CDAP - GE.2020.0150 - 2020-12-02 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 décembre 2020

Composition

M. Stéphane Parrone, président; M. Bertrand Dutoit et M. Fernand Briguet, assesseurs.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Patricia MICHELLOD, avocate à Nyon,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail,

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail, du 2 juillet 2020 (infractions au droit des

étrangers et frais de contrôle) - Dossier joint: PE.2020.0175

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: la recourante) est une société sise à Gland, dont

l’administrateur président est B.________ et qui a pour but social "la

conception, le développement, la réalisation, la production, la

commercialisation, la fabrication, la représentation et la distribution de tous

produits et de tous composants dans le domaine de l'horlogerie; la

commercialisation (achat, vente, import, export) de pièces détachées dans le

domaine de l'horlogerie et de l'industrie ainsi que toute activité liée à

l'industrie horlogère; la prise de participation dans toutes entreprises

poursuivant une activité financière, commerciale ou industrielle".

B.

En date du 14 janvier 2020, des inspecteurs du

Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des

travailleurs (ci-après: SDE) ont effectué un contrôle de la société A.________,

à son siège à Gland.

Suite à cette visite, par lettre 15

janvier 2020, le SDE a avisé la

recourante que, selon ses informations, C.________, ressortissant du Kosovo né

le 8 octobre 1980, ainsi qu'un autre employé, avaient travaillé pour le compte

de la société sans être au bénéfice d’une autorisation de travail, soit en

violation des prescriptions du droit des étrangers. L’autorité attirait dès

lors l'attention de la recourante sur les sanctions administratives pouvant en

résulter et l’invitait à se déterminer sur les faits reprochés dans un délai au

14 février 2020. Afin de compléter son dossier sur la recourante, le

SDE l'invitait en outre à produire une série de documents et justificatifs

concernant son personnel (liste du personnel, contrats de travail, fiches de

paie, récapitulatif nominatif AVS, etc…).

Par courrier de son avocat du 31

janvier 2020, la recourante a admis que son employé, titulaire selon elle d'un

permis F, n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travailler. Elle

indiquait que l'intéressé travaillait pour son compte depuis le 1er

janvier 2018 et qu'il avait auparavant travaillé pendant près de trois en pour

la sociétéD.________. La recourante s’est défendue en affirmant qu’elle

n'entendait pas contourner le droit des étrangers et qu'elle respectait toutes

les prescriptions légales en matière d’emploi et fiscale, son employé pouvant

être considéré comme un travailleur dit "gris". Elle indiquait aussi

que le maintien de l'intéressé dans son emploi et la délivrance d'une

autorisation de séjour avec autorisation de travailler devaient être envisagés.

C.

Le 25 mai 2020 et le 13 juin 2020, C.________ a été

contrôlé par les douaniers à la frontière franco-suisse à Anières alors qu'il

se rendait sur son lieu de travail à Gland depuis son domicile français. Ces

contrôles ont fait l'objet de deux rapports datés des mêmes jours par

l'Administration fédérale des douanes.

D.

Par deux décisions distinctes du 2 juillet 2020, le SDE a sommé la

recourante, sous la menace de rejeter ses futures demandes d’admission de

travailleurs étrangers pendant une durée de 1 à 12 mois, de respecter les

procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère, ainsi que de rétablir

immédiatement l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné, d’une

part, et mis les frais de contrôle, par 600 fr. (4h x 150 fr.), à sa charge,

d’autre part. Tenant compte en substance que les faits n'étaient pas contestés

et que l'affiliation à une caisse de compensation ne signifiait pas pour autant

que la personne était au bénéfice d'une autorisation de travail, l’autorité a

retenu que la recourante avait employé C.________ en violation des

prescriptions en matière de droit des étrangers. Pour ces mêmes faits, le SDE a

dénoncé parallèlement B.________, administrateur président de la recourante, au

Ministère public.

E.

Par mémoires de son conseil du 3 septembre 2020, la recourante a déféré

ces deux décisions à la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP), en concluant à leur annulation. Reprenant en détail les moyens

déjà invoqués dans ses déterminations du 31 janvier 2020, elle considère en

outre qu'elle n'a pas été l'auteure de violations répétées de la loi fédérale

du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), et ne

saurait dès lors faire l'objet d'une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEI,

ni, partant, de la facturation des frais y relative. Elle reproche également au

SDE de ne pas avoir tenu compte de faits pertinents, et en particulier de la

situation de son employé, connu des assurances sociales, de la commune de Gland

et de l'administration fiscale.

Par avis du juge instructeur du 17 septembre 2020,

les deux causes GE.2020.0150 et PE.2020.0175 ont été jointes sous la première

référence.

Dans sa réponse du 15 janvier 2020, le SDE conclut

au rejet des recours. Il relève notamment que la recourante avait conscience

que la situation de son employé n'était pas régulière puisque dans un courriel

adressé au SDE le 4 janvier 2020 elle mentionnait qu'il n'avait pas

d'autorisation de travail. Par ailleurs, l'autorité intimée précise que

l'intéressé n'a en réalité jamais été au bénéfice d'un permis de séjour en

Suisse, mais seulement d'un titre de séjour français pour réfugié qui ne

l'autorise pas à exercer une activité en Suisse. Une demande d'autorisation de

travail déposée pour lui par la société D.________ a été refusée le 27 mai

2015, étant précisé que le directeur de cette dernière société est également un

administrateur de la recourante. Partant, l’autorité considère que la

recourante a manqué à son devoir de diligence et

que les décisions entreprises sont pleinement justifiées.

Pour sa part, le Service de la population (SPOP), en

sa qualité d’autorité concernée, a renoncé à se déterminer.

Invitée à s’exprimer plus amplement, la recourante a

maintenu ses conclusions le 27 octobre 2020.

F.

La cour a ensuite statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjetés en temps utile auprès de l'autorité compétente, les recours

satisfont par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf.

notamment l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante

pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre

étrangère.

3.

La première décision dont est recours retient que la recourante a occupé

à son service un travailleur étranger qui n'était pas en possession des

autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de

la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur

(al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit

s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation

de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la

prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en

examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités

compétentes (art. 91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les

arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la

sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un

employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut

rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs

étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).

L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Cette menace est possible dès la première infraction

commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f. et PE.2015.0380 du 24 mars 2016 consid.

2b). Il en va d'ailleurs ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (cf.

arrêts PE.2015.0380 précité consid. 2b; PE.2015.0293 du 19 janvier 2016 consid.

2b; PE.2012.0116 du 18 décembre 2012 consid. 2b). La jurisprudence a rappelé à

cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un

avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de

l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur

les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première

infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage

des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a

violation du principe de la proportionnalité (GE.2017.0199 du 15 mai 2018

consid. 2a).

b) En l’espèce, il ressort du dossier que C.________,

ressortissant du Kosovo, n'a jamais été titulaire d'un permis de séjour en

Suisse, mais qu'il bénéficie d'un titre de séjour français pour réfugié qui ne

l'autorise pas à exercer une activité en Suisse. Il apparaît également qu'une

demande d'autorisation de travail avait déjà été déposée pour lui par la société

D.________ et avait été refusée par l'autorité compétente le 26 mai 2015, ce

que la recourante pouvait difficilement ignorer dans la mesure où un de ses administrateurs

était directeur de cette dernière société et qu'elle a fait état de l'emploi en

question dans ses écritures. La recourante ne conteste pas avoir engagé C.________

bien que ce dernier n'ait pas d'autorisation de travail.

Dans le cas présent, la recourante, qui emploie d'après

le dossier plusieurs ouvriers étrangers, devait savoir qu'une autorisation de

séjour doit être demandée pour tout ressortissant étranger et que le droit pour

un travailleur étranger d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumis à

l'obtention d'un permis de travail. En outre, elle ne pouvait de bonne foi ignorer

que l'existence d'un contrat de travail, d'attestations d'affiliation aux

assurances sociales ou de paiement d'impôt à la source ne suffit pas à établir

un droit de travailler lorsqu'il s'agit de main d'œuvre étrangère et ne peut

s'entendre comme une exonération de l'obligation de solliciter une autorisation

de séjour avec activité lucrative pour son employé. Il n'est ainsi pas

déterminant que l'employé en question dispose d'excellentes connaissances

professionnelles, ait été déclaré aux assurances sociales, figure sur la liste

nominative des frontaliers de l'entreprise communiquée à la commune du siège de

la société, soit titulaire d'une attestation de résidence fiscale, paie des

impôts à source ou même que la recourante ait déjà ou entende déposer en sa

faveur une demande d'autorisation de séjour pour ressortissant étranger avec

activité lucrative. En effet, ces éléments n'autorisent pas l'exercice d'une

activité lucrative. La recourante était en outre tenue, du fait de son devoir

de diligence, de s'assurer de toute manière que ce dernier était autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en

se renseignant auprès des autorités compétentes.

c) Au vu des éléments qui précèdent, la recourante

ne peut donc se prévaloir de sa bonne foi et c'est à juste titre que l'autorité

intimée a retenu qu'elle avait enfreint son obligation de diligence au sens de

l'art. 91 al. 1 LEI.

4.

Cela étant, il convient d'analyser les conséquences de cette infraction.

La recourante considère qu'elle n'a pas été

l'auteure de violations répétées de la LEI et que, partant, la sommation reçue est

contraire au droit

a) Le non-respect de l'obligation de diligence

prévue à l'art. 91 LEI expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122

LEI, soit le rejet entier ou partiel de toute demande future d'admission de

travailleurs étrangers pendant une période donnée, les autorités pouvant

également menacer l'employeur de cette sanction, comme en l'espèce (TF

2C_778/2012 et 2C_779/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2). Comme évoqué, le

Tribunal fédéral a déjà jugé et retient que l'avertissement prévu à l'art. 122

al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise

(ATF 141 II 57 consid. 7).

Le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.)

se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen

choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose

qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la

moins grave aux intérêts privés -, et de proportionnalité au sens étroit - qui

met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré

et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public - (ATF 133 I 77

consid. 4.1; 132 I 49 consid. 7.2; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid.

6.1). Le Tribunal examine les circonstances concrètes du cas d’espèce.

L’appréciation porte sur les critères de la gravité de l’infraction, les

conséquences de la sanction pour l’intéressé, le comportement antérieur de

l’intéressé et l’intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5).

S'agissant comme en l'espèce d'une première

infraction, la jurisprudence cantonale considère que l'autorité compétente doit

adresser à l'employeur un avertissement écrit sur les sanctions qu'il pourrait

encourir avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence

d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la

proportionnalité (cf. GE.2017.0199 du 15 mai 2018 consid. 2a).

b) En l’occurrence, l’autorité intimée a prononcé la

sanction administrative la moins grave prévue par l’art. 122 LEI en cas

d’infraction au droit des étrangers, à savoir un avertissement écrit (ou

sommation). Elle a ainsi dûment tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une

première infraction, une violation répétée de la LEI n'étant pas une condition

pour qu'une telle sanction soit prononcée. Celle-ci est conforme au principe de

la proportionnalité et ne prête pas le flanc à la critique.

c) La première décision attaquée, intitulée "infraction

au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.

5.

La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des

frais de contrôle, par 600 francs.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des

mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41),

institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1

LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le SDE dans le canton de

Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi

[LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière d’annonce et

d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6 LTN). Les

personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans

tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y

sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des

travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler

l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail

(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont

tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et

renseignements nécessaires (art. 8, 1ère phrase, LTN). Les personnes

chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal

(art. 9 al. 1, 1ère phrase, LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le

recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les

contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes

contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le

Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet

égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en

matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un

émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté

leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN

(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire

de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles

et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le

montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité

pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les

émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les

honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques

ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7

décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son

art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs

obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN

s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, la recourante se contente de

contester, sur le principe, les frais de contrôle facturés conséquemment au

contrôle. Or, il a été établi précédemment que la recourante a occupé à son

service un ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui

appartenait de vérifier le statut légal de ce travailleur (cf. consid. 3

supra). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des

étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste

titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le

contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures

effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le

tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,

intitulée "facturation des frais de contrôle", s'avère également bien

fondée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la

confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe,

supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu

d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Les recours sont rejetés.

II.

Les décisions rendues le 2 juillet 2020 par le Service de l'emploi sont

confirmées.

III.

Un émolument judiciaire de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la

charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 décembre 2020

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.