

- zum einen grundsätzlich die Nachfrager der Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott zu definieren, das heisst somit die von der VREG zur Entsorgung verpflichteten Hersteller, Importeure und Händler. Diese sind jedoch gleichzeitig die an der Abrede Beteiligten. Als Marktgegenseite kommen deshalb die Inhaber von Altgeräten in Frage, denn sie bringen die Altgeräte zu den Sammelstellen der Entsorgungspflichtigen.

- zum andern die Entsorgungs- und Rückführungsunternehmen, das heisst die Anbieter der fraglichen Leistungen.

40. Die Inhaber der Altgeräte haben diese Geräte gemäss Artikel 3 VREG einem Händler, Hersteller oder Importeur oder einem Entsorgungsunternehmen zurückzugeben. Zulässig ist auch die Rückgabe an eine öffentliche Sammlung oder Sammelstelle für Geräte. Für die Altgeräteinhaber sind somit all diese Sammelstellen austauschbar. Somit könnte ein Markt für Elektroschrott-Sammelstellen bestimmt werden.

41. Entsorgungs- und Rückführungsunternehmen bieten den Rücktransport von Elektroschrott beziehungsweise die Entsorgung von Elektroschrott an. Der VSMR geht von je einem separaten Markt für den Transport und die Entsorgung von Elektroschrott aus. Diese Marktabgrenzungen könnten für die Zwecke der vorliegenden Vorabklärung grundsätzlich übernommen werden. Weil - wie auch der VSMR vorbringt - Rückführung und Entsorgung in der Regel als Bündel angeboten werden und damit funktional eng verbundene Märkte sind, und weil das Ergebnis der Vorabklärung davon unberührt bleibt, sollen diese Leistungen im Folgenden zusammengefasst und als Markt

für die Organisation der VREG-konformen Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott bezeichnet werden.

42. Gleich definiert im Übrigen die EU-Kommission in ihrem Entscheid zu Eco-Emballages SA sinngemäss einen Markt für Rückführungs- und Entsorgungssysteme, das heisst für die Organisation der Entsorgung (vgl. Eco-Emballages in C.M.L.R. [Common Market Law Reports], S. 1108). Eine engere Abgrenzung - zum Beispiel nach Entsorgungsart (thermisch, stofflich u.a.) - des sachlich relevanten Marktes ist nicht angezeigt, da die VREG die Art der Entsorgung vorgibt (vgl. Art. 6 VREG). Weil die Qualität dieser Leistung aber unterschiedlich sein kann, gibt es im Markt eine gewisse Produktdifferenzierung.

ii Räumlich relevanter Markt

43. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).

44. Die Inhaber von Altgeräten bringen die Geräte zu Sammelstellen, welche sich in der Nähe ihres Wohnorts befinden. Aus deren Sicht dürften sich die Märkte somit lokal abgrenzen. Was die Entsorgungs- und Rückführungsunternehmen anbelangt, so spricht der VSMR von einem schweizweiten Entsorgungs- und von einem regionalen Transportmarkt für Elektroschrott. Weil die Ermittlungen des Sekretariats aber nichts ergeben haben, was auf sehr unterschiedliche Wettbewerbsverhältnisse in den einzelnen regionalen Märkten schliessen liesse, und in der Schweiz somit von homogenen Wettbewerbsverhältnisse ausgegangen werden kann, sollen die räumlich relevanten Märkte für die Zwecke dieser Vorabklärung die gesamte Schweiz umfassen. Wie oben, bei der sachlichen Marktabgrenzung, bereits begründet, können diese Märkte in der Folge als Schweizer Markt für die Organisation der VREG-konformen Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott zusammengefasst werden.

2 Aktueller Wettbewerb

45. Wer Geräte zur Entsorgung entgegennimmt, braucht eine Bewilligung des Kantons (Art. 7 Abs. 1 VREG). Wer über eine solche Bewilligung verfügt, kann somit grundsätzlich als Anbieter für die Entsorgung von Elektroschrott gelten. Weil die Rückführung der Altstoffe traditionellerweise gleichzeitig mit deren Entsorgung angeboten wird, sind Inhaber der notwendigen kantonalen Bewilligung aktuelle Konkurrenten auf dem Schweizer Markt für die VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott. Gemäss einer vom VSMR eingereichten Liste gibt es über 100 Unternehmen mit der erforderlichen kantonalen Bewilligung.

46. Nicht alle diese Unternehmen können aber als Konkurrenten der Sens und des Swico bezeichnet werden, weil einige davon zurzeit vertraglich mit dem Swico und/oder der Sens verbunden sind. Diese Betriebe entsorgen im Auftrag des Swico und/oder der Sens Elektroschrott und werden den Verband beziehungsweise die Stiftung deshalb nicht konkurrenzieren. Nach Abzug dieser Unternehmen verbleiben aber nach wie vor zirka 100 Betriebe, welche grundsätzlich als Konkurrenten von Swico und Sens gelten können.

47. Die Angebote dieser Konkurrenten sind allerdings nicht identisch mit den Angeboten von Swico und Sens. Es existiert somit eine Produktedifferenzierung im Markt (vgl. auch oben, zum sachlich relevanten Markt). Alle Anbieter in diesem Markt sind bemüht, eine Reputation beziehungsweise eine Marke aufzubauen, welche den Nachfragern signalisieren soll, dass sie die Altstoffe tatsächlich umweltverträglich und VREG-konform entsorgen. In den Aufbau einer solchen Reputation haben Swico und Sens grosse Mittel investiert und dazu unter anderem die so genannten Swico- und Sens-Lizenzen für Entsorgungsbetriebe geschaffen (dazu vgl. unten B.5.3., 2). Auch der VSMR hat ein "Label" für so genannte VSMR-Recycling-Fachbetriebe geschaffen, welches ein fachgerechtes und umweltverträgliches Recycling von Elektro- und Elektronikgeräten garantieren soll. Zudem unterscheidet sich die Art, wie die Entsorgung bei Swico und Sens einerseits und den anderen Anbietern andererseits organisiert ist. Während Swico und Sens die Entsorgung mittels vorgezogener Entsorgungsgebühren (vRG) finanzieren (Einführung der neuen Finanzierungsart bei der Sens ab 01.01.2003), erheben die anderen Anbieter meist direkte Gebühren zum Zeitpunkt der Anlieferung der Altstoffe beziehungsweise des Abholens der Altstoffe beim Inhaber. Für gewisse Elektrogeräte, zum Beispiel Wasch- und Abwaschgeräte, bezahlen die Entsorger dem Inhaber einen bestimmten Betrag. Die Höhe dieses Betrags ist abhängig von der Art Rohstoffe, die sich im Altgerät befinden, und von den aktuellen Rohstoffpreisen auf dem Markt. Ferner bieten Swico und Sens ihre Dienstleistung in der gesamten Schweiz an; die anderen Entsorger sind regional tätig.

48. Die Nachfrager scheinen das Swico-Entsorgungskonzept (und wohl auch das Easy-Rec-Konzept, welches auf der Swico-Organisation aufbaut) zu bevorzugen. Als Vorteile genannt werden die sichergestellte fachgerechte Entsorgung und die Art der Finanzierung beziehungsweise die Überwälzung der Entsorgungskosten auf die Verbraucher, Mehrkosten in der Logistik und im Aufwand anderer Systeme, auch sei das Swico-System glaubhafter zu verkaufen als eine Einzelaktion, mehr Transparenz für den Konsumenten und eine Steigerung der Rücklaufquote, eine grosse Vereinfachung interner Prozesse, Vermeidung von Kundenärgernissen bei der Rückgabe von Altgeräten sowie Lösung des Trittbrettfahrerproblems. Ferner könnten durch die umfassende Lösung des Easy-Rec-Systems staatliche Eingriffe vermieden werden. Einige öffentliche Verwaltungen scheinen die Mitgliedschaft beim Swico-Entsorgungssystem zur Bedingung für die Teilnahme an

öffentlichen Ausschreibungen gemacht zu haben, so dass von dieser Seite der Entscheid der Anbieterwahl beeinflusst wird.

49. Diese von den Nachfragern geltend gemachten Vorteile des Easy-Rec-Systems haben im Zeitablauf dazu geführt, dass sich immer mehr Nachfrager für dieses System entschieden haben. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen wettbewerblichen Vorgang, das heisst, das Swico- (und ab 2003 das Easy-Rec-) System hat sich im Wettbewerb gegen die anderen Systeme durchgesetzt. Es scheint deshalb verfehlt, wegen der starken Marktstellung, die der Swico und die Sens im Wettbewerb errungen haben, heute auf eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung oder sogar eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch die Abrede über die Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott zu schliessen 2.

50. Diese Folgerung ergibt sich unabhängig von der gewählten Marktabgrenzung (vgl. oben, zur sachlichen Marktabgrenzung). Sowohl im Bereich der Sammelstellen als auch in den Bereichen der Nachfrage nach Transport- und Entsorgungsleistungen haben der Swico und die Sens ihre starken Marktstellungen errungen, weil sich immer mehr Nachfrager für die Entsorgungsorganisationen des Swico und der Sens entschieden haben.

51. Es könnte argumentiert werden - wie es der VSMR und die anderen Antragsteller implizite tun -, dass der Swico (und die Sens im zukünftigen Easy-Rec-System) seine starke Stellung durch den Einsatz von kartellrechtlich unzulässigen Mitteln (= Wettbewerbsbeschränkungen) erreicht hat. In diesem Zusammenhang wird insbesondere vorgebracht, dass die vom Swico eingeführte vRG eine Preisabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG sei.

B.3.2. Die Abreden über die vorgezogenen Entsorgungsgebühren (vRG)

52. In seiner Vorabklärung von 1999 kam das Sekretariat zum Schluss, dass es sich beim Finanzierungssystem der Swico-Recycling-Garantie nicht um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG handeln würde, weil dadurch keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt würde, denn es sei den Unterzeichnern der Swico-Konvention überlassen, ob - und falls ja in welcher Höhe - sie ihre Recyclingbeiträge auf die einzelnen Produkte überwälzen wollten (vgl. RPW 1999/3, S. 374, Rz. 7).

2 Diese Folgerung führt wiederum zurück zur Frage nach dem Vorliegen einer Wettbewerbsabrede. Da sich die Unterzeichner der Swico-Konvention oder des Sens-Entsorgungssystems zum Beitritt zu diesen Systemen entschieden haben, weil diese Systeme scheinbar besser sind als alternative Angebote, und nicht, weil der Verband oder die Stiftung dies vorgeben oder empfehlen würde, liegt keine Vereinbarung und damit auch keine Wettbewerbsabrede vor.

53. Der VSMR bringt vor, dass eine Preisabrede gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG vorliegen würde, weil die Hersteller, Importeure und Händler die Höhe der vRG gemeinsam festlegen, das heisst, sich auf eine einheitliche vRG verständigen würden. Zudem sei die Feststellung des Sekretariats in der erwähnten Vorabklärung, wonach die Swico-Unterzeichner für die Entsorgung substituierbarer Geräte gleicher Preisklasse nicht (mehr) dieselben Entsorgungsgebühren auf ihre Produktpreise überwälzen würden, nachweislich falsch. Als Beleg wird auf die Homepage des Swico verwiesen, wo explizit bestätigt würde, dass einheitliche Gebühren pro verkauftes Neugerät erhoben würden. Zwar ist die Erhebung von Gebühren nicht gleichbedeutend mit der Überwälzung dieser Gebühren auf den Verbraucher (der Beleg des VSMR ist somit keiner). Das Sekretariat hat aber Ermittlungen über die Handhabung der vRG angestellt. Die befragten Unternehmen haben alle angegeben, dass sie die vRG überwälzen würden. Die so genannten Richtlinien für den Handel des Swico geben zudem vor, dass der Handel die vRG an den Endkunden weitergeben soll. Die Konventionsunterzeichner mögen somit zwar frei in ihrem Entscheid sein, ob sie die vRG überwälzen wollen; der Swico gibt aber eine Empfehlung zur einheitlichen Handhabung, nämlich der Überwälzung, ab, welche auch befolgt wird. Die einheitliche Handhabung bewirkt somit eine Wettbewerbsbeschränkung.

54. Bei einer allfälligen Qualifizierung der vRG als Wettbewerbsabrede stellen sich bezüglich des "bewussten und gewollten Zusammenwirkens" grundsätzlich dieselben Fragen wie bei der "Abrede" über die Entsorgung von Elektroschrott beziehungsweise der Swico-Konvention und dem Sens-Entsorgungssystem (vgl. oben, 3.1.). Während es aber bei letzteren "Abreden" keinerlei Verträge oder sonstige Vereinbarungen der Nachfrager (Händler, Hersteller und Importeure) gibt, wonach diese übereinkommen würden, ihrer Entsorgungspflicht via Swico und Sens beziehungsweise Easy-Rec nachzukommen, existieren im Fall der vRG derartige Vereinbarungen in Form der Swico-Konvention und der Vereinbarung EasyRec der Sens. Die Swico-Konvention, welche von allen Nachfragern unterzeichnet wird, welche ihre Geräte durch den Swico entsorgen lassen, sieht in Ziffer 8 vor, dass die vRG durch den Importeur/Hersteller als fester Betrag je ausgeliefertes Neugerät gemäss offizieller Swico vRG-Tabelle zu erheben ist. Zudem sind gemäss dieser Bestimmung die festgelegten vRG in ihrer Höhe verbindlich für alle Mitglieder und werden über alle Verkaufskanäle erhoben. Ähnliche Bestimmungen enthält die EasyRec-Vereinbarung der Sens. Damit vereinbaren die Nachfrager die Entsorgungspreise, welche sie an den Swico beziehungsweise die Sens entrichten und auf die Endverbraucher überwälzen. Es liegt somit auch ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Konventionsunterzeichner vor.

55. Die Vereinbarung über die Erhebung der vRG ist folglich eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG. Dies wurde vom Swico und der Sens im Übrigen nie bestritten (vgl. hierzu auch den Aufsatz von A. L. CELLI und D. M. KALBERER zur Swico-Umweltkonvention in sic! 3/1999, S. 327 ff.).

56. Bei der Abrede über die vRG könnte es sich um zwei Wettbewerbsabreden handeln: Eine über die Höhe dieser Gebühr, die andere über die Art der Gebühr, nämlich, dass sie "vorgezogen" erhoben wird. Im Fall der Abrede über die Art der Gebühr ist allerdings zweifelhaft, ob diese geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Im Folgenden werden trotzdem beide Abreden separat auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit geprüft.

B.3.2.1. Beurteilung der Abrede über die Art der Gebührenerhebung

57. Hierbei handelt es sich nicht um einen so genannten, von Artikel 5 Absatz 3 KG erfassten Vermutungstatbestand. Die Art, wie eine Gebühr oder ein Preis erhoben wird, hat nichts mit dem Preis an und für sich zu tun. Diese Abrede ist nicht geeignet, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Auf dem Markt für die VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott kommt der Wettbewerb nicht durch die Vereinbarung über die Art der Entsorgungsfinanzierung zum Erliegen. Ob die Abrede eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt, kann offen bleiben, da sie sich - wie nachfolgend gezeigt wird - aus Effizienzgründen rechtfertigt.

58. Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG nennt als Rechtfertigungsgründe die Senkung von Herstellungs- und Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die Förderung der Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen sowie die rationellere Nutzung von Ressourcen. Gemäss Botschaft zum Kartellgesetz soll das Kriterium "rationellere Nutzung von Ressourcen" den Unternehmen insbesondere ermöglichen, allgemeine öffentliche Anliegen (wie Umweltschutz, rationelle Nutzung von Energie, Gesundheit, Ausbildung, Sicherheit) im Sinne einer Selbstregulierung auf der Basis der Kooperation zu verwirklichen (vgl. BBl 1995 I 560).

59. Heute wird kaum mehr bestritten, dass die vorgezogene, das heisst beim Kauf eines Neuprodukts erhobene Gebühr die Rücklaufquote von Altgeräten steigert. Muss der Abfallinhaber bei der Rückgabe der Altgeräte einen Entsorgungspreis entrichten, besteht die Gefahr, dass der Verbraucher für die Behandlung oder Verwertung vorgesehene Abfälle mit den Siedlungsabfällen vermischt oder "wild" entsorgt, das heisst im Wald, auf Parkplätzen oder anderswo deponiert (vgl. Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission und des Preisüberwachers VKKP 2/1995, S. 64, wo auf die Botschaft

zum Umweltschutzgesetz [BBl 1993 II 1445ff.] verwiesen wird). Die Vereinbarung im Rahmen der Swico-Konvention, wonach die Gebühren vorgezogen zu erheben sind, ist somit notwendig, um Ressourcen rationeller zu nutzen und rechtfertigt sich deshalb aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz.

60. Dass diese Abrede nicht die Möglichkeit eröffnet, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG), wurde oben, vgl. Randziffer 57, gezeigt.

B.3.2.2. Beurteilung der Abrede über die Höhe der vRG

61. Bei der vRG handelt es sich um den Preis für die Entsorgung von Elektroschrott. Aus diesem Grund handelt es sich bei der Vereinbarung, wonach die Höhe der vRG für alle Konventionsunterzeichner verbindlich ist, zusammen mit der Tatsache, dass die Unterzeichner die vRG auf den Endverbraucher überwälzen, um eine Preisabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG.

62. Bei Preisabreden wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet. Die Vermutung kann umgestossen werden, wenn trotz der Abrede wirksamer - aktueller und/oder potenzieller - Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht (vgl. RPW 2001/4, S. 676, Rz. 113).

1 Umstossen der Vermutung; Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

i Innenwettbewerb

63. Migros - als Konventionsunterzeichnerin - bringt vor, dass die vRG keine Auswirkungen auf die Preisbildung haben wird, weil im Markt eine enorme Konkurrenz herrsche. Ähnlich - zumindest implizite - argumentieren die anderen befragten Unternehmen. Sie sprechen davon, dass sich die Preise durch die vRG nicht geändert hätten. Die Unternehmen bringen damit zum Ausdruck, dass aus ihrer Sicht nicht der Markt für die VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott als im Sinne des KG relevanter Markt ist, sondern jene für Neugeräte. Ähnlich argumentierten auch CELLI und KALBERER im oben erwähnten Aufsatz (vgl. Rz. 55).

64. Wird diese Sichtweise übernommen, lässt sich die Vermutung umstossen. Denn dass die vRG den wirksamen Wettbewerb unter den Neugeräteanbietern (z.B. unter den Anbietern von TV-Geräten) beseitigen würde, ist auszuschliessen. Somit ist - angenommen, relevante Märkte seien wirklich jene für Neugeräte - weiter zu prüfen, ob die Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt.

65. Der Preis eines Neugeräts setzt sich zusammen aus a) dem Preis für das Neugerät an und für sich sowie b) aus dem Preis für die spätere

Entsorgung des heute noch neuen Geräts, das heisst der vRG. Beim Entscheid, welches Gerät er bei welchem Anbieter kaufen soll, achtet ein potenzieller Käufer somit auch auf den Preis, den er für die spätere Entsorgung zu entrichten hat. Damit wird in den Neugerätemärkten auch der Entsorgungspreis zum Wettbewerbsparameter, so wie der Neugerätepreis, die Qualität des Geräts, die Beratung und der Service. Ein Anbieter von Neugeräten kann sich durchaus auszeichnen und entsprechend Wettbewerbsvorteile erringen, wenn sein Entsorgungspreis tiefer ist als jener der Konkurrenz. Durch die Vereinheitlichung des Entsorgungspreises eliminieren die Unterzeichner der Swico-Konvention (und ab 1.1.2003 der Sens-Entsorgungsorganisation) somit einen Wettbewerbsparameter und schwächen den Wettbewerb.

66. Die Vereinheitlichung des Entsorgungspreises hat zudem mit grosser Wahrscheinlichkeit zur Folge - wie bei Preisabreden zu erwarten -, dass der Entsorgungspreis für den Endverbraucher höher wird. So haben Coop und Migros Altgeräte bei gleichzeitigem Kauf eines neuen Geräts gratis zurückgenommen. Folglich haben Coop und Migros in diesen Fällen die Entsorgungskosten übernommen, das heisst die Verkaufsmarge von Coop und Migros schmälerte sich dadurch. Heute tragen Coop und Migros die Entsorgungskosten nicht mehr, sondern überwälzen sie in Form der vRG auf die Neugerätekäufer. Damit verteuert sich das Neugerät für den Käufer um die vRG, gleichzeitig vergrössern sich die Verkaufsmargen von Migros und Coop. Diese theoretischen Überlegungen wären in einer allfälligen Untersuchung empirisch zu überprüfen, dürften sich aber mit einiger Gewissheit als richtig erweisen, da die vRG nach Aussagen der befragten Unternehmen keine Auswirkungen auf die Preisbildung bei Neugeräten hatte, sondern die vRG einfach als zusätzliche Position auf den Preislisten erschienen ist. Die Entsorgung scheint somit nicht eine "blosse" zusätzliche Kostenposition zu sein, welche in Form der vRG je nach Wettbewerbsverhältnissen ganz oder teilweise auf die Endverbraucher überwälzt wird, sondern sie wird vom Endverbraucher gleichzeitig als neue Leistung wahrgenommen, für die er zu bezahlen bereit ist. Die Preise für Neugeräte dürften daher effektiv gestiegen sein, jedenfalls bei jenen Unternehmen, welche vor Konventionsunterzeichnung Altgeräte zum Teil gratis zurückgenommen haben.

67. Die Vereinbarung über die Höhe der vRG schwächt somit den Wettbewerb unter den Unterzeichnern der Swico-Konvention und führt zu einer Erhöhung der Preise für Neugeräte. Sie bewirkt damit eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung.

ii Aussenwettbewerb

68. Bei starkem Aussenwettbewerb, das heisst starker aktueller und/oder potenzieller Konkurrenz wäre es den an der Abrede Beteiligten nicht möglich, die Preise zu erhöhen, weil die Nachfrager - hier die Käufer von Neugeräten - auf Konkurrenten ausweichen würden. Wie

oben gezeigt wurde, hat die Wettbewerbsabrede aber tatsächlich ein Ansteigen der Preise für Neugeräte bewirkt. Es würde sich deshalb erübrigen, den Aussenwettbewerb zu analysieren. Der Vollständigkeit halber soll trotzdem gezeigt werden, dass kein nennenswerter Aussenwettbewerb existiert.

69. Die meisten Neugeräteanbieter (Hersteller, Importeure und Händler) haben in den letzten Jahren nach und nach die Swico-Konvention oder nun eine Easy-Rec-Vereinbarung mit der Sens unterzeichnet. Am 8. April 2002 gab es 202 Konventionsunterzeichner, darunter Unternehmen wie Migros, Coop, Jumbo, 3M (Schweiz) AG, Apple Computer AG, Fust AG, Kodak SA, IBM und so weiter. Das Sekretariat verfügt über keine Marktanteilsangaben. Die Konventionsunterzeichner decken aber mit hoher Wahrscheinlichkeit den grössten Teil der Neugerätemärkte ab (der VSMR spricht von einer "Abdeckung von praktisch 100%").

70. Wird der Aussenwettbewerb im oben definierten relevanten Markt für die VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott beurteilt, ist festzustellen, dass die Konkurrenten von Swico und Sens Marktanteile verloren haben. Dies ist auch eine der Hauptstossrichtungen ihrer Eingaben, das heisst, es wird vorgebracht, sie hätten Marktanteile wegen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen seitens Swico und Sens verloren. Die potenzielle Konkurrenz ist als schwach einzustufen, da insbesondere der Verbringung von Elektroschrott ins Ausland einige Hürden entgegen stehen. So ist der Export von Altstoffen, wozu auch Elektroschrott gehört, bewilligungspflichtig. Auch sollen Altstoffe gemäss dem Basler-Übereinkommen über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung vom 22. März 1989 (SR 0.814.05) möglichst im Inland entsorgt werden. Zudem versuchen Händler, Hersteller und Importeure die Transportwege kurz zu halten. Es wird deshalb zum Beispiel deutschen Unternehmen schwer fallen, Kunden in der Schweiz zu akquirieren.

71. Der Aussenwettbewerb ist somit als schwach einzustufen. Wie bereits gezeigt, bewirkt die Abrede über die Höhe der vRG eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung.

2 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen

72. Gemäss Swico ist die Gebühr, welche durch die Teilnehmer am Swico-System reserviert werden muss, festgelegt, damit alle Marktteilnehmer einen fairen Beitrag zum Gesamtsystem leisten.

73. "Fairness" ist keiner der in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG genannten Gründe wirtschaftlicher Effizienz, welche eine Wettbewerbsabrede rechtfertigen könnten. Es könnte allenfalls überlegt werden, ob die Vereinbarung über die Höhe der vRG ebenfalls, das heisst wie jene über die Art der Gebührenerhebung, notwendig ist, um Ressourcen rationeller zu nutzen, im vorliegenden Fall konkret, um die Rücklaufquote zu steigern.

74. Um diesen Zweck zu erreichen, genügt nach Auffassung des Sekretariats die Vereinbarung, wonach die Gebühren beim Verkauf des Neugeräts, das heisst vorgezogen, erhoben werden. Der Inhaber eines Altgeräts wird allenfalls von der Rückgabe dieses Geräts abgehalten, wenn er bei der Rückgabe einen Entsorgungsbeitrag leisten muss. Es ist somit wesentlich zu vermeiden, dass zum Rückgabezeitpunkt ein Beitrag erhoben wird. Dagegen beeinflusst die Vereinbarung über die Höhe der Gebühr die Rücklaufquote nicht (vgl. die ähnliche Argumentation in der Eingabe des VSMR vom 18. November 2001).

75. Im Entsorgungsbereich ist zum Teil von mangelnder Transparenz die Rede (vgl. etwa die NZZ am Sonntag vom 24. März 2002 "Irreführende Preisschilder"). Coop macht geltend, dass die vorgezogene Recyclinggebühr die Transparenz verbessere. Auch "Transparenz" ist keiner der in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG aufgeführten Effizienzgründe. Man könnte allenfalls der Auffassung sein, dass grössere Transparenz zur Steigerung der Rücklaufquoten und damit zur rationellen Ressourcennutzung beiträgt. Auch in diesem Zusammenhang ist das Sekretariat der Auffassung, dass es genügt zu kommunizieren (d.h. Transparenz zu schaffen), dass die Rücknahme von Altgeräten "gratis" ist, weil die Entsorgung bereits beim Neukauf bezahlt wird (vgl. dazu auch VKKP 2/1996, S. 71). Zudem ist es nicht notwendig, dass beim Neukauf ausgewiesen wird, welcher Betrag für die Entsorgung bezahlt wird. Es genügt für den Verbraucher zu wissen, dass sich der Preis für das Neugerät inklusive Entsorgungsgebühr versteht. Der Wettbewerb in den Neugerätemärkten ist in der Lage, dafür zu sorgen, dass diese Gebühr nicht zu hoch ausfällt, wenn sich der Neugerätepreis inklusive Entsorgungsgebühr versteht.

76. In Unterlagen, die der Swico dem Sekretariat anlässlich einer Besprechung vom 6. Dezember 2001 übergeben hat, wird auf den Entwurf WEEE (waste electrical and electronical equipment) der EU hingewiesen. Dieser Richtlinienentwurf würde dieselben Ziele wie der Swico beziehungsweise das Easy-Rec-System verfolgen. Die WEEE verfolgt dieselben Ziele, allerdings nicht mit den vom Swico gewählten Mittel. So hat das Europäische Parlament bei der Beratung über die WEEE vorgesehen, dass die Hersteller die Kosten für die Abfallentsorgung ihrer Produkte tragen. Eine Ausnahme gilt nur für Produkte, die vor Inkrafttreten der Richtlinie auf den Markt gebracht wurden, und für Produkte, deren Hersteller nicht mehr ermittelt werden kann. Hier sollen die Hersteller in einer Übergangsphase von höchstens zehn Jahren die Möglichkeit haben, auf freiwilliger Basis die Kosten der Entsorgung der Altgeräte beim Neuprodukteverkauf auszuweisen. Auch in diesem Zusammenhang ist aber nicht von Vereinbarungen über die

Höhe solcher Gebühren die Rede (vgl. die Informationen über die WEEE auf der Website der EU).

77. Inwieweit die Abrede notwendig sein könnte, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem Wissen zu fördern, ist nicht ersichtlich. Es liegen somit keine Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vor, welche die Wettbewerbsabrede rechtfertigen könnten.

B.3.3. Die Abrede über die Marktaufteilung

78. Im Rahmen des Projektes Easy-Rec haben der Swico und die Sens vereinbart, dass der Swico neben der Organisation der bisher bereits zu entsorgenden Geräte (Geräte aus den Bereichen Informatik, Büroelektronik, Telekommunikation und grafischer Industrie) neu auch die Organisation der Entsorgung der Geräte der Unterhaltungselektronik übernimmt. Die Sens organisiert die Entsorgung von Haushaltgross- und -kleingeräten, Raumluftbehandlungsgeräten, Elektrowerkzeugen und -installationsmaterial und der elektrischen Gartengeräte. Damit haben sich der Swico und die Sens den Markt für die Organisation der VREG-konformen Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott aufgeteilt.

79. Es ist offensichtlich, dass es sich dabei um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken des Swico und der Sens handelt. Weil sowohl der Swico als auch die Sens Anbieter auf dem oben erwähnten Markt sind, stehen sie grundsätzlich in einem Wettbewerbsverhältnis (vgl. auch RPW 1999/3, S. 374, Rz. 6, wo die Sens als Konkurrentin bzw. alternative Anbieterin von Entsorgungslösungen bezeichnet wird). Die Vereinbarung beschränkt somit den Wettbewerb und ist somit als Wettbewerbsabrede zu qualifizieren.

B.3.3.1. Beurteilung der Abrede

80. Bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern wird gemäss Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c KG die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet.

81. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Abrede über die Aufteilung des Markts nach Produkten. Es kann offen bleiben, ob diese Abrede per Analogieschluss von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c KG erfasst wird, denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, handelt es sich nach Auffassung des Sekretariats um eine unzulässige Wettbewerbsabrede.

82. Der Swico und die Sens sind im Schweizer Markt für die VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott die mit Abstand grössten Anbieter. Die potenzielle Konkurrenz ist als schwach einzustufen (vgl. B.3.2.2, ii.). Da der Swico somit potenziell der stärkste Wettbewerber der Sens wäre und umgekehrt, bewirkt die Abrede,

welche den Wettbewerb zwischen dem Swico und der Sens behindert, eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung, wenn sie nicht sogar den wirksamen Wettbewerb beseitigt.

83. Weil der Swico und die Sens die Rückführung und Entsorgung "nur" organisieren, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Marktaufteilung nach Produkten notwendig sein könnte, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG). Dies wäre vielleicht der Fall, wenn sich die vom Swico und der Sens mit der Rückführung und Entsorgung beauftragten Unternehmen wie der Swico und die Sens auf bestimmte Produkte spezialisiert hätten. Wie der Liste der Entsorgungsunternehmen gemäss Artikel 7 VREG zu entnehmen ist, trifft dies aber nur in wenigen Fällen zu. Es liegen somit keine Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vor, welche die Wettbewerbsabrede rechtfertigen könnten.

B.4. Zwischenergebnis

84. Nach Ansicht des Sekretariats gibt es keine Wettbewerbsabrede über die gemeinsame Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott. Dagegen handelt es sich bei den Vereinbarungen über die Art der Gebührenerhebung und die Höhe der Gebühr sowie über die Aufteilung des Markts nach Produkten um Wettbewerbsabreden. Während sich jene über die Art der Gebührenerhebung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, liegen für die anderen beiden keine Rechtfertigungsgründe vor. Es bestehen somit Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen.

B.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

85. Der Swico hat die Aufträge

- für die Rückführung sowie jene

- für die Entsorgung von Bürogeräten und Geräten der Informations- und Kommunikationstechnik ausgeschrieben.

Sens hat die Aufträge für die Entsorgung von Unterhaltungselektronik ausgeschrieben.

86. Voraussetzung, dass an der Ausschreibung für einen Entsorgungsauftrag teilgenommen werden konnte, ist eine Swicobeziehungsweise Sens-Lizenz. Diese Lizenz wird erteilt, falls ein bestimmter Qualitätsstandard eingehalten wird.

87. Für die Vergabe der Entsorgungsaufträge wurde die Schweiz in 22 Gebietslose aufgeteilt. Transportunternehmen bringen die Geräte von den Sammelstellen, den Händlern, Herstellern und Importeuren zum jeweiligen Entsorger. Da die Geräte der Unterhaltungselektronik und

der Büroautomation über den Swico abgerechnet werden, Haushaltgeräte, Geräte des Bau-, Garten- und Hobbymarktes dagegen über die Sens, muss der Entsorger die Triage durchführen und jeweils an den Swico und die Sens Rechnung stellen. Swico und Sens entschädigen die Entsorger aus dem vRG-Fonds, der durch die von Herstellern/Importeuren weitergeleiteten vRG gespiesen wird.

88. Die Jemet AG, die Met-Fer SA und die Chiesa Alteisen AG Altmetalle sowie der VSMR haben in ihren Eingaben vorgebracht, dass

- es sich bei der Aufteilung in der Schweiz in 22 Gebietslose um eine Gebietsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c KG handeln würde. Auf dieses Vorbringen wird nachfolgend nicht weiter eingegangen, da es offensichtlich unbegründet ist. Der Swico hat diese Gebietseinteilung selbst vorgenommen; eine Absprache unter den Entsorgungsunternehmen, die im Übrigen im Voraus nicht wissen konnten, ob - und falls ja welche - Gebietslose sie erhalten würden, existiert nicht.

- die Zuteilung der Gebietslose an jeweils einen einzigen Entsorgungsbetrieb zu Monopolstellungen in diesen Gebieten führe. Aus den Eingaben geht nicht klar hervor, welcher vom KG erfasste Tatbestand vorliegen soll, jedoch ist denkbar, dass damit in missbräuchlicher Weise andere Entsorgungsunternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (Art. 7 Abs. 1 KG) 3.

- es sich nicht rechtfertigen lasse, als Zuschlagskriterium eine Swicobeziehungsweise Sens-Lizenz zu fordern, weil die VREG bereits vorsehe, dass Elektroschrott nur entsorgen dürfe, wer über eine entsprechende kantonale Bewilligung verfüge.

3 Dieser Tatbestand könnte allenfalls auch als vertikale Wettbewerbsabrede zwischen dem Swico und dem Entsorger, welcher den Zuschlag erhalten hat, angesehen werden. Gemäss Ziff. 3 Bst. b der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden gelten direkte oder indirekte Beschränkungen des geografischen Absatzgebietes als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Falls die exklusive Zuteilung eines Gebietsloses von Ziff. 3 Bst. b der Bekanntmachung erfasst wird, ist sie nur zulässig, wenn sie sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 2 KG). Weil sich Verhaltensweisen, welche andere Unternehmen in der Ausübung oder Aufnahme des Wettbewerbs behindern, nur rechtfertigen lassen, wenn dafür sachliche Rechtfertigungsgründe, so genannte "legitimate business reasons", vorliegen, und diese Rechtfertigungsgründe in aller Regel mit jenen in Art. 5 Abs. 2 KG identisch sind, braucht in der Folge nicht mehr auf die Frage eingegangen zu werden, ob es sich allenfalls um vertikale Wettbewerbsabreden handelt. Denn liegen für diese Verhaltensweisen "legitimate business reasons" vor, so darf daraus geschlossen werden, dass dafür auch Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen.

- es sich ebenso wenig rechtfertigen lasse, bei der Ausschreibung Transport- und Entsorgungsleistung derart zu trennen, dass der Transport nur durch ein gesamtschweizerisch tätiges Transportunternehmen ausgeführt werden könne. Dadurch würde die unternehmerische Tätigkeit anderer im Entsorgungsbereich tätiger Transportunternehmen in missbräuchlicher Art und Weise behindert.

- die vom Swico vorgesehene Entsorgungsorganisation insgesamt nicht effizient sei, weil zum Beispiel gewisse Zerlegebetriebe bereit seien, für Altgeräte, welche wertvolle Rohstoffe enthalten, zu bezahlen, während der Swico in jedem Fall eine fixe Entschädigung ausrichte, oder auch weil das Wiederverwerten von noch gebrauchsfähigen Geräten den Entsorgern und Sammelstellen im Swico-System untersagt sei.

89. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Vorab gilt es somit festzustellen, ob der Swico und/oder die Sens (oder Easy-Rec als Gesamtsystem) marktbeherrschend sind.

B.5.1. Marktbeherrschendes Unternehmen

90. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

91. Wie weiter oben gezeigt wurde (vgl. B.3.1.1, 2), verfügt der Swico im Markt für die VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott zumindest über eine starke Stellung. Es kann aber offen bleiben, ob der Swico oder die Sens oder beide gemeinsam marktbeherrschend im Sinne des Kartellgesetzes sind, weil - wie nachfolgend gezeigt wird - keine unzulässige Verhaltensweise vorliegt. Zur Begründung wie folgt:

B.5.2. Behinderung oder Benachteiligung

92. Für die Zwecke dieser Vorabklärung wird davon ausgegangen, die Unternehmen würden rein durch die Tatsache in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert, dass der Swico und die Sens bestimmte Bedingungen, welche nicht alle Unternehmen erfüllen, an den Zuschlag stellen. Zu klären ist somit die Frage, ob diese Bedingungen missbräuchlich sind.

B.5.3. Missbrauch

93. Missbräuchlich sind Verhaltensweisen nur dann, wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lassen (vgl. RPW 2001/1, S. 105, Rz. 50).

Die Zuteilung von Gebietslosen

94. Ein Gebietslos schliesst die Rücknahme und Entsorgung aller in dem das Los umfassenden Gebiet anfallenden Altgeräte ein beziehungsweise von jenen Altgeräten, die von Swico-Konventionsunterzeichnern und Easy-Rec-Vertragspartnern zu entsorgen sind.

95. Gegen das Vorliegen einer Rechtfertigung aus sachlichen Gründen wird angeführt, dass das Sens-Entsorgungskonzept bislang ohne entsprechende Gebietslose auskam. Ferner wird bezweifelt, dass es bei der Zuteilung von Gebietslosen nur darum gehe, effizientere Abläufe zu schaffen, weil Gebietslose nicht ausschliesslich an im fraglichen Gebiet tätige Entsorger vergeben würden.

96. Es spricht nicht gegen das Vorliegen sachlicher Rechtfertigungsgründe, wenn ein anderes Unternehmen, im vorliegenden Fall die Sens, andere Produktionsprozesse, hier: eine andere Rückführungsorganisation, kennt. Nach Auffassung des Sekretariats ist es eher zufällig, wenn zwei Unternehmen dieselben Produktionsprozesse wählen. Aus der Tatsache, dass Sens bisher ohne entsprechende Gebietslose auskam, kann - wenn überhaupt - höchstens geschlossen werden, dass die Swico-Organisation effizienter als jene der Sens war, da Sens im Rahmen des Easy-Rec-Projekts nun auch zur Ausschreibung von Gebietslosen übergehen wird.

97. Auch die Tatsache, dass nicht alle Gebietslose an im entsprechenden Gebiet ansässige Entsorgungsbetriebe vergeben wurden, spricht nicht gegen das Vorliegen sachlicher Rechtfertigungsgründe. Zuschlagskriterium war nicht nur die regionale Präsenz eines Entsorgungsbetriebs, sondern zusätzlich der Entsorgungspreis, die bisherige Erfahrung in der Zusammenarbeit sowie der Einbezug sozialer Institutionen bei der Entsorgung. Diese Kriterien wurden von der Sens zudem unterschiedlich gewichtet. Das Kriterium "Preis" wurde mit 50%, "regionale Präsenz" und "bisherige Erfahrungen in der Zusammenarbeit" je mit 20% und "Einbezug sozialer Institutionen" mit 10% bewertet. Ein nicht ortsansässiger Entsorger, dessen offerierter Entsorgungspreis unter jenem eines ortsansässigen Entsorgers lag, konnte somit den Zuschlag durchaus erhalten. Die Vorbringen des VSMR lassen folglich nicht auf einen Missbrauch schliessen.

98. Dem Sekretariat liegen auch ansonsten keine Hinweise vor, welche auf einen Missbrauch schliessen lassen würden. Die Einteilung in Gebietslose scheint im Übrigen naheliegend, wird bedacht, dass der offerierte Entsorgungspreis in aller Regel von der voraussichtlich zu entsorgenden Menge, das heisst der (zusätzlichen) Auslastung der Anlagen, abhängig ist. So hat zum Beispiel der Swico in seiner Ausschreibung angegeben, welche Jahrestonnen in den Gebietslosen zu erwarten sind. Ferner erfolgte die Einteilung in Gebietslose gemäss den Easy-Rec-Offertunterlagen auch, "um den Wettbewerb unter den Entsorgungsbetrieben aufrecht zu erhalten". Es ist allgemein bekannt, dass Unternehmen Abhängigkeiten von einzelnen Lieferanten oder Abnehmern möglichst zu vermeiden suchen und deshalb Beziehungen zu mehreren Lieferanten und Abnehmern pflegen, selbst wenn es aus kurzfristiger Sicht profitabler wäre, nur von einem Lieferanten zu beziehen oder an einen Abnehmer zu liefern. Auch aus diesem Grund scheint die Einteilung in Gebietslose sachlich gerechtfertigt.

99. Alternative Systeme, wie zum Teil von den Parteien und beteiligten Dritten vorgeschlagen und als "effizienter als das Easy-Rec-System" bezeichnet, mag es geben. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Wettbewerbsbehörden zu bestimmen, welches System das effizienteste ist (eben dies ist dem Wettbewerb zu überlassen 4), sie hat "bloss" dafür zu sorgen, dass die im Kartellgesetz verankerten Wettbewerbsregeln eingehalten werden. Dies gilt selbst dann, wenn den Wettbewerbsbehörden ein Fehlentscheid unterlaufen wäre, das heisst, wenn ein Regelverstoss erfolgt wäre, ohne dass dieser von den Behörden geahndet worden wäre (oder - allgemeiner -, wenn eine Fehlregulierung erfolgt wäre).

2 Die Swico- bzw. Sens-Lizenz

100. Der Swico und die Sens vergeben Gebietslose nur an Entsorgungsunternehmen, welche über eine Swicobeziehungsweise Sens-Lizenz verfügen. Die Lizenz garantiert gemäss dem Swico und der Sens den notwendigen Qualitätsstandard der Entsorgung.

101. Der VSMR macht geltend, dass die gemäss Artikel 7 VREG vorgesehene kantonale Entsorgungsbewilligung ausreichend sei, um die notwendige Qualität sicherzustellen. Für qualitative Anforderungen, die über die gesetzlichen hinausgehen würden, bestehe daher kein legitimes Bedürfnis. Die generelle Nichtberücksichtigung von Verwertungsunternehmen, die sich keiner zusätzlichen Lizenzierung unterzogen hätten, stelle daher eine missbräuchliche Bezugssperre dar.

102. Gemäss Aussagen des Buwal würden die Kantone in den meisten Fällen nicht über die erforderlichen personellen Ressourcen verfügen, um die notwendigen Kontrollen zur Qualitätssicherung durchzuführen. Die Kantone bestätigen diese Aussage des Buwal zum Teil, zum Teil sind sie auch der Auffassung, sie könnten die notwendigen Kontrollen selbst durchführen. Insgesamt zeigen die Ermittlungen des Sekretariats somit, dass bei den Entsorgungspflichtigen nicht zu Unrecht Verunsicherung darüber besteht, ob die Kantone die notwendigen

4 Im vorliegenden Fall könnte eingewendet werden, dass der Wettbewerb nach Einführung des Easy-Rec-Systems nicht mehr spielen wird. Einem solchen Vorbringen wäre entgegen zu halten, dass sich die Swico- und Sens-Konzepte im Wettbewerb entwickelt und scheinbar als den anderen Systemen überlegen erwiesen haben (vgl. dazu oben, B.3.1.1.,2).

Kontrollen tatsächlich durchführen können. Damit besteht im Gegensatz zum Vorbringen des VSMR durchaus ein legitimes Bedürfnis nach einer Organisation, bei welcher die Pflichtigen sicher sind, dass die notwendige Qualität sichergestellt ist. Solche Sicherheit sucht auch der VSMR selbst zu schaffen, indem er ein Logo für so genannte VSMR-Recycling-Fachbetriebe geschaffen hat. Es ist notorisch, dass sich problematische Entsorgungsmethoden rasch negativ auf die Reputation des Entsorgungspflichtigen (Händler, Hersteller oder Importeur) auswirken. Das Sicherstellen einer qualitativ guten Entsorgung ist somit ein Anliegen der Entsorgungspflichtigen. Die Ermittlungen des Sekretariats haben denn auch ergeben, dass die Nachfrager von Entsorgungsleistungen davon überzeugt sind, dass jedenfalls das Swico- und das Sens-Recycling-System die notwendigen Qualitätsanforderungen erfüllen und sich eigene Abklärungen darüber, was mit den Altgeräten geschieht, erübrigen.

103. Auch hier stellt sich wiederum die Frage, ob es Aufgabe der Wettbewerbsbehörden sein kann zu klären, ob ein bestimmtes Verhalten oder Verfahren effizienter als ein anderes ist. Haben die Marktteilnehmer - im vorliegenden Fall konkret die Entsorgungspflichtigen - entschieden, dass einem bestimmten Gütesiegel (nichts anderes sind die Swico- und die Sens-Lizenz, aber auch die kantonale Entsorgungsbewilligung) mehr Vertrauen als einem anderen Gütesiegel zu schenken ist, kann es nicht Aufgabe der Wettbewerbsbehörde sein, den Entscheid der Marktteilnehmer anzuzweifeln (ähnlich auch RPW 2001/2, S. 291, Rz. 204). Sie hat vielmehr darauf zu achten, dass beim Vergeben der Lizenzen keine unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen vorkommen.

104. In diesem Zusammenhang wurde auch geltend gemacht, dass zwei Drittel der Swico-lizenzierten Betriebe die Lizenzanforderungen nicht erfüllen würden, das heisst, dass die Lizenzerteilung willkürlich erfolge. Dieses Vorbringen wird nicht weiter präzisiert. Zudem haben weder der Swico noch die Sens ein Interesse an einer willkürlichen Lizenzvergabe, da dies ihrer Reputation schaden würde. Auch besteht ein Interesse daran, möglichst viele Entsorgungsunternehmen, welche die Bedingungen erfüllen, zu lizenzieren, damit der Wettbewerb unter den Entsorgern erhalten, womöglich gesteigert werden kann. Eine unzulässige Verhaltensweise kann das Sekretariat nicht erkennen.

105. Der Swico hat die Offertunterlagen nur an Swico-lizenzierte Betriebe und solche, welche sich im Lizenzierungsprozess befinden, gesandt (insgesamt 17 Betriebe). Die Sens hat dagegen 47 Betriebe zu einer Offerte eingeladen, das heisst all jene, die vermutlich die Anforderungen an eine Sens-Lizenz erfüllen würden. Es könnte somit vorgebracht werden, die Ausschreibung des Swico sei insofern diskriminierend gewesen, als nicht alle jene Betriebe zur Offertstellung eingeladen wurden, welche die Qualitätsanforderungen potenziell erfüllen könnten.

106. Der Swico hält dem entgegen, dass der Zuschlag auch an Unternehmen hätte erfolgen können, welche zwar noch keine Lizenz besessen hätten, die notwendigen Qualitätsanforderungen aber erfüllt hätten. Nach Ansicht des Sekretariats ging dies aus den Offertunterlagen jedoch nicht hervor, zudem waren nicht-lizenzierte Unternehmen im Wettbewerb insofern benachteiligt, als sie die Offertunterlagen nicht erhalten haben. Andererseits scheint es dem Sekretariat nicht missbräuchlich, zur Offertstellung nur jene Unternehmen einzuladen, welche sich offensichtlich für eine Zusammenarbeit mit dem Swico interessieren und entsprechende Anstrengungen (Erwerb der Swico-Lizenz) unternehmen. Dem Swico entstehen durch die Ausschreibung Kosten (Such- und Evaluationskosten). Dass er diese Kosten zu minimieren sucht, indem er nur jene Unternehmen zur Offertstellung einlädt, welche für einen Zuschlag sicherlich in Frage kommen, ist deshalb sachlich begründet. Ferner sind in der Schweiz nach Aussage des Buwal ungefähr 20 Unternehmen in der Lage, die Anforderungen des Swico zu erfüllen. Nachdem der Swico 17 Unternehmen angeschrieben hat, kann ihm auch unter diesem Gesichtspunkt kein missbräuchlicher Ausschluss von Marktteilnehmern vorgeworfen werden.

3 Die Trennung von Transport- und Entsorgungsleistung

107. Der Swico hat die Transport- und die Entsorgungsleistungen getrennt ausgeschrieben, das heisst, ein Entsorgungsunternehmen kann nicht gleichzeitig die Entsorgung und die Rückführung der Altgeräte übernehmen. Der Sens hat bisher "nur" die Entsorgungsleistungen ausgeschrieben.

108. Der VSMR bringt vor, dass es in den meisten Fällen effizienter wäre, die Logistik- und Entsorgungsdienstleistungen im Paket zu bestellen. Deshalb sieht er in der Trennung dieser Dienstleistungen eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG. Die Verknüpfung von Transport und Entsorgung ist gemäss einer anderen Eingabe ein typisches Merkmal der Branche.

109. Gemäss Swico ist die Auftrennung von Rückführungs- und Entsorgungsleistung zum einen das für ihn effizienteste System, zum anderen notwendig, um die Finanzströme tatsächlich kontrollieren und das Entstehen von "Graumärkten" verhindern zu können. Die Trennung der beiden Dienstleistungen ermöglicht eine zusätzliche Kontrolle der Stoffströme, indem die zurückgeführte Menge zweimal gewogen wird (ein erstes Mal, wenn der Logistiker die Geräte beim Händler, Hersteller, Importeur oder bei einer anderen Sammelstelle abholt und ein zweites Mal, wenn er sie beim Entsorgungsbetrieb abgibt). Auf die Vorbringen und Entgegnungen der Parteien braucht jedoch nicht weiter eingegangen zu werden, weil - wie bereits erwähnt - die Wettbewerbsbehörden nicht beurteilen, welches System das effizienteste ist. Um kartellrechtlich zulässig zu sein, genügt es, wenn eine nachvollziehbare sachliche Rechtfertigung vorliegt. Die hat der Swico erbracht. Daher stossen die pauschalen Vorbringen des VSMR und der Jemet AG et al., wonach das bestehende System effizienter beziehungsweise typischer sei, ins Leere, das heisst vermögen kein unzulässiges Verhalten des Swico zu begründen.

110. Auch das Vorbringen, wonach die Bedingungen der Ausschreibung der Transportleistungen derart formuliert seien, dass nur ein Unternehmen, nämlich die Cargo Domizil Schweiz, den Zuschlag hätte erhalten können, erweist sich als unzutreffend. Der Swico hat 13 Unternehmen zur Offertstellung eingeladen, darunter zum Beispiel auch Brechbühl und Friderici. Diese und auch andere Transportunternehmen sind in der Lage, die vom Swico geforderte gesamtschweizerische Abdeckung zumindest im Verbund mit anderen Unternehmen anzubieten (auch Cargo Domizil Schweiz ist ein Verbund ansonsten unabhängiger Unternehmen). Zudem ist nicht einzusehen, weshalb sich der Swico in die Abhängigkeit eines einzigen Transportunternehmens begeben sollte (vgl. auch oben, Rz. 98). An einem solchen Abhängigkeitsverhältnis kann der Swico keinerlei Interesse haben. Wiederum nicht von der Wettbewerbsbehörde zu beurteilen ist, welche Organisation der Markt wünscht. Deshalb ist auf das Vorbringen des VSMR, wonach der Markt eine gesamtschweizerische Lösung nicht wünsche, nicht weiter einzugehen. Im Übrigen ist dieses Vorbringen rein spekulativ.

4 Andere Vorbringen

111. Auch das Vorbringen, wonach die vom Swico vorgesehene Entsorgungsorganisation insgesamt nicht effizient sei, weil zum Beispiel gewisse Zerlegebetriebe bereit seien, für Altgeräte, welche wertvolle Rohstoffe enthalten, zu bezahlen, während der Swico in jedem Fall eine fixe Entschädigung ausrichte, oder auch weil das Wiederverwerten von noch gebrauchsfähigen Geräten den Entsorgern und Sammelstellen im Swico-System untersagt sei, stösst aus den bekannten Gründen ins Leere. Die Swico-Organisationsstruktur lässt sich sachlich rechtfertigen. Ob sie die effizienteste aller möglichen Organisationsstrukturen ist, ist und kann von den Wettbewerbsbehörden nicht beurteilt werden.

112. Der Swico und die Sens schreiben die Entsorgungs- und Rückführungsaufträge jeweils für zwei Jahre aus. Daran wird bemängelt, dass eine zweijährige Vertragsdauer nicht den Vorlaufzeiten entspreche, die für eine seriöse Investition benötigt werde. Die kurze Vertragsdauer zwinge dazu, in der ersten Periode hohe Preise zu offerieren, die es erlauben würden, die Anlagen in zwei Jahren abzuschreiben. In der nächsten Zweijahresperiode könnten dann Preise offeriert werden, welche auf abgeschriebenen Anlagen basieren würden. Ein später dazukommender Entsorgungsbetrieb könne aus diesen Gründen nicht mehr in das System einsteigen.

113. Auch in der relativ kurzen Vertragsdauer lässt sich kein unzulässiges Verhalten erkennen. Die Vertragsdauer ist für alle Offertsteller gleich lang; eine Diskriminierung liegt somit nicht vor. Wäre die Dauer der Verträge länger, wäre der Marktzutritt im Übrigen nicht einfacher. Dass in der ersten Periode tatsächlich derart hohe Preise mit Erfolg offeriert werden können, ist zudem zweifelhaft, da ein Offertsteller nicht weiss, welche Preise seine Konkurrenten eingeben werden. Auch dürften die Anlagen der Entsorgungsunternehmen ein unterschiedliches Alter aufweisen und daher zum Teil bereits ganz, nur teilweise oder noch gar nicht abgeschrieben sein. Allerdings ist das Alter der Anlagen für die Entsorgungsunternehmen ohne Belang, sofern die Investitionen getätigt wurden und nicht mehr rückgängig gemacht oder anderswie verwendet werden können (d.h. wenn die Kosten "sunk" sind). In diesem Fall ist es immer die beste Strategie, ein Angebot zu machen und die Anlagenkapazitäten nach Möglichkeit zu nützen, auch wenn die offerierten Preise nicht kostendeckend sind. Das Vorbringen vermag aus diesen Gründen nicht zu überzeugen.

114. Es wurde bemängelt, dass im Hinblick auf das Kriterium der "bisherigen Erfahrung in der Zusammenarbeit" diejenigen Betriebe bevorzugt würden, die bereits mit dem Swico zusammengearbeitet haben, das heisst, dass "newcomer" keine Chance hätten. Dieses Vergabekriterium ist in den Offertunterlagen wie folgt präzisiert: "Bisherige Erfahrungen in der Zusammenarbeit (Qualität der Arbeit und Abwicklung, Menge der bisher entsorgten Geräte) (muss erläutert werden, Referenzen angeben [Hervorhebung durch Sekretariat])". Daraus geht hervor, dass es sich bei diesem Kriterium um die überall übliche Referenzangabe beziehungsweise Beilage von Arbeitszeugnissen handelt. Solche Referenzen können auch von anderen Unternehmen als vom Swico oder von der Sens stammen. Der Wunsch, soviel wie möglich über die Qualität der Arbeit eines neuen Auftragnehmers zu erfahren, ist legitim und sachlich gerechtfertigt. Sind die Erfahrungen aus der Zusammenarbeit ein Kriterium für eine Vertragserneuerung oder einen erstmaligen Vertragsabschluss, entsteht für das Transport- oder Entsorgungsunternehmen zudem ein starker Anreiz, sich eine gute Reputation bezüglich Zusammenarbeit aufzubauen. Wären dagegen die Erfahrungen aus der Zusammenarbeit ohne Belang für den Vertragsabschluss, bestünde vielmehr ein Anreiz, den Vertrag überall da zu unterlaufen und Kosten einzusparen, wo nicht gleich mit Klagen gerechnet werden muss.

C. Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte für unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen vorliegen;

2. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass unzulässige Wettbewerbsabreden über die Höhe der vorgezogenen Recyclinggebühr und über die Aufteilung des Marktes nach Produkten vorliegen;

3. beschliesst die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Artikel 27 KG über die in Punkt 2 erwähnten Wettbewerbsabreden und holt hierzu das Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums ein;

4. stellt die Vorabklärung betreffend alle anderen Vorbringen des VSMR einerseits und der Jemet AG, der Met-Fer AG sowie der Chiesa Alteisen AG Altmetalle andererseits ohne Folgen ein;

5. teilt den Parteien das Ergebnis der Vorabklärung mit.