Reorganisation des Biomilchmarktes

B.1 Geltungsbereich

5. Das KG gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

6. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG).

7. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend unter Artikel 5 KG (Rz. 33 ff.) eingegangen.

8. Die Prüfung der Marktbeherrschung der Unternehmen erfolgt unter Artikel 4 Absatz 2 KG (Rz. 82 ff.). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar (Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2, Rz. 14). Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Artikel 7 KG vorliegen kann.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

9. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

10. In seinem Schreiben vom 28. Februar 2005 macht Bio Suisse geltend, dass die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz; LwG; SR 910.1) als vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG in Betracht kommen.

11. Zumindest dann, wenn das betroffene Unternehmen das Vorhandensein vorbehaltener Vorschriften rechtzeitig, substantiiert und nicht offensichtlich unbegründet behauptet, ist die Frage der vorbehaltenen Vorschriften vorab zu klären, weil davon einerseits die Zulässigkeit weiterer Untersuchungsmassnahmen und andererseits die allfällige Zuständigkeit anderer Behörden abhängt (BGE 2A.492/2002, 17.6.2003, E. 5.2.3).

12. Bio Suisse nennt als mögliche vorbehaltene Vorschriften sowohl die Bestimmungen zu den Selbsthilfemassnahmen von Branchen- und Produzentenorganisationen (Art. 8 und 9 LwG) als auch die Bestimmungen zur Aufhebung der Milchkontingentierung (Art. 36a und 36b LwG). Bio Suisse beruft sich dabei auf die Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik (Agrarpolitik 2007) vom 29. März 2002 (BBl 2002, S. 4721 ff.): "Mit der Liberalisierung der Agrarmärkte erlangen die Organisationsformen und der Kooperationsgrad eine zunehmende Bedeutung. Mit dem neuen LwG sind horizontale und vertikale Zusammenschlüsse an die Stelle der staatlichen Garantien getreten. Diese erwünschten Entwicklungen sollen insbesondere angesichts der bestehenden asymmetrischen Marktstrukturen nicht unterbunden werden. Landwirtschaftsrechtliche Selbsthilfemassnahmen der Produzenten- oder Branchenorganisationen sollen deshalb nicht als wettbewerbsrechtliche Verstösse im Sinne des Kartellgesetzes geahndet werden."

13. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes gegenüber landwirtschaftlichen Produzenten- oder Branchenorganisationen ist nur bezüglich solcher Sachverhalte eingeschränkt, für die das Landwirtschaftsgesetz eine klare gesetzliche Grundlage bietet. Das Bestehen vorbehaltener Vorschriften ist im Einzelfall zu prüfen (vgl. Vernehmlassung zur Agrarpolitik 2007, RPW 2002/1, S. 175, und Vernehmlassung zu den Ausführungsbestimmungen, RPW 2003/3, S. 611). Mit der Liberalisierung der Agrarmärkte verfolgte der Gesetzgeber gerade das Ziel, Wettbewerb in diesem Bereich zuzulassen. Der geltende regulatorische Rahmen im Agrarsektor sieht keinen generellen Ausschluss des Wettbewerbs vor, sondern beinhaltet punktuelle staatliche Eingriffe in den Wettbewerb, namentlich die Übertragung ehemals öffentlicher Aufgaben an Branchen- und Produzentenorganisationen.

14. Nur wenn sich tatsächlich die Schaffung einer ganzheitlichen Markt- und Preisordnung feststellen lässt, kann ein Vorbehalt bezogen auf einem bestimmten Markt angenommen werden. In allen übrigen Fällen beschränkt sich der Vorbehalt auf die Zuweisung bestimmter öffentlicher Aufgaben an einen bestimmten Unternehmensträger, der zur Erfüllung dieser Aufgaben mit besonderen Rechten ausgestattet ist. Nur für den engen Bereich dieser spezifischen Aufgabenerfüllung kann sich dieser Unternehmensträger auf den Vorbehalt im Kartellgesetz berufen. Soweit für die Erfüllung dieser Aufgabe jedoch noch Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien bleibt, ist das Kartellgesetz uneingeschränkt anwendbar (BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Orell Füssli, 1998, n. 5 ad art. 3; BGE 129 II 497, E. 3.3.1). Im Folgenden wird geprüft, inwieweit die einzelnen landwirtschaftsrechtlichen Vorschriften im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes einschränken.

Artikel 8 LwG

15. Gemäss Artikel 8 Absatz 1 LwG ist die Förderung der Qualität und des Absatzes sowie die Anpassung der Produktion und des Angebotes an die Erfordernisse des Marktes Sache der Organisationen der Produzenten und Produzentinnen oder der entsprechenden Branchen.

16. Bei Bio Suisse handelt es sich um eine Produzentenorganisation im Sinne des Landwirtschaftsgesetzes. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Reorganisation des Biomilchmarktes mit der Förderung der Qualität oder des Absatzes von Biomilch im Zusammenhang steht. Zu prüfen ist deshalb im vorliegenden Zusammenhang, ob die Reorganisation des Biomilchmarktes als Massnahme zur Anpassung der Produktion und des Angebotes an die Erfordernisse des Marktes im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LwG zu qualifizieren ist.

17. Gemäss Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung über die Ausdehnung der Selbsthilfemassnahmen von Branchen- und Produzentenorganisationen (Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen; SR 919.117.72) beschränken sich die Massnahmen zur Anpassung der Produktion und des Angebots an die Erfordernisse des Marktes auf:

a. eine absatzgerechte Produktionsplanung und -koordination;

b. Qualitätsförderungsprogramme, die unmittelbar zu einer Begrenzung des Produktionsvolumens oder der Produktionskapazitäten führen;

c. Marktentlastungsmassnahmen im Falle von ausserordentlichen Entwicklungen, die nicht durch strukturelle Probleme bedingt sind.

18. Die Reorganisation des Biomilchmarktes geht über eine absatzgerechte Produktionsplanung und -koordination hinaus, da zusätzlich Restriktionen hinsichtlich der Absatzkanäle für Knospe-Biomilch festgelegt werden (vgl. Rz. 2). In einem bedingt vergleichbaren Fall (Interprofession Emmentaler, RPW 2002/3, S. 424 ff.) kam das Sekretariat zum Schluss, dass das Landwirtschaftsgesetz in Verbindung mit der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen keine Grundlage dafür bietet, den Mitgliedern von Emmentaler Switzerland den Handel und den Verkauf Emmentaler ähnlichem Käse zu untersagen. Selbst wenn die Reorganisation des Biomilchmarktes zur Koordination der Produktion beitragen sollte, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich daraus eine vorbehaltene Vorschrift gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG ableiten sollte. Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen bietet somit keine Grundlage für einen Vorbehalt gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG.

19. Bei der Reorganisation des Biomilchmarktes handelt es sich nicht um ein Qualitätsförderungsprogramm. Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen bietet im vorliegenden Zusammenhang somit keine Grundlage für einen Vorbehalt gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG.

20. Als Grund für die Reorganisation des Biomilchmarktes nannte Bio Suisse den Ausgleich von saisonalen Schwankungen, die mit Hilfe von Marktentlastungsmassnahmen ausgeglichen werden können. Einerseits stellt sich die Frage, ob die Reorganisation des Biomilchmarktes auch zur Beseitigung struktureller Überschüsse eingesetzt werden kann. Andererseits fragt sich, inwieweit regelmässig wiederkehrende

saisonale Schwankungen als ausserordentliche Entwicklungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe c der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen bezeichnet werden können. Zudem können Marktentlastungsmassnahmen auf dem Biomilchmarkt grundsätzlich auch ohne die Reorganisation durchgeführt werden. Solche Massnahmen im Sinne des Landwirtschaftsgesetzes werden bereits heute durchgeführt. Die Reorganisation des Biomilchmarktes stellt im Einzelfall allenfalls ein Mittel dar, um die Durchführung der Marktentlastungsmassnahmen zu erleichtern. Der Zusammenhang zwischen der Reorganisation des Biomilchmarktes und Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe c der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen ist nicht hinreichend klar, so dass auch diese Norm im vorliegenden Fall nicht einen generellen Vorbehalt gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG zu begründen vermag.

21. Artikel 8 LwG bietet somit keine Grundlage dafür, die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes bei der Reorganisation des Biomilchmarktes einzuschränken. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG gilt auch im Zusammenhang mit der Reorganisation des Biomilchmarktes nur für solche Verhaltensweisen, die der Gesetzgeber explizit vom Wettbewerbsprozess ausnehmen wollte (namentlich Marktentlastungsmassnahmen im Falle von ausserordentlichen Entwicklungen).

Artikel 9 LwG

22. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 LwG kann der Bundesrat befristete Vorschriften erlassen, sofern die Selbsthilfemassnahmen gemäss Artikel 8 Absatz 1 LwG durch Unternehmen gefährdet werden oder werden könnten, die sich nicht an den kollektiv beschlossenen Massnahmen beteiligen. Folgende Voraussetzungen müssen hiefür erfüllt sein: Die Organisation muss repräsentativ sein (Bst. a); die Organisation darf weder in der Produktion noch in der Verarbeitung noch im Verkauf tätig sein (Bst. b); die Selbsthilfemassnahmen müssen mit grossem Mehr beschlossen worden sein (Bst. c).

23. Gemäss Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe e der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen können namentlich Massnahmen zur Anpassung der Produktion und des Angebotes an die Erfordernisse des Marktes ausgedehnt werden. Gemäss Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen können Produzentenorganisationen Begehren um Ausdehnung von Selbsthilfemassnahmen stellen, wenn sie ein körperschaftlich organisierter Zusammenschluss von Produzenten oder Produzentengemeinschaften ist.

24. Gemäss Artikel 9 Absatz 2 LwG kann der Bundesrat Nichtmitglieder einer Organisation verpflichten, Beiträge zur Finanzierung von Selbsthilfemassnahmen nach Artikel 8 Absatz 1 LwG zu leisten, wenn die Bedingungen nach Artikel 9 Absatz 1 LwG erfüllt sind und die Organisation von ihren Mitgliedern Beiträge für die Finanzierung von Selbsthilfemassnahmen erhebt. Artikel 9 Absatz 3 LwG hält fest, dass die Beitragspflicht zu befristen ist und dass mit den Beiträgen nicht die Verwaltung der Organisation finanziert

werden darf. Gemäss Artikel 9 Absatz 4 LwG gelten Artikel 9 Absätze 1 und 2 LwG nicht für die Direktvermarktung.

25. Artikel 9 LwG an sich kommt nicht als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG in Betracht. Ein Vorbehalt bezüglich einer konkreten Verhaltensweise wäre erst dann gegeben, wenn der Bundesrat gestützt auf Artikel 9 LwG entsprechende Vorschriften erlassen würde. Die Organisationen, deren Begehren stattgegeben wurden, sind in Anhang 1 der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen aufgeführt. Bio Suisse figuriert nicht unter den genannten Organisationen.

26. Artikel 9 LwG in Verbindung mit Artikel 8 LwG und der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen stellt im vorliegenden Fall somit keine vorbehaltene Vorschrift gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG dar. Dies könnte sich allenfalls ändern, wenn Bio Suisse ein Begehren um Ausdehnung von Selbsthilfemassnahmen stellen und der Bundesrat entsprechende Vorschriften erlassen würde. Zu berücksichtigen hiebei ist, dass es bei der Ausdehnung von Selbsthilfemassnahmen insbesondere darum geht, diese auf Nichtmitglieder auszudehnen. Eine Ausdehnung auf Nichtmitglieder scheint im Zusammenhang mit der Reorganisation des Biomilchmarktes ohnehin nicht relevant zu sein. Nach heutigem Stand besteht im vorliegenden Fall keine Grundlage dafür, Artikel 9 LwG (in Verbindung mit Artikel 8 LwG und der Verordnung über die Branchen- und Produzentenorganisationen) als vorbehaltene Vorschrift gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG in Betracht zu ziehen.

Artikel 36a LwG

27. Die Reorganisation des Biomilchmarktes steht im Zusammenhang mit der Aufhebung der Milchkontingentierung, die im Rahmen der Agrarpolitik 2007 beschlossen wurde. Die Aufhebung der Milchkontingentierung tritt per 1. Mai 2009 in Kraft. Gemäss Artikel 36a LwG kann der Bundesrat Produzenten und Produzentinnen, die Mitglied einer Organisation nach Artikel 9 LwG sind oder zusammen mit einem bedeutenden regionalen Milchverwerter in einer Organisation zusammengeschlossen sind, frühestens per 1. Mai 2006 von der Milchkontingentierung ausnehmen, wenn die Organisation:

a. eine Mengenregelung auf Stufe der Milchproduktion beschlossen hat;

b. Sanktionen für den Fall festgelegt hat, dass die individuell vereinbarten Mengen überschritten werden und

c. Gewähr dafür besteht, dass das Wachstum der produzierten Milchmenge nicht grösser ist als jenes des Mengenbedarfs der hergestellten Produkte.

28. Gemäss Verordnung über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung (VAMK; SR 916.350.4) kann ein Milchproduzent nicht alleine, sondern nur gemeinsam mit anderen Milchproduzenten als Mitglied einer Organisation, deren Mitglieder jährlich mindestens 50 Mio. kg Milch vermarkten, aus der staatlichen Milchkontingentierung aussteigen. Bis 30. April 2009

haben sich diese Produzenten an die Mengenregelung ihrer Organisation zu halten.

29. Sofern Bio Suisse die oben genannten Bedingungen erfüllt und der Bundesrat aufgrund dessen die Knospe-Biomilchproduzenten frühestens per 1. Mai 2006 von der Milchkontingentierung ausnimmt, ist davon auszugehen, dass bezüglich der in Artikel 36a LwG aufgeführten Verhaltensweisen (Mengenregelung, Sanktionen) der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG ab diesem Termin zum Tragen kommt. Allerdings ist auch in diesem Fall der direkte Zusammenhang zur Reorganisation des Biomilchmarktes (vgl. Rz. 2) nicht ersichtlich. Artikel 36a LwG stellt im vorliegenden Zusammenhang somit keine vorbehaltene Vorschrift gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG dar.

Artikel 36b LwG

30. Artikel 36b LwG sieht vor, dass die Milchproduzenten ihre Milch nur einem Verwerter der eigenen Branchenorganisation, einer Produzentengemeinschaft oder einem regionalen Milchverwerter verkaufen dürfen. Sie müssen dazu einen Vertrag von mindestens einem Jahr abschliessen. Wendet die Branchenorganisation oder die Produzentengemeinschaft eine Mengenregelung mit Exklusivverträgen an, so kann der Bundesrat die bei Verstössen gegen diese Bestimmung vorgesehenen Sanktionen auf Gesuch hin verbindlich erklären. Artikel 36b LwG gilt ab 1. Mai 2009 oder, soweit die Mitglieder nach Artikel 36a Absatz 2 LwG von der Milchkontingentierung befreit wurden, ab 1. Mai 2006, und ist bis 30. April 2012 anwendbar.

31. Artikel 36b LwG regelt das Verhältnis zwischen Milchproduzenten und Verwertern. Sofern die Knospe-Biomilchproduzenten von der Milchkontingentierung befreit werden, dürften die Bestimmungen von Artikel 36b LwG in dieser Hinsicht einen Vorbehalt gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG begründen. Die Reorganisation des Biomilchmarktes betrifft indes das Verhältnis zwischen Milchproduzenten und -handelsorganisationen. Artikel 36b LwG vermag deshalb im vorliegenden Zusammenhang keinen Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG zu begründen.

Fazit

32. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung gemäss Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG, deren Absicht es ist, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten, besteht bei der Produktion und Vermarktung von Biomilch nicht. Die Reorganisation des Biomilchmarktes steht zwar in einem engen Zusammenhang mit der in Artikel 8 Absatz 1 LwG genannten Anpassung des Angebotes an die Erfordernisse des Marktes. Das vorliegend zu beurteilende konkrete Vorhaben wird allerdings vom Landwirtschaftsgesetz nicht erfasst. Artikel 8, 9, 36a und 36b LwG kommen zwar grundsätzlich als vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG in Betracht. Dieser Vorbehalt gilt allerdings nur bezüglich der in diesen Artikeln geregelten Sachverhalte und unter den dort gestellten Bedingungen. Es bestehen keine vorbehaltenen Vorschriften, welche bezüglich der Reorganisation des Biomilchmarktes generell einen Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG begründen würden.

B.3 Allenfalls unzulässige Wettbewerbsabreden

33. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

34. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

35. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

Wirtschaftlicher Hintergrund

36. Der Milchkonsum ist tendenziell rückläufig. Im Durchschnitt der Jahre 1990 bis 1992 wurden in der Schweiz 104,37 kg Milch pro Kopf konsumiert, im Jahr 1998 91 kg Milch und im Jahr 2003 noch 81,4 kg (Quelle: Agrarberichte 2001 und 2004). Mit Biomilch wird ein jährlicher Umsatz von ca. CHF 87 Mio. generiert. Der wertmässige Anteil am gesamten Milchmarkt betrug im Jahr 2003 12,7% (verglichen mit 9,3% im Jahre 2001 und 10,7% im Jahre 2002). Auf dem Biomilchmarkt werden jährlich ca. 160 Mio. kg Industriemilch und ca. 20 Mio. kg bis 25 Mio. kg Käsereimilch hergestellt.

37. Die Milchproduktion, besonders die biologische, ist naturgemäss saisonal schwankend. Die Reorganisation des Biomilchmarktes dient nach Aussagen von Bio Suisse dem Ausgleich von saisonalen Schwankungen bei Industriemilch. Bei Käsereimilch können diese Schwankungen durch eine entsprechende Lagerhaltung abgefedert werden. Im ersten Halbjahr übersteigt die Milchproduktion tendenziell die Nachfrage. Zu berücksichtigen ist dabei, dass aufgrund des insbesondere aus der Ökonometrie bekannten Identifikationsproblems nur die konsumierte Menge und nicht die Nachfrage an sich bekannt ist. Grafik 1 zeigt die von Bio Suisse angegebenen saisonalen Knappheitsverhältnisse.

38. Wie bei anderen landwirtschaftlichen Erzeugnissen ist das Angebot von Milch und Milchprodukten hinsichtlich des Preises kurzfristig tendenziell unelastisch (vgl. Markt für Schlachtschweine - Teil A, RPW 2004/3, S. 675, Rz. 1). Es ist zu erwarten, dass die Preiselastizität der Nachfrage nach Milch eher gering sein dürfte. Im Falle eines Preisrückgangs bei einem Produkt wie Milch ist - zumindest in Bezug auf den Gesamtmilchmarkt - nicht zu erwarten, dass sich eine deutliche Nachfragesteigerung einstellt. Daraus ergibt sich, dass kleine Mengenüberschüsse zu überproportional grossen Preissenkungen führen. Aufgrund der verzögerten Wirkung von Investitionen in die Produktionsanlagen auf die angebotene Menge kann sich in einem dynamischen Kontext auf Märkten wie dem Biomilchmarkt ein so genannter Schweinezyklus ergeben. Ohne regulierende Einwirkung können sich Perioden mit einem Angebotsüberschuss mit solchen mit einem Nachfrageüberschuss abwechseln. Im Agrarsektor ergeben sich in diesem Umfeld in vielen Fällen branchenweite Vereinbarungen, die namentlich unter dem Gesichtspunkt der Gegenmachtbildung von staatlicher Seite gefördert werden (vgl. Rz. 12).

Grafik 1: Angebot und Nachfrage von Biomilch (Januar = 100)

60

70

80

90

100

110

120

130

140

Jan Feb Mrz Apr Mai Jun Jul Aug Sep Okt Nov Dez

Produktion Nachfrage

Abrede respektive Mittel zur Ermöglichung und Stabilisierung einer Abrede

39. Mit der Reorganisation des Biomilchmarktes soll ein mögliches Trittbrettfahrerverhalten der Biomilchproduzenten eingedämmt werden. Ein solches Trittbrettfahrerverhalten könnte darin bestehen, dass sich einzelne Produzenten nicht an Massnahmen zur Mengenreduktion (beispielsweise Degradierung von Biomilch zu konventioneller Milch resp. Milchpulver) beteiligen und ihre Knospe-Biomilch anderweitig vermarkten oder - sofern dies möglich ist - ihre eigene Produktion erhöhen. Durch die Bindung der Knospe-Biomilchproduzenten an eine Biomilchhandelsorganisation verändert sich die Anreizstruktur der Akteure. Eine Vereinbarung zwischen wenigen Biomilchhandelsorganisationen dürfte viel eher durchzusetzen sein als eine Vereinbarung zwischen einer grossen Zahl von Knospe-Biomilchproduzenten. Ein abweichendes Verhalten einer Biomilchhandelsorganisation ist für diese - im Gegensatz zum abweichenden Verhalten eines einzelnen Knospe-Biomilchproduzenten - kostspielig, sofern sie im Biomilchmarkt über einen bedeutenden Marktanteil verfügt. Hinzu kommt, dass die Entdeckungswahrscheinlichkeit bei einer Vielzahl von Akteuren geringer ist als bei einer überschaubaren Anzahl von Akteuren.

40. Zu prüfen ist, ob die Reorganisation des Biomilchmarktes eine Wettbewerbsabrede zwischen den Biomilchproduzenten darstellt. Die Reorganisation des Biomilchmarktes wurde an der Delegiertenversammlung von Bio Suisse beschlossen. Es handelt sich somit um ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Knospe-Biomilchproduzenten. Die Reorganisation soll die Umsetzung von Massnahmen zur Stützung des Biomilchpreises erleichtern. Bio Suisse beabsichtigt nach eigenen Aussagen, mit der Reorganisation des Biomilchmarktes Markttransparenz zu schaffen, die Koordination der Organisationen, die mit Biomilch handeln, zu übernehmen und die Entwicklung gemeinsamer Strategien für Menge und Preis zu unterstützen. Somit wird eine Wettbewerbsbeschränkung zumindest bezweckt und - nach erfolgter Umsetzung - möglicherweise bewirkt (vgl. Rz. 39). Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist nicht direkt der Preis, sondern die Einschränkung der Absatzkanäle für Knospe-Biomilch (vgl. Rz. 2). Diese Einschränkung kann unter Umständen dazu führen, dass die Menge künstlich verknappt und der Preis erhöht wird.

41. Zudem könnte die Reorganisation des Biomilchmarktes eine Wettbewerbsabrede zwischen den Biomilchhandelsorganisationen ermöglichen oder stabilisieren. Die wichtigsten Biomilchhandelsorganisationen im Bereich Industriemilch sind gemäss Bio Suisse die Folgenden:

- Biomilchpool GmbH, Nassen

- Biomilchring Zentralschweiz, Rickenbach

- Bio-Milchring Biedermann/Züger, Speicher

- IG Biomilch MIBA, Wislikofen

- Coopérative PROGANA, Belprahon

42. Allfällige Wettbewerbsabreden zwischen diesen oder anderen Biomilchhandelsorganisationen sind nicht direkt Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung. Ein Element der Reorganisation des Biomilchmarktes stellt die "Kooperation" zwischen den Biomilchhandelsorganisationen dar. Die im Rahmen der Vorabklärung befragten Unternehmen vermuten Wettbewerbsabreden zwischen den Biomilchhandelsorganisationen zum Teil bereits heute. Anhaltspunkte für Wettbewerbsabreden zwischen den Biomilchhandelsorganisationen, die möglicherweise durch die Reorganisation des Biomilchmarktes ermöglicht oder stabilisiert werden, könnten Gegenstand eines neuen Verfahrens sein.

Fazit

43. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Reorganisation des Biomilchmarktes als Wettbewerbsabrede zwischen den Knospe-Biomilchproduzenten zu qualifizieren ist.

B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

44. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

B.3.2.1 Vorliegen einer horizontalen Abrede über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen

45. Eine vermutungsweise Beseitigung wirksamen Wettbewerbs liegt vor, wenn der Absatz künstlich verknappt wird. Als Abreden über Bezugs- und Liefermengen könnten unter anderem die vorherige Festlegung der Marktanteile und die Festlegung von Mengenzielen in gewissen Gebieten bezeichnet werden. Auch Gruppenboykotte erfüllen den vorliegenden Vermutungstatbestand. In welcher Weise und für welche Marktstufen die Mengen festgelegt werden, ist für die Anwendung der Vermutung ohne Bedeutung (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 100 f.).

46. Die Reorganisation des Biomilchmarktes kommt als Abrede über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen in Betracht, da diese darauf abzielt, zumindest saisonal die Biomilchmenge zu verringern. Die Knospe-Biomilchproduzenten stehen miteinander im Wettbewerb, weshalb Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Reorganisation des Biomilchmarktes - nach erfolgter Umsetzung - den Wettbewerb gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG vermutungsweise beseitigen würde.

B.3.2.2 Umstossung der Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG

47. Um festzustellen, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

48. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer - aktueller und potenzieller - Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht.

B.3.2.2.1 Relevanter Markt

B.3.2.2.1.1 Sachlich relevanter Markt

49. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

50. Die Marktgegenseite besteht primär in den Endverbrauchern, im Sinne einer abgeleiteten Endverbrauchernachfrage aber auch in den Milchverarbeitern, Gross- und Detailhändlern. In der bisherigen Praxis wurde die Milchproduktion als eigener relevanter Markt abgegrenzt (Emmi Gruppe/Swiss Dairy Food [Sortenkäsegeschäft], RPW 2003/3, S. 538, Rz. 53), wobei auf die Frage, ob Biomilch einen eigenen sachlich relevanten Markt bildet, nicht eingegangen wurde. Die Frage der Abgrenzung des relevanten Marktes zwischen Bio-, Label- und konventionellen Produkten wurde in der Untersuchung über den Markt für Schlachtschweine - Teil A (RPW 2004/3, S. 683 ff., Rz. 30 ff.) tangiert. Dort konnte die Frage, ob der Biobereich einen eigenen sachlich relevanten Markt darstellt letztlich offen gelassen werden. Die Unterschiede zwischen den beiden Märkten (z.B. die Bedeutung von Labelprodukten beim Schweinefleisch) würden ohnehin keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Marktabgrenzung auf dem Milchmarkt zulassen. Allerdings ist die in der oben aufgeführten Untersuchung angewandte Methodik grundsätzlich auch auf den Milchmarkt anwendbar (vgl. Rz. 58).

51. Bei der Entscheidung, ob eine Umstellung von konventioneller Milchauf Biomilchproduktion erfolgen solle, ist nicht nur die aktuelle und zukünftig zu erwartende Preisdifferenz zwischen Biomilch und konventioneller Milch massgebend. Gemäss Artikel 6 der Verordnung über die biologische Landwirtschaft und die Kennzeichnung biologisch produzierter Erzeugnisse und Lebensmittel (Bio-Verordnung; SR 910.18) muss der gesamte Biobetrieb biologisch bewirtschaftet werden. Produziert ein Landwirtschaftsbetrieb neben Milch auch andere Produkte, sind bei der Entscheidung über die Umstellung auf biologische Landwirtschaft auch die Marktverhältnisse bei diesen Produkten zu berücksichtigen. Gemäss bestehenden

Schätzungen ist in Bezug auf die Milchproduktion eine Umstellung von konventioneller auf biologische Produktion ab einer Preisdifferenz von ca. CHF 0.15 pro kg Milch rentabel. Die Umstellung auf Knospe-Bioproduktion dauert mindestens zwei volle Kalenderjahre. Während dieser Zeit sind die Richtlinien von Bio Suisse einzuhalten. Ein nach schweizerischer Bio-Verordnung zertifizierter Landwirtschaftsbetrieb kann mit einem zusätzlichen Umstelljahr als Knospe-Biobetrieb anerkannt werden. Biobetriebe, die mindestens gleichwertige Richtlinien eines anderen Labels einhalten, können ohne Umstellzeit als Knospe-Biobetriebe zertifiziert werden (vgl. Richtlinien für die Erzeugung, Verarbeitung und den Handel mit Knospe-Produkten vom 1.1.2005).

52. Bei Biomilch ist zwischen Knospe-Biomilch, M-Bio-Milch, Demeter-Biomilch und Biomilch, welche gemäss der Bio-Verordnung, aber ohne Knospe-Label produziert wird, zu unterscheiden.

a. Die Migros-Bio-Richtlinien für die inländische landwirtschaftliche Produktion (M-Bio) sind gleichwertig mit denen von Bio Suisse (Knospe). Die Landwirtschaftsbetriebe werden von denselben Organisationen kontrolliert und zertifiziert. Bio-Betriebe, die bereits als Bio Suisse-Betriebe zertifiziert wurden oder gleichwertige Richtlinien eines anderen Labels einhalten, können bei Bedarf ohne zusätzliche Kontrollen ins M-Bio-Programm aufgenommen werden. Die Modalitäten der Umstellung auf M-Bio sind identisch mit denen auf das Knospe-Label (vgl. Richtlinien Migros-Bio Landwirtschaft vom 1.4.2003).

b. Demeter-Biomilch wird nach den Richtlinien des Schweizerischen Demeter-Verbandes, Arlesheim, produziert. Diese Richtlinien sehen eine biologischdynamische Landwirtschaft nach anthroposophischen Grundlagen vor. Gemäss den Demeter-Richtlinien ist zum Beispiel die Homogenisierung der Milch nicht erlaubt. Zusätzlich zu den Demeter-Richtlinien gelten auch die Richtlinien von Bio Suisse. Die mengenmässige Bedeutung von Demeter-Biomilch ist als gering einzustufen.

c. Rund 4% der Biobetriebe verzichten auf ein Label und produzieren nach den Vorschriften der Bio-Verordnung. Die Vorschriften von Bio Suisse gehen teilweise über diejenigen der Bio-Verordnung hinaus. Bio-Produzenten, die gemäss Bio-Verordnung produzieren, profitieren von punktuell weniger strengen Anforderungen und einem geringeren Kontrollaufwand. Dafür nehmen sie eine Einschränkung der Absatzkanäle in Kauf, da zahlreiche Abnehmer ausschliesslich Bioprodukte mit dem Knospe-Label nachfragen. Die Umstellung eines Biobetriebes gemäss Bio-Verordnung auf einen Knospe-Biobetrieb oder einen M-Biobetrieb dauert ein Jahr.

53. Wie Bio Suisse im Schreiben vom 28. Februar 2005 ausführte, ist der Anteil Biomilch, der mit dem Knospe-Label vermarktet wird - zumindest heute noch - sehr hoch. Gemäss dem Biomilch-Bericht zum Knospe-Milchmarkt 2004/2005 vom 14. November 2004 werden 88% der zu Bioprodukten verarbeiteten Milch mit dem Knospe-Label verkauft. Gemäss diesem Bericht

hat sich die Bedeutung der Knospe-Biomilch in den vergangenen Jahren gegenüber den anderen Biomilchsorten eher erhöht. Insbesondere aufgrund der hohen Produktionsumstellungsflexibilität scheint es gerechtfertigt, Knospe-Biomilch, M-Biomilch, Demeter-Biomilch und Biomilch, die gemäss der Bio-Verordnung produziert wird, demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen.

54. Wie aus den Grafiken 2 und 3 hervorgeht, beträgt die Preisdifferenz zwischen Biomilch und konventioneller Milch ca. 10% bis 15% bei den Konsumentenpreisen und ca. 13% bis 18% bei den Produzentenpreisen.

Grafik 2: Produzentenpreisentwicklung (Quelle: Marktberichte Milch BLW)

Grafik 3: Konsumentenpreisentwicklung (Quelle: Marktberichte Milch BLW)

55. Biomilch weist gegenüber konventioneller Milch ein beachtliches Mass an vertikaler Produktdifferenzierung auf, wodurch Preissetzungsspielräume im Vergleich zu konventioneller Milch entstehen. Auch wenn die Unterschiede zwischen Biomilch und konventioneller Milch hinsichtlich der physischen Produkteigenschaften gering sein mögen, besteht eine Produktdifferenzierung aufgrund der mit dem Knospe-Label verbundenen Glaubhaftmachung einer hohen Qualität und Produktsicherheit sowie einer umweltgerechten Anbauweise (zur Bedeutung von Labels vgl. Markt für Schlachtschweine - Teil A, S. 683, Rz. 29). Als Marktentlastungsmassnahme bei Biomilch wird die Deklassierung zu konventioneller Milch angewandt, woraus deutlich wird, dass sich die physischen Produkteigenschaften von Biomilch und konventioneller Milch nur wenig voneinander unterscheiden. Es besteht somit in dieser Hinsicht eine einseitige Beziehung zwischen Biomilch und konventioneller Milch. Aufgrund der geringer gewordenen Preisdiffe-

Produzentenpreis für Milch

65.00

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95.00

100.00

Jan 00 Apr 00 Jul 00 Okt 00 Jan 01 Apr 01 Jul 01 Okt 01 Jan 02 Apr 02 Jul 02 Okt 02 Jan 03 Apr 03 Jul 03 Okt 03 Jan 04 Apr 04 Jul 04 Okt 04 Jan 05

Rp./kg

Biomilch Industriemilch konventionell

Produzentenpreis für Milch

65.00

70.00

75.00

80.00

85.00

90.00

95.00

100.00

Jan 00 Apr 00 Jul 00 Okt 00 Jan 01 Apr 01 Jul 01 Okt 01 Jan 02 Apr 02 Jul 02 Okt 02 Jan 03 Apr 03 Jul 03 Okt 03 Jan 04 Apr 04 Jul 04 Okt 04 Jan 05

Rp./kg

Biomilch Industriemilch konventionell

renz war gemäss Bio Suisse die Zahl der Produzenten, die von konventioneller Milch auf Biomilch umgestiegen sind, in den letzten Jahren rückläufig. Aus Grafik 2 ist ersichtlich, dass sich die Produzentenpreise für Biomilch und konventionelle Milch zwischen 2000 und 2005 angenähert haben. Für die Konsumentenpreise gilt dies nicht. Grafik 3 zeigt auch, dass die Konsumentenpreise weitaus stabiler sind als die Produzentenpreise und sich Veränderungen der Produzentenpreise nur bedingt auf die Konsumentenpreise auswirken.

56. Konventionelle Milch und Biomilch dienen generell demselben Verwendungszweck. Die im Rahmen der Vorabklärung durchgeführte Befragung der Unternehmen ergab, dass im Fall einer grösser werdenden Preisdifferenz zwischen Biomilch und konventioneller Milch Abwanderungsbewegungen von bisherigen Biomilchkonsumenten hin zu konventioneller Milch zu erwarten wären. Daraus, im Sinne des SSNIP-Tests, zu schliessen, dass Biomilch und konventionelle Milch demselben relevanten Markt zuzuordnen sind, könnte sich als Fehlschluss herausstellen. Falls Bio Suisse effektiv über Marktmacht verfügen würde, könnte sie die Biomilchmenge und damit indirekt den Biomilchpreis so steuern, dass sich eine weitere Preiserhöhung auch für einen hypothetischen Monopolisten nicht mehr lohnen würde. Daraus könnte sich eine zu weite Marktabgrenzung ergeben (Cellophane Fallacy).

57. Biomilch wird vermehrt in denselben Verkaufsräumlichkeiten angeboten wie konventionelle Milch. Die im Rahmen der Vorabklärung durchgeführte Befragung ergab, dass nur ein kleiner Teil der Konsumenten entweder ausschliesslich konventionelle Milch oder ausschliesslich Biomilch kauft. Gemäss Bio Suisse kaufen ca. 70% der Konsumenten sowohl Biomilch als auch konventionelle Milch. Dies ist allerdings hinsichtlich der Frage, inwieweit die Konsumenten die beiden Produkte effektiv als substituierbar erachten, nur bedingt aussagekräftig. Diese Zusammenhänge müssten im Rahmen einer allfälligen Untersuchung nach Artikel 27 KG vertieft analysiert werden.

58. Es kann bei der Marktabgrenzung hilfreich sein, einige statistische Kennzahlen zu Rate zu ziehen. Der Korrelationskoeffizient zwischen den Produzentenpreisen konventioneller Milch und Biomilch beträgt im Beobachtungszeitraum 0.899. Diese an sich hohe Korrelation deutet nicht zwingend auf eine enge wettbewerbliche Beziehung zwischen Biomilch und konventioneller Milch hin. Eine positive Korrelation zwischen den Preisen für Biomilch und konventionelle Milch ergibt sich insbesondere aufgrund derselben saisonalen Muster, weshalb sich aus dieser Korrelation schwerlich Rückschlüsse auf die vorzunehmende Marktabgrenzung ziehen lassen (vgl. Markt für Schlachtschweine - Teil A, RPW 2004/3, S. 690, Rz. 47). Ein fundierteres Verfahren um festzustellen, ob eine Beziehung zwischen den Preisen für Biomilch und konventioneller Milch existiert, besteht in der Cointegrationsanalyse. Sowohl bei den Produzentenpreisen für konventionelle Milch als auch bei denjenigen für Biomilch handelt es sich um nicht stationäre Zeitreihen der Ordnung I(1), was beispielsweise mit Hilfe des Augmented Dickey-Fuller Tests ermittelt werden kann. Das Johansen-Testverfahren führt zum - aufgrund der in Grafik 2 abgebildeten Preisentwicklungen zu erwartenden - Ergebnis, dass die Produzentenpreise von Biomilch und konventioneller Milch im Beobachtungszeitraum nicht cointegriert sind, was als Indiz dafür interpretiert werden kann, dass Biomilch einen eigenen relevanten Markt darstellt (vgl. zur angewandten Methodik Markt für Schlachtschweine - Teil A, RPW 2004/3, S. 691 ff., Rz 49 ff. sowie Empirische Analyse auf dem schweizerischen Schlachtschweinemarkt - Erläuterungen des Sekretariats, RPW 2004/3, S. 753 ff.). Es erscheint indes im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt, aufgrund des Fehlens einer Cointegrationsbeziehung eine abschliessende Beurteilung über die Marktabgrenzung vornehmen zu wollen. Der betrachtete Zeitraum erstreckte sich von Januar 2000 bis Februar 2005. Wie in Randziffer 51 ausgeführt, dauert eine Umstellung von konventionell auf Bio mindestens zwei Jahre. Der betrachtete Zeitraum dürfte somit zu kurz sein, um klare Aussagen über die Beziehung zwischen den Preisen von Biomilch und konventioneller Milch zu machen. Es ist durchaus denkbar, dass sich über längere Frist eine stabile Gleichgewichtsbeziehung zwischen den Preisen von Biomilch und konventioneller Milch einstellt.

Fazit

59. Aus Sicht der Nachfrager sind konventionelle Milch und Biomilch bis zu einem gewissen Grade miteinander substituierbar. Wie stark diese Substitutionsbeziehung ist, und ob konventionelle Milch und Biomilch demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen sind, lässt sich anhand der vorhandenen Informationen nicht abschliessend beurteilen (vgl. zur Problematik der Marktabgrenzung bei differenzierten Produkten Berner Oberland Medien AG/Kooperation der Berner Oberland AG mit der Berner Zeitung AG, RPW 2000/3, S. 429, Rz. 68). Die Produktionsumstellungsflexibilität zwischen konventioneller Milch und Biomilch ist eher als gering einzustufen. Die Umstellung des gesamten Betriebes auf biologischen Landbau erfordert bedeutende Investitionen und dauert mindestens zwei Jahre. Auch wenn wettbewerbliche Interdependenzen zwischen konventioneller Milch und Biomilch bestehen, zeigt die Analyse der Preisentwicklung, dass die Produzentenpreise für Biomilch im betrachteten Zeitraum einen anderen Verlauf nahmen als diejenigen für konventionelle Milch.

60. Aufgrund der vorangegangenen Erwägungen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob von einem sachlich relevanten Markt für die Produktion von Milch oder von einem sachlich relevanten Markt für die Produktion von Biomilch auszugehen ist. In den nachfolgenden Erwägungen werden beide Möglichkeiten berücksichtigt.

B.3.2.2.1.2 Räumlich relevanter Markt

61. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder

anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b, VKU, der hier analog anzuwenden ist).

62. Aufgrund des Abkommens zwischen der Europäischen Union und der Schweiz über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen (Agrarabkommen) vom 21. Juni 1999, das am 1. Juni 2002 in Kraft getreten ist, wurde der gegenseitige Marktzutritt für landwirtschaftliche Produkte verbessert. Das Agrarabkommen sieht Zollreduktionen und -abbau auf ausgewählten Produkten sowie Handelsvereinfachungen vor. Insbesondere sieht das Agrarabkommen eine vollständige Öffnung der Käsemärkte bis 2007 vor.

63. Einerseits führt ein Abbau von Handelsschranken nicht in jedem Fall zu einer weiteren Marktabgrenzung. Massgebend hiefür ist vielmehr das effektive Nachfrage- und Angebotsverhalten. Andererseits sieht das Agrarabkommen keine Marktöffnung bei Milch, sondern nur bei Käse und anderen Produkten, die im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant sind, vor.

64. Insbesondere aufgrund des bestehenden Grenzschutzes für Milch - und zum Teil für Milchprodukte - kann somit davon ausgegangen werden, dass der räumlich relevante Markt das Gebiet der Schweiz umfasst.

65. Aufgrund der vorangegangenen Erwägungen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob als relevanter Markt der schweizerische Markt für die Produktion von Milch oder der schweizerische Markt für die Produktion von Biomilch abzugrenzen ist. Diese Frage müsste in einer allfälligen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG definitiv geklärt werden. In den nachfolgenden Erwägungen werden beide Möglichkeiten berücksichtigt.

B.3.2.2.2 Aktueller Wettbewerb

66. Bei einer Marktabgrenzung, die den gesamten Milchmarkt umfasst, betragen die kumulierten Marktanteile der Knospe-Biomilchproduzenten ca. 10%. In diesem Falle wäre davon auszugehen, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden könnte.

67. Bei einer Marktabgrenzung, die nur den Biomilchmarkt umfasst, beträgt der Marktanteil des Knospe-Labels ca. 88% (vgl. Rz. 53). M-Bio, Demeter und Biomilch, die gemäss der Bio-Verordnung produziert wird, spielen demgegenüber eine vergleichsweise bescheidene Rolle.

68. Die Reorganisation des Biomilchmarktes ist für alle Knospe-Biomilchproduzenten verbindlich. Wie viele Knospe-Biomilchproduzenten auf M-Bio, Demeter oder Biomilch gemäss Bio-Verordnung umsteigen werden, lässt sich im Voraus nicht beurteilen. Inwieweit aktueller Wettbewerb besteht, hängt somit davon ab, ob die Reorganisation des Biomilchmarktes flächendeckend durchgesetzt werden kann.

B.3.2.2.3 Potenzieller Wettbewerb

69. Die folgenden Ausführungen zum potenziellen Wettbewerb sind nur dann relevant, wenn als relevanter Markt der Markt für die Produktion von Biomilch abgegrenzt wird. Gemäss eigenen Angaben

befürchtet Bio Suisse, dass es im Zuge der Reorganisation des Biomilchmarktes zu Abspaltungen und zur Bildung von neuen Biolabels kommen könnte. Als potenzielle Konkurrenten kämen Unternehmen auf den nachgelagerten Stufen (Milchverarbeitung, Detailhandel) in Frage. Inwiefern diese - sollte es aufgrund der Reorganisation des Biomilchmarktes tatsächlich zu Angebotsverknappungen kommen - in der Lage und willens wären, in der Produktion von Biomilch (und allenfalls anderen Bioprodukten) tätig zu werden, lässt sich aufgrund des heutigen Kenntnisstandes nur schwer abschätzen. Die im Rahmen der Vorabklärung durchgeführte Befragung deutet nicht darauf hin, dass solche Markteintritte wahrscheinlich sind. Als Gründe dafür wurde der Bekanntheitsgrad des Knospe-Labels und die geringe Grösse des Biomilchmarktes genannt, die den Markteintritt eines neuen Biolabel-Inhabers kaum profitabel machen dürfte. Hinzu kommt, dass ein Markteintritt eines neuen Biolabel-Inhabers auf dem Biomilchmarkt allein kaum Sinn machen dürfte, sondern auch andere Bioprodukte beinhalten müsste.

70. Markteintritte von neuen Knospe-Milchproduzenten sind unter den in Randziffer 51 genannten Bedingungen möglich. Wohl aufgrund der geringer gewordenen Preisdifferenz zwischen Biomilch und konventioneller Milch hat die Zahl der neuen Knospe-Milchproduzenten in der jüngsten Vergangenheit stagniert. Gemäss dem Knospe-Milchmarkt 2004/2005 Biomilchbericht vom 24. November 2004 sank die Zahl der Landwirtschaftsbetriebe, die auf biologische Produktion umgestellt haben, von 30 im Jahr 2002 auf 11 im Jahr 2005. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass Bio Suisse neuen Knospe-Milchproduzenten den Zugang zum Knospe-Label verwehren würde. Auch neue Knospe-Milchproduzenten unterliegen der Reorganisation des Biomilchmarktes und dürften zum Teil aus dem Markt austretende Knospe-Milchproduzenten ersetzen. Inwieweit aufgrund der Reorganisation des Biomilchmarktes Markteintritte im Rahmen der in Randziffer 52 genannten Biomilchsorten erfolgen, lässt sich im Voraus schwer abschätzen.

71. Aufgrund des heutigen Kenntnisstandes ist die potenzielle Konkurrenz hinsichtlich der Bildung eines bedeutenden neuen Biolabels eher als gering einzustufen. Eintritte von neuen Biomilchproduzenten sind möglich. Inwieweit diese Eintritte zu einer Belebung des Wettbewerbs führen, ist hingegen offen.

B.3.2.2.4 Zwischenergebnis

72. Sofern als relevanter Markt der Markt für die Produktion von Biomilch abzugrenzen ist, lässt sich im Voraus nicht abschliessend beurteilen, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann. Bei einer Marktabgrenzung, die den gesamten Milchmarkt umfasst, wäre davon auszugehen, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann.

B.3.2.3 Allenfalls erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

73. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

74. Die Teilnahme an Marktentlastungsmassnahmen ist für die einzelnen Biomilchhandelsorganisationen nicht obligatorisch. Es liegt indes auf der Hand, dass die Anreize für eine Biomilchhandelsorganisation, sich abweichend (im Sinne des eingangs erwähnten Trittbrettfahrerverhaltens) zu verhalten, geringer sind als für einen einzelnen Biomilchproduzenten. Falls die Einschränkung des Handels mit Biomilch tatsächlich zu einer Reduktion der Menge und zu einer Stützung (d.h. zu einer Erhöhung oder zur Verhinderung einer Senkung) des Biomilchpreises führen würde, wäre davon auszugehen, dass eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt. Der Umstand, dass es sich um eine saisonal beschränkte Stützung des Milchpreises handelt, ist kartellrechtlich nicht von Belang.

75. Die Frage, ob die Reorganisation des Biomilchmarktes den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, lässt sich im Voraus nicht in zuverlässiger Weise beurteilen. Massgebend für die Beurteilung ist die Auswirkung auf den Wettbewerb, die von der Reorganisation des Biomilchmarktes ausgeht.

B.3.2.3.2.1 Ergebnis

76. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Reorganisation des Biomilchmarktes zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt.

B.3.2.4 Allfällige Rechtfertigung aus Effizienzgründen

77. Gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

78. Bio Suisse brachte vor, dass sich die Reorganisation des Biomilchmarktes aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lasse. Die Reorganisation des Biomilchmarktes führe:

a. zu einer Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten und zu einer rationelleren Nutzung von Ressourcen. Durch die Konzentration auf eine geringere Zahl von Biomilchhandelsorganisationen würden Grössenvorteile realisiert und die Transaktionskosten der Abnehmer reduziert.

Es mag zutreffend sein, dass durch eine geringe Zahl von Biomilchhandelsorganisationen Grössenvorteile realisiert und Transaktionskosten gesenkt werden können. Die Konzentration auf der Stufe Biomilchhandel scheint sich aber auch ohne die Reorganisation

des Biomilchmarktes einzustellen. Die in den von Bio Suisse eingereichten Unterlagen dargelegten Gründe für die Reorganisation des Biomilchmarktes stehen nicht im Zusammenhang mit einer Verringerung der Zahl der Biomilchhandelsorganisationen an sich, sondern mit der verbesserten Durchführung von Marktentlastungsmassnahmen. Eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt einer Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten oder einer rationelleren Nutzung von Ressourcen durch eine geringere Zahl von Biomilchhandelsorganisationen erscheint somit insgesamt gesehen fraglich.

b. zu einer Produktverbesserung. Dadurch, dass der Handel mit Biomilch auf wenige Biomilchhandelsorganisationen beschränkt werde, könne die Produktqualität der Knospe-Biomilch gewährleistet werden.

Inwiefern die Reorganisation des Biomilchmarktes ein geeignetes oder gar ein notwendiges Mittel darstellen sollte, um die Qualität der Knospe-Biomilch zu verbessern, erscheint unklar. Die Reorganisation des Biomilchmarktes soll die Mengensteuerung unterstützen. Zur Sicherstellung der Qualität stehen andere Instrumente zur Verfügung. So steht es Bio Suisse frei, Biomilchhandelsorganisationen, welche den Qualitätsanforderungen nicht genügen, vom Handel mit Knospe-Biomilch auszuschliessen.

79. Die Reorganisation des Biomilchmarktes dient namentlich der Stützung des Biomilchpreises im Falle saisonaler Schwankungen. Ein Ausgleich saisonaler Preisunterschiede mag für die Biomilchproduzenten wünschenswert erscheinen. Es erscheint indes fraglich, ob sich ein derartiger Ausgleich saisonaler Preisschwankungen unter die im Kartellgesetz abschliessend aufgezählten Effizienzgründe subsumieren liesse.

80. Die summarische Überprüfung der in Frage kommenden Rechtfertigungsgründe ergibt somit, dass - sofern sich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ergeben sollte - eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz eher unwahrscheinlich erscheint.

B.3.2.5 Fazit

81. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Reorganisation des Biomilchmarktes zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Artikel 5 KG führen könnte, die sich nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen liesse.

B.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

82. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.4.1 Marktbeherrschende Stellung

83. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind,

sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

84. Um festzustellen, ob sich Bio Suisse tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.4.1.1 Relevanter Markt

B.4.1.2.1 Sachlich relevanter Markt

85. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 VKU, der hier analog anzuwenden ist).

86. Es lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob von einem sachlich relevanten Markt für die Produktion von Milch oder von einem sachlich relevanten Markt für die Produktion von Biomilch auszugehen ist (vgl. Rz. 60). Eine marktbeherrschende Stellung kommt nur bei der engeren, das heisst nur den Biomilchmarkt umfassenden Marktabgrenzung in Frage.

B.4.1.2.2 Räumlich relevanter Markt

87. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b, VKU, der hier analog anzuwenden ist).

88. Es lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob als relevanter Markt der schweizerische Markt für die Produktion von Milch oder der schweizerische Markt für die Produktion von Biomilch abzugrenzen ist (vgl. Rz. 65). Eine marktbeherrschende Stellung kommt nur bei der engeren, das heisst nur den Biomilchmarkt umfassenden Marktabgrenzung in Frage.

B.4.1.2 Marktstellung

89. Ein Unternehmen wird sich auf dem relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können, wenn es sich ausreichend starker aktueller oder potenzieller Konkurrenz gegenüber sieht.

B.4.1.2.1 Aktueller Wettbewerb

90. Anlässlich der Analyse einer Wettbewerbssituation ist abzuklären, wer Wettbewerber ist und welches Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern besteht.

91. Hinsichtlich des aktuellen Wettbewerbs gelten die Ausführungen in Randziffer 66 ff.

B.4.1.2.2 Potenzieller Wettbewerb

92. Hinsichtlich des potenziellen Wettbewerbs gelten die Ausführungen in Randziffer 69 ff.

B.4.1.3 Zwischenergebnis

93. Unter der Voraussetzung, dass der relevante Mark den schweizerischen Markt für die Produktion von Biomilch umfasst, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass

Bio Suisse auf diesem Markt eine marktbeherrschende Stellung einnimmt.

B.4.2 Allfällige unzulässige Verhaltensweisen

94. Gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als solche Verhaltensweise kommt namentlich die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung in Betracht (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG).

95. Sofern mit der Reorganisation des Biomilchmarktes eine Mengenreduktion bewirkt wird, könnte dies allenfalls als missbräuchliche Verhaltensweise gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe e KG qualifiziert werden. Missbräuchlich in diesem Sinne ist eine "künstliche Verknappung"'. Die Verknappung kann das marktbeherrschende Unternehmen entweder selbst betreffen oder darin bestehen, dass ein drittes Unternehmen zu einem entsprechenden Verhalten veranlasst wird. Künstlich ist die Verknappung dann, wenn sie nicht durch Veränderungen des Angebots oder der Nachfrage ausgelöst wird, sondern durch das Bestreben des marktbeherrschenden Unternehmens, die Preise in die Höhe zu treiben oder sie hoch zu halten. Die Verknappung oder Einschränkung kann sich auf Produkte, Mengen, Gebiete oder Abnehmer beziehen (vgl. Botschaft zum Kartellgesetz vom 23.11.1994, S. 107). Das vorliegend betrachtete Verhalten dient in erster Linie dazu, einen temporären Preiszerfall bei Biomilch zu verhindern, weshalb eine missbräuchliche Verhaltensweise gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe e KG vorliegenden könnte.

B.4.3 Fazit

96. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Reorganisation des Biomilchmarktes zu einer missbräuchlichen Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Artikel 7 KG führen könnte.

C SCHLUSSFOLGERUNGEN

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen:

1. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Reorganisation des Biomilchmarktes zu einer möglicherweise unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 respektive 7 KG führen wird;

2. beschliesst, die Vorabklärung einzustellen;

3. teilt Bio Suisse das Ergebnis der Vorabklärung mit;

4. gibt Bio Suisse Gelegenheit, dem Sekretariat mit Frist bis 17. November 2005 mitzuteilen, ob Bio Suisse an der Reorganisation des Biomilchmarktes festhält;

5. behält sich vor, im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen.