CDAP - GE.2019.0211 - 2020-06-17 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, HOXHAJ, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 juin 2020

Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente; MM. Antoine Rochat et Bertrand Dutoit, assesseurs; M. Daniel Perret, greffier.

Recourante

A.________ Sàrl, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail du 9 septembre 2019 (facturation des frais de

contrôle); dossier joint: PE.2019.0370, recours A.________ Sàrl c/ décision

du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 9 septembre 2019

(infraction au droit des étrangers)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ Sàrl, dont le siège social est à ******** (VD), est une

société inscrite le ******** 2011 au Registre du commerce, qui a pour but l'exécution

de tous travaux du bâtiment et prestations de services dans le domaine

immobilier, notamment finitions et conciergerie, en milieu urbain et

extra-urbain. B.________ en est l'associé gérant avec signature individuelle.

B.

Le lundi 12 août 2019, des inspecteurs du marché du travail de la

branche de la construction ont procédé au contrôle inopiné du chantier des immeubles

"********" en rénovation, situé au ******** à ******** (VD). A cette

occasion, ils ont constaté la présence d'un travailleur, C.________,

ressortissant kosovar né en 2000, qui était au bénéfice d'une autorisation de

séjour pour formation (permis B) mais qui ne disposait pas d'une autorisation de

travail. Ce dernier a notamment déclaré aux inspecteurs qu'il avait été admis à

l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, où il allait commencer sa formation

au mois de septembre 2019. Il a précisé qu'il travaillait à 100% depuis le 6

août 2019 comme aide-nettoyeur auprès de l'entreprise A.________ Sàrl, ajoutant

qu'il était prévu qu'il continue son activité à 30% environ auprès de la même

entreprise durant ses études.

Le rapport établi par les inspecteurs du marché du

travail à la suite de ce contrôle a été transmis au Service de l'emploi du

canton de Vaud (ci-après : SDE) comme objet de sa compétence.

C.

Par courrier du 27 août 2019, le SDE a avisé A.________ Sàrl de ce que,

selon ses informations, C.________ aurait travaillé pour le compte de celle-ci sans

autorisation de travail, en violation des prescriptions du droit des étrangers.

Il attirait l'attention de la société sur les sanctions pouvant en résulter et

l'invitait à se déterminer sur les faits reprochés, précisant que sans

nouvelles de sa part en temps utile, il serait statué en l'état du dossier.

Dans ses déterminations du 29 août 2019, A.________

Sàrl a expliqué en substance que le travailleur concerné avait travaillé en son

sein du 7 au 30 août 2019 afin de faire face au besoin en personnel pendant les

vacances des employés réguliers. Elle a ajouté que l'intéressé avait été employé

en tant qu'étudiant.

Le 9 septembre 2019, le SDE a rendu une décision

intitulée "Infraction au droit des étrangers", dont le dispositif est

le suivant :

"1. A.________

Sàrl doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main

d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez

bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel

concerné;

2. toute

demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par A.________ Sàrl, à

compter de ce jour et pour une durée de 6 mois, sera rejetée (non-entrée

en matière);

3. un émolument

administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non-entrée en matière

est mis à la charge de A.________ Sàrl."

En substance, le SDE a retenu que la société

prénommée avait failli à son devoir de diligence en ne vérifiant pas, avant

l'engagement, que C.________ était bien en possession d'une autorisation de

travail valable délivrée par les autorités compétentes. Il a précisé à cet

égard que l'activité lucrative des étudiants ressortissants d'Etat-tiers, si

elle peut être autorisée à temps complet durant les vacances semestrielles dans

la mesure où l'établissement de formation donne son accord écrit, demeure

cependant subordonnée à l'octroi d'une autorisation de travail avant la prise

d'emploi.

Par une deuxième décision du 9 septembre 2019,

intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a

mis à la charge de A.________ Sàrl les frais occasionnés par le contrôle, par

1'350 fr. (soit 9h à 150 fr. l'heure), selon le détail suivant :

"- déplacements (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 2h00

- collaboration avec les Autorités de police 0h00

- instruction (examen de pièces, notamment) 0h40

- vérifications auprès des instances concernées 1h20

- rédaction de courrier(s) et

rapport 3h00

TOTAL 9h00".

D.

Par acte de recours du 30 septembre 2019 déposé à la poste le 3 octobre

suivant, A.________ Sàrl a déféré les deux décisions du SDE auprès de la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : CDAP), en

concluant "à l'annulation des amendes infligées".

Les deux décisions faisant l'objet du

recours étant distinctes, la juge instructrice a ouvert deux dossiers séparés

sous les références respectives GE.2019.0211 (facturation des frais de contrôle)

et PE.2019.0370 (infraction au droit des étrangers). Elle a dès lors requis de

la recourante le paiement de deux avances de frais séparées, en indiquant qu'il

serait cas échéant procédé à une jonction de causes après paiement desdites

avances de frais.

Par avis du 6 novembre 2019, la juge

instructrice a constaté que la recourante s'était valablement acquittée du

paiement des avances de frais requises dans le délai imparti pour procéder, et

elle a par conséquent prononcé la jonction des causes GE.2019.0211 et

PE.2019.0370 sous la première référence. La juge instructrice a en outre

imparti à l'autorité intimée un délai au 26 novembre 2019 pour déposer sa

réponse au recours et transmettre son dossier original et complet. Elle a

imparti le même délai au Service de la population du canton de Vaud, en qualité

d'autorité concernée.

Le 8 novembre 2019, l'autorité

concernée a transmis son dossier relatif à C.________. Dans une lettre

accompagnant l'envoi, elle a déclaré qu'elle renonçait à se déterminer sur le

recours, dans la mesure où la décision attaquée émanait du SDE. Une copie de

cette écriture a été transmise aux autres parties.

Le 25 novembre 2019, l'autorité

intimée a produit son dossier original et déposé sa réponse au recours, concluant

au rejet de ce dernier et au maintien des décisions entreprises.

Par avis du 28 novembre 2019, la juge

instructrice a transmis la réponse de l'autorité intimée aux autres

parties. Elle a en outre informé les parties de ce qu'à défaut de réquisition

de l'une ou l'autre de celles-ci tendant à compléter l'instruction, à présenter

dans un délai au 18 décembre suivant, la Cour de céans statuerait à huis clos

et leur communiquerait son arrêt par écrit.

E.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise

du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36),

le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait aux conditions formelles

énoncées par l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y

a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

S'agissant de l'objet du litige, la recourante conteste tant la première

décision rendue à son encontre (intitulée "Infractions au droit des

étrangers"), soutenant à cet égard ne pas avoir contrevenu aux

dispositions du droit des étrangers, que la seconde décision dont elle a fait

l'objet, relative à la "facturation des frais de contrôle".

La recourante conclut implicitement à la réforme de ces

décisions en ce sens qu'aucune sanction ne soit prononcée à son encontre et qu'aucun

émolument administratif ni frais de contrôle ne soient mis à sa charge.

3.

La première décision dont est recours retient que la recourante a occupé

à son service, le 12 août 2019, un travailleur étranger qui n'était pas en

possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités

compétentes au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout

étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit

la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.

1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est

déposée par l'employeur (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les

arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la

sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un

employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut

rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1);

l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) La notion d'employeur au sens du droit des

étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite

pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui

bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur

nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération

soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en

fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1; Tribunal fédéral [TF], arrêts 6B_511/2017 du 16 novembre 2017

consid. 2.1;6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3;6B_815/2009 du 18

février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple

permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que

l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée.

Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut

pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne

l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170

consid. 4; CDAP PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références

citées).

c) L'art. 38 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre

2007.

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201) énumère les conditions auxquelles les ressortissants

étrangers qui suivent une formation ou une formation continue peuvent être

autorisés à exercer une activité accessoire :

"Les

étrangers qui suivent en Suisse une formation ou une formation continue dans

une haute école ou une haute école spécialisée peuvent être autorisés à exercer

une activité accessoire au plus tôt six mois après le début de la formation si

:

a. la

direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la

formation et n'en retarde pas la fin;

b. la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en dehors

des vacances;

c. il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEI);

d. les

conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI)."

Les Directives et commentaires "Domaine des

étrangers" éditées par le Secrétariat d'Etat aux migrations précisent

ainsi que, dans la mesure où l'établissement donne son accord écrit, une

activité à temps complet peut être autorisée durant les vacances semestrielles

(Directives LEI – version d'octobre 2013 actualisée au 1er avril

2020.

– ch. 4.4.3).

d) En l'espèce, la recourante ne conteste pas que C.________,

ressortissant étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études,

ait travaillé dans son entreprise du 7 au 30 août 2019. Elle a d'ailleurs

produit la fiche de salaire de l'intéressé pour le mois en cause. Elle fait

cependant valoir que cette activité était exercée en toute conformité pendant

les vacances semestrielles, et elle soutient à cet égard qu'elle n'était pas

informée de ce que l'établissement de formation devait donner son accord par

écrit afin que l'étudiant œuvre à temps complet.

L'accord écrit de l'établissement de formation de l'étudiant

étranger est une des conditions posées par l'art. 38 OASA à l'exercice d'une

activité lucrative par un étudiant durant les vacances semestrielles. L'ignorance

de cette prescription invoquée par la recourante, même de bonne foi, ne saurait

lui être d'un quelconque secours, dans la mesure où la simple omission de se

renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du

devoir de diligence, qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122

LEI, comme indiqué au consid. 3a ci-dessus. En outre, l'art. 38 let. c OASA

prévoit expressément que l'employeur doit déposer auprès des autorités

compétentes une demande d'admission de l'étudiant étranger en vue de l'exercice

d'une activité lucrative (renvoi à l'art. 18 let. b LEI), ce que la recourante

n'a pas requis en l'occurrence, manquant ainsi à une autre prescription légale

et violant à nouveau son devoir de diligence.

Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à

considérer que la recourante était l'employeur du travailleur illégal, que

celle-ci avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en

omettant de contrôler que l'étudiant disposait de l'autorisation nécessaire à

exercer une activité lucrative, et qu'une sanction devait par conséquent être

prononcée pour ce motif en application de l'art. 122 LEI.

e) L'art. 122 LEI reprend les

principes qui découlaient de l'art. 55 de l'ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE) désormais abrogée (cf. Message du

Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer

à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (CDAP

GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 4a; GE.2008.0112 du 21

octobre 2008 consid. 5). Suivant cette dernière, l'autorité devait, selon

l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de

l'ordonnance – sur les sanctions

qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou

d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des

autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du

principe de la proportionnalité (CDAP GE.2018.0171 précité consid. 4a et les références citées; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016 consid. 3b

et les références citées). Dans un arrêt du 12 février 2015, le Tribunal

fédéral a précisé que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être

infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid.

7). S'agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a également

jugé que cette solution se justifiait lorsque l'employeur avait précédemment

été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEI (TF 2C_1039/2013

du 16 avril 2014 consid. 6.2;2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce

blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les

travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit

(art. 122 al. 1 in fine LEI), quand bien même cette réserve n'est pas

exprimée expressément (TF 2C_783/2012 consid. 3.2).

En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de rejeter

toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante

pendant une durée de six mois. La recourante a déjà été sanctionnée le 19

octobre 2016 et le 6 mars 2018 pour infractions aux dispositions du droit des

étrangers, de sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une

simple sommation n'entrait dès lors pas en ligne de compte et c'est à juste

titre que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre

de la recourante. Au regard de l'infraction commise, qui est survenue après

deux précédentes condamnations (lesquelles n'ont manifestement pas eu d'effet

sur le comportement de la recourante) et qui porte sur l'emploi d'un étranger

non autorisé, une sanction d'une durée de six mois n'apparaît pas excessive et

est conforme au principe de proportionnalité (à titre de comparaison, cf. CDAP

PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016;

PE.2014.0258 du 3 décembre 2014).

La décision querellée échappe dès lors à la critique

sur ce point.

f) Au vu de ce qui précède, la première décision

attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès

lors être confirmée intégralement.

4.

La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des

frais du contrôle effectué le 12 août 2019, par 1'350 francs.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue

en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN).

L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le

canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur

l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière

d'annonce et d'autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6

LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise

ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui

y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler

l'identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail

(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont

tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8, première phrase, LTN). Les personnes

chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal

(art. 9 al. 1, première phrase, LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le

recouvrement des frais de contrôle, l'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées; le

Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet

égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en

matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu'un

émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté

leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN

(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d'un tarif horaire

de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles

et comprennent en outre les frais occasionnés à l'organe de contrôle; le

montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité

pour constater l'infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l'art. 79 LEmp, les

émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les

honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques

ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7

décembre 2005 d'application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit à son art.

44.

al. 2 que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations

en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un

émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, le recours ne s'étend guère sur la

question de la facturation des frais de contrôle, la recourante se limitant à solliciter

que l'autorité fasse preuve de clémence et lui accorde l'annulation des frais

concernés. Or, il ressort de ce qui précède que la recourante a occupé à son

service un ressortissant étranger sans autorisation de travail, alors qu'il lui

appartenait, en sa qualité d'employeur de fait, de vérifier le statut légal de ce

travailleur (cf. consid. 4d ci-dessus). Ce comportement étant constitutif d'une

infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art.

6.

LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a, sur le principe, mis à la

charge de A.________ Sàrl les frais occasionnés par le contrôle du 12 août 2019;

on ne voit au demeurant ressortir du dossier aucun motif justifiant d'exonérer

la recourante du paiement de ces frais, d'autant plus que celle-ci a déjà fait

l'objet de précédentes sanctions pour avoir enfreint les dispositions du droit

des étrangers (cf. consid. 4e ci-dessus). Pour le surplus, la recourante ne

conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de

la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la

critique.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,

intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère

également bien fondée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la

confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe,

supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1

du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière

administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens

(cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions rendues le 9 septembre 2019 par le Service de l'emploi

sont confirmées.

III.

Un émolument de justice de 1'400 (mille quatre cents) francs est mis à

la charge de la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 juin 2020

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.