CDAP - MPU.2020.0002 - 2020-07-31 - A.________ /Direction générale de la mobilité et des routes DGMR

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 31 juillet 2020

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Etienne Poltier, juge

suppléant et M. Christian J. Golay, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________ à ******** représentée

par Me Olivier Rodondi, avocat à Lausanne.

Autorité intimée

Direction générale de la mobilité et

des routes, à Lausanne.

Objet

Procédure d’adjudication

Recours A.________ c/ décision d'exclusion de la Direction

générale de la mobilité et des routes du 7 janvier 2020 (prestations de

services d'ingénierie civile pour la correction et assainissement du tronçon

du PR 200 + 25 au PR 475 +25 - Pomy - Cronay - RC 422)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Le 27 août 2019, la Direction générale de la mobilité et des routes

(DGMR) a fait publier, sur www.simap.ch, ainsi que dans la Feuille des avis

officiels du 3 septembre 2019, l’appel d’offres suivant:

« 1. Pouvoir

adjudicateur

1.1 Nom

officiel et adresse du pouvoir adjudicateur

Service

demandeur/Entité adjudicatrice: Canton de Vaud / Département des infrastructures

et des ressources humaines

Service

organisateur/Entité organisatrice: Direction générale de la mobilité et des

routes DGMR

Division

Infrastructures, à l'attention de B.________, Place de la Riponne 10,

1014 Lausanne, Suisse, Téléphone: 021 316 72 72, E-mail: [e-mail]

1.2 Les

offres sont à envoyer à l'adresse suivante

Direction

générale de la mobilité et des routes DGMR

Division

Infrastructures, Place de la Riponne 10, 1014 Lausanne, Suisse, E-mail:

[e-mail]

1.3 Délai

souhaité pour poser des questions par écrit

04.10.2019

Remarques:

Seules les questions posées sur le forum Simap sont acceptées.

1.4 Délai de

clôture pour le dépôt des offres

Date:

29.10.2019 Heure: 11:00

1.5 Date de

l’ouverture des offres:

29.10.2019,

Heure: 11:00, Remarques: Ouverture publique

1.6 Genre de

pouvoir adjudicateur

Canton

1.7 Mode de

procédure choisi

Procédure

ouverte

1.8 Genre de

marché

Marché

de services

1.9 Soumis à

l'accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux

Oui

2. Objet du

marché

2.1 Catégorie

de services CPC:

[27]

Autres prestations

2.2 Titre du

projet du marché

RC

422 - Pomy, Cronay - Correction et assainissement du tronçon POMY - CRONAY

du PR 200 + 25 au PR 475 + 25 - Prestations de services d'ingénierie

civile

2.3 Référence

/ numéro de projet

CP4600003554

2.4 Marché

divisé en lots?

Non

2.5

Vocabulaire commun des marchés publics

CPV:

71520000 - Services de conduite des travaux,

71541000

- Services de gestion de projets de construction

2.6

Description détaillée des tâches

Le

mandat concerne la phase d'étude et la phase de réalisation pour la correction

et l'assainissement d'un tronçon "hors localité" de la RC 422 compris

entre les PR 200 + 25 m et PR 475 + 25 m, soit une longueur totale de

2.75 km sur le territoire des communes de Pomy et Cronay. Les travaux prévus

comprennent la réfection de la chaussée, la correction du tracé et la réfection

des équipements de collecte et d'évacuation des eaux.

Les

prestations sollicitées correspondent aux phases 31 à 53 de la norme SIA

103 relative aux prestations d'ingénieur civil comme mandataire principal.

2.7 Lieu de

la fourniture du service

Pomy,

Cronay - RC 422

2.8 Durée du

marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique

60

mois depuis la signature du contrat

Ce

marché peut faire l'objet d'une reconduction: Non

2.9 Options

Non

2.10 Critères

d'adjudication

Conformément

aux critères cités dans les documents

2.11 Des

variantes sont-elles admises?

Oui

Remarques:

Variante d'exécution = oui - Variante de projet = non

2.12 Des

offres partielles sont-elles admises?

Non

2.13 Délai

d'exécution

Remarques:

Début des prestations : janvier 2020

Durée

des prestations = environ 5 ans

3. Conditions

3.1

Conditions générales de participation

Respect

des prescriptions relatives aux conditions de travail (conventions collectives)

en vigueur dans le Canton de Vaud ou prescriptions équivalentes.

Seuls les bureaux d'ingénieurs civils peuvent s'inscrire.

3.5

Communauté de soumissionnaires

La

constitution d'une communauté est autorisée selon art. 5 et 6 du règlement

du 07.07.2004 (RLMP-VD)

3.6

Sous-traitance

La

sous-traitance est autorisée selon art. 5 et 6 du règlement du 07.07.2004 (RLMP-VD)

3.7 Critères

d'aptitude

Conformément

aux critères cités dans les documents

3.8

Justificatifs requis

Conformément

aux justificatifs requis dans les documents

3.9

Conditions à l'obtention du dossier d'appel d'offres

Prix:

aucun

3.10 Langues

acceptées pour les offres

Français

3.11 Validité

de l'offre

12

mois à partir de la date limite d'envoi

3.12

Obtention du dossier d´appel d´offres

sous

www.simap.ch

Langues

du dossier d´appel d´offres: Français

4. Autres

informations

4.3

Négociations

Aucune

négociation sur les prix ne sera engagée après le dépôt de l'offre.

4.5 Autres

indications

Si

le marché n'est pas soumis aux traités internationaux (OMC, accord bilatéral

UE), seule les entreprises suisses peuvent participer à cet appel d'offres.

4.6 Organe de

publication officiel

SIMAP

+ résumé dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud

4.7

Indication des voies de recours

Le

présent appel d´offres peut faire l´objet d´un recours auprès de la cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal, av. Eugène-Rambert 15, 1014

Lausanne, dans les 10 jours dès la publication; il doit être signé et indiquer

les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au

recours. »

Les documents d’appel

d’offres se composaient de Directives administratives pour la procédure, d’un

Cahier des charges, d’un Modèle de cahier d’offre, d’un Modèle de contrat pour

prestations de mandataire et des Conditions générales applicables au contrat

pour prestations de mandataire.

La route cantonale RC 422-B-est une route principale du réseau de base,

qui relie Yverdon-les-Bains à Thierrens puis Moudon. Le tronçon routier faisant

l'objet du marché assure la liaison entre les villages de Pomy et Cronay. Il

présente une largeur de 5 à 6 mètres sur le tronçon compris entre le PR 300 +

165 (km 13'160) et le PR 475 + 25 (km 14'820), et une largeur de 6.30 à 6.70

mètres sur le tronçon compris entre le PR 200 + 125 au PR 300 + 165. Or, cette

largeur est insuffisante au regard des normes VSS notamment pour ce qui

concerne le croisement des véhicules lourds. Ce tronçon routier précède

immédiatement celui déjà réaménagé en 2015 entre le village de Cronay et la

rivière de la Menthue, dont l'assiette a été portée à 7.00 m.

Le marché vise à d’adjuger un mandat de prestations

pour l'établissement de l'avant-projet (y compris investigations), du projet

d'ouvrage et des procédures d'autorisation pour le tronçon compris entre le PR

200 + 125 et le PR 300 + 165, d’une part, et l'établissement du projet

d'exécution, la direction locale des travaux et la direction générale

opérationnelle des travaux pour les travaux d'élargissement et d'assainissement

du tronçon de la RC 422-B-P situé entre le PR 200 + 25 et le PR 475 + 25 hors

traversée des communes de Pomy et Cronay, d’autre part (Cahier des charges, ch.

1.1/1.2). Le planning est le suivant (ibid., ch. 1.2.2):

«Suivi du projet et des travaux sur 5 ans, soit :

· Avant-projet y compris investigations pour le tronçon PR

200 + 125 à PR 300 + 165 au premier trimestre 2020

· Etablissement du projet d'ouvrage pour le tronçon PR 200 +

125 à PR 300 + 165 courant été 2020

· Etablissement des dossiers d'enquêtes et procédures

d'autorisation pour le tronçon PR 200 + 125 à PR 300 + 165 de l'automne

2020 à l'automne 2021

· Élaboration des dossiers d'appel d'offres des travaux pour

l'entier du tronçon dès l'automne 2020.»

On extrait les clauses suivantes des Directives

administratives:

« (…)

1.7. Recevabilité du dossier de soumissionnaire

L'adjudicateur

ne prendra en considération que les dossiers de soumissionnaire qui respectent

les conditions suivantes:

· l'offre est

déposée dans le délai imposé, dûment signée et datée par la ou les personnes

responsables de l'offre, dans la forme demandée et à l'adresse fixée ;

· l'offre est

présentée dans la langue exigée par l'organisateur ;

· toutes les

fiches contenues dans le cahier "offre" à remplir par le

soumissionnaire sont dûment remplies et les documents complémentaires

demandés par l'organisateur joints en annexe.

Il est rappelé qu'en signant la page de garde du document de

l'offre (annexe C), les membres du soumissionnaire et les sous-traitants

s'engagent sur toutes les annexes déposées.

1.8. Motifs d'exclusion

Outre les motifs de non-recevabilité de son offre et s'il n'a

pas été exclu de la procédure suite à la vérification des éléments ci-dessus,

un soumissionnaire sera exclu s'il trompe ou cherche à tromper

intentionnellement l'adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en

fournissant des informations caduques ou mensongères, en proposant des preuves

falsifiées ou non certifiées officiellement et s'il a modifié les bases d'un

document remis via un support électronique (clé USB, CD-ROM, site Internet,

etc.) ou sous forme papier. Pour le surplus, d'autres motifs d'exclusion

figurant dans la législation cantonale ou qui ont été admis dans le cadre d'une

commission consultative extra-parlementaire, peuvent être invoqués par

l'adjudicateur.

1.9. Incompatibilité

Toute personne (par définition l'expert) ou le bureau qui a

participé à la préparation et à l'organisation de la procédure, ainsi qu'aux

démarches d'aide à la décision et à l'élaboration des documents d'appel

d'offres, ne peut pas participer à celle-ci comme soumissionnaire. De plus,

cette personne est informée qu'elle possède un devoir de réserve et de

confidentialité sur les informations qu'elle détient en relation avec la

procédure mise en place et le marché mis en concurrence. Elle ne peut donc pas

transmettre des informations ou des documents à des tiers qu'ils participent ou

non à la procédure, sauf sur autorisation de la part de l'organisateur.

Le fait qu'un soumissionnaire ait pu obtenir une information

ou un document de manière privilégiée par rapport aux autres soumissionnaires,

représente une violation grave du principe de l'égalité de traitement et

entraînera l'exclusion immédiate de ce soumissionnaire de la procédure.

L'adjudicateur se réserve le droit de déposer une requête en dommages et

intérêts s'il estime que cela a nui à l'efficacité de la mise en concurrence ou

que cela lui a apporté un préjudice important.

La personne

qui a réalisé une prestation particulière, avant le lancement de la procédure,

peut participer à la procédure pour autant que cette prestation:

· soit

limitée dans le temps ;

· ne touche

pas l'organisation de la procédure ;

· soit

achevée au moment du lancement de la procédure ;

· ne soit pas

comprise dans le marché mis en concurrence (par exemple : expertise, étude

préliminaire, etc.).

Le cas

échéant, tous les documents élaborés par cette personne devront être remis à

chaque soumissionnaire ou devront être aisément accessibles auprès de

l'organisateur. En outre, toutes les informations importantes dont cette

personne a pu avoir connaissance au cours de l'exécution de sa prestation

devront être communiquées aux autres soumissionnaires. Enfin, cette personne

doit être prête à faire la démonstration qu'elle ne possède pas d'avantage

prépondérant, particulier ou déterminant par rapport aux autres

soumissionnaires. Demeure réservée la décision prise par l'adjudicateur

d'exclure cette personne avant la procédure.

Liste des personnes qui ont élaboré une étude, édité un

document ou réalisé une expertise avant la procédure et en rapport avec le

marché:

Nom de la personne, du bureau ou de

l'entreprise

Type de prestations

Participation au présent appel d'offres

(autorisée / non autorisée)

Bureau A.________

Avant-projet, enquêtes travaux et expropriation,

DAOF entreprise version 2013 .

Autorisé

********

Implantation, relevés pour le tronçon Cronay -

Menthue, abornement tronçon PR 300 + 165 à PR 700

Autorisé

********

Investigations du tronçon PR 300 + 165 à PR 700

Autorisé

(…)

2.8. Critères d'adjudication

Les critères d'adjudication seront tous notés. Les éléments

de jugement sont les suivants :

Critères d'adjudication

Critère n° 1

Prix

Coefficient

de pondération total (CPT)

25

Fiche

Libellé des éléments d'appréciation

1.1

F11

Montant

de l'offre financière en rapport avec le cahier des charges

25

Critère n° 2

Organisation pour l'exécution du marché

CPT

46

Fiche

Libellé des éléments d'appréciation

2.1

Temps consacré, répartition et

planification des moyens

25

F21

Nombre

d'heures offertes par le soumissionnaire (sans les apprentis) pour

l'exécution du marché

20

Adéquation

de la répartition des heures, du nombre et de la disponi­bilité des

ressources pour l'exécution du marché par fonction et par phase de

prestations

5

2.2

Qualifications des personnes-clés

F22

Personnes-clés

désignées pour l'exécution du marché.

13

2.3

F23

Organigramme

avec répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du

marché, avec désignation des personnes-clés et de leurs remplaçants, ainsi

que les liens hiérarchiques et décisionnels vis-à-vis de l'organisation du

Maître de l'ouvrage

8

Critère n° 3

Qualité technique de l'offre

CPT

12

Fiche

Libellé des éléments d'appréciation

3.1

F31

Propositions du soumissionnaire pour satisfaire les

exigences du client : analyse des risques liés au mandat et au projet,

mesures à prendre pour empêcher leur occurrence, réserves techniques et

explication de l'offre

12

Critère n° 4

Organisation, qualité et contribution du soumissionnaire aux

critères DD

CPT

9

Fiche

Libellé des éléments d'appréciation

4.1

F41

Organisation

qualité du soumissionnaire

3

9

4.2

F42

Contribution

du soumissionnaire au développement durable (aspects environnementaux et

sociaux)

6

Critère n° 5

Références du soumissionnaire

CPT

8

Fiche

Libellé des éléments d'appréciation

5.1

F51

Références du soumissionnaire en lien

avec le projet et la fonction demandée

Références du bureau ou du groupement en

matière de : (maximum 5)

- projet et suivi d'exécution en

relation avec l'objet du marché, avec au minimum une référence route

8

2.9. Évaluation des offres

Tous les documents autres que ceux explicitement exigés dans

le dossier d'offre, liste F1, ne seront ni analysés, ni pris en considération.

L'évaluation des offres se basera exclusivement sur les

critères annoncés préalablement aux soumissionnaires et la notation des

formulaires remplis par le soumissionnaire.

L'adjudication est attribuée à l'offre économiquement la plus

avantageuse, définie comme étant celle du soumissionnaire ayant obtenu le plus

grand nombre de points à l'issue de l'analyse des offres, à savoir après

évaluation qualitative et quantitative de l'offre, en adéquation avec les

attentes de l'adjudicateur sous la forme de critères d'adjudication.

En cas d'égalité de points entre deux ou plusieurs

soumissionnaires pressentis pour être adjudicataires, l'adjudicateur

départagera ceux-ci avec le critère complémentaire suivant :

· si le

marché n'est pas soumis aux Accords internationaux, engagement du soumissionnaire

pour assurer la relève professionnelle (nombre d'apprentis selon l'annexe T7

du guide romand des marchés publics) et, toujours en cas d'égalité, le développement

de son secteur d'activité (notamment le budget annuel pour la formation

continue des collaborateurs par rapport au chiffre d'affaires) ;

· si le marché est soumis aux Accords internationaux, selon

l'offre la moins chère (critère n°1 — F11).

2.10. Barème des notes

Le barème des notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus

mauvaise note et 5 la meilleure note).

La note est précise jusqu'au centième (par exemple : 3.43)

pour le prix et le nombre d'heures. Pour les critères de qualité, la note est

arrondie au 1/2 point (par exemple : 3.5) selon les appréciations générales

suivantes:

Note

Éléments de jugement

5

Très

intéressant

Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux

attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres

soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité et la surqualification.

4

Bon

et avantageux

Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux

attentes et qui présente quelques avantages particuliers par rapport aux

autres soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité et la

surqualification.

3

Suffisant

Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le

document demandé par rap­port à un critère fixé, dont le contenu répond aux

attentes minimales mais qui ne présente aucun avantage particulier par

rapport aux autres soumis­sionnaires.

2

Partiellement

Soumissionnaire qui a fourni l'information/le document

demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que

partiellement aux attentes.

1

Insuffisant

Soumissionnaire qui a fourni l'information ou le

document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le

contenu ne répond pas aux attentes.

0

Soumissionnaire qui n'a pas fourni l'information ou le

document, non élimi­natoire, demandé par rapport à un critère fixé.

2.11. CRITERE 1 - Notation du prix

2.11.1. Élément d'appréciation 1.1 / Montant de l'offre

financière (F11) Description

Il s'agit ici de procéder à la notation des offres, selon la

droite T200 ci-après, laquelle indique de manière précise, comment les notes

seront attribuées.

Les montants offerts par le soumissionnaire pour toutes les

phases de prestations demandées sont calculés de manière globale par phase SIA

(montants plafonnés par phase SIA) indépendantes du nombre d'heures indiqué

dans l'offre.

De plus, les montants offerts restent valables quel que soit

le montant des travaux et la durée de ceux-ci. A cet égard, les données

concernant les travaux (coûts, planification, contraintes spécifiques, etc.)

fournies par le MO dans le dossier d'appel d'offre, sont indicatives et

susceptibles d'évoluer en cours de développement du projet et/ou lors de la

réalisation.

Le prix offert devra concerner les honoraires pour les

ouvrages réalisés, même si des variantes d'exécution sont développées en cours

de route. L'offre est donc à inscrire dans une vision d'un objet global bien

qu'elle comprenne des objets distincts.

Instructions pour compléter le formulaire

Les concurrents compléteront le formulaire F11 en indiquant

les montants par prestation et par année, en francs suisses (CHF), sans frais

ni TVA. Les totaux se remplissent automatiquement.

Élément de jugement

L'élément de jugement est le résultat donné par la droite des

prix T200 ci-dessous tirée du guide romand des marchés publics.

(…)

2.20. Contrôle et explications de l'offre

L'adjudicateur procède à un contrôle technique et

arithmétique de l'offre. Seules les erreurs évidentes de calcul peuvent être

corrigées.

Le soumissionnaire devra apporter tout justificatif utile à

la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que les justificatifs

apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de manière évidente

que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de bonnes conditions

d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son entreprise,

l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire pour juste

motif. La décision d'exclusion intervient d'office pour des erreurs manifestes

répétitives, prépondérantes ou abusives au point de porter un préjudice à la

crédibilité de l'offre dans son entier. Dans le cadre de la vérification des

prix auprès du soumissionnaire, l'adjudicateur prendra également une décision

d'exclusion si le soumissionnaire ne confirme pas ses prix ou si ce dernier

annonce fermement et de manière définitive une modification de ses prix. Le cas

échéant, l'adjudicateur se réserve le droit d'engager une procédure en dommage

et intérêts.

(…)»

B.

Dans le délai imparti au 29 octobre 2019, les offres suivantes ont été

déposées:

N°

Bureaux

Rang

Montants TTC

4

A.________, ********

1

386'642.15

6

********, ********

2

449'929.05

8

C.________, ********

3

494'908.75

1

********, ********

4

504'394.65

3

********, ********

5

508'338.40

10

********, ********

6

563'876.15

9

********, ********

7

625'612.77

5

********, ********

8

665'825.10

7

********, ********

9

722'301.05

2

********

10

796'507.40

Le 28 novembre 2019, A.________

(ancienne raison sociale: ********) a été convoquée par la DGMR à une séance de

clarification, pour le 3 décembre 2019. Sur la convocation, il était

expressément indiqué:

«(…)

Lors de cette séance de clarification, nous souhaitons aborder

principalement l’aspect suivant de votre offre:

·

Fiche F11

Offre financière, précisions sur le

niveau de prix et les tarifs horaires.

Nous voulons éclaircir ce point

notamment au regard de l’art. 36 du règlement d’application de la loi vaudoise

sur les marchés publics (RLMP-VD ; RSV 726.01.1) et l’évaluation de votre

offre au prix anormalement bas.»

Les représentants de la DGMR, D.________, chef de

section, et B.________, cheffe de projet, ont tenu un procès-verbal de cette

séance; à teneur de ce document, signé par tous les participants, y compris les

représentants de A.________ (ci-après: A.________), E.________ et ********:

« (…)

Les clarifications demandées ont été adressées au soumissionnaire par

courrier de la DGMR ainsi que par e-mail le 28.11.2019.

******** indique que l'offre présentée

par A.________ pour le contrat de mandat n° CP 4600003554 est estimée comme

étant anormalement basse. Conformément à la législation vaudoise, le maître de

l'ouvrage (ci-après; MO) a l'obligation de demander des explications au

candidat pour justifier son prix. Il décide, ensuite, en fonction des

explications, s'il confirme être en présence d'une offre anormalement basse.

Fiche F11

Offre financière, précisions sur le niveau de prix et les tarifs

horaires.

La DGMR veut éclaircir ce point notamment

en regard de l'article 36 du règlement d'application de la loi vaudoise sur les

marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1) et l'évaluation de l'offre déposée à un prix

anormalement bas.

******** indique que 10 offres ont été

rendues et que l'écart de l'offre de A.________ par rapport à la moyenne des

offre dépasse 32% et se trouve donc en deçà du seuil de 30% admis par la

jurisprudence vaudoise.

A.________ justifie le prix déposé avec

les arguments suivants:

1. L'offre a été calculée avec

exactement les mêmes principes, hypothèses et paramètres de calcul que celle déposée

pour le giratoire ORIF, dont A.________ est adjudicataire selon ce bureau aux

mêmes conditions financières.

2. A.________ estime que la

raison pour laquelle l'offre se trouve en deçà de 30% de la moyenne des offres

proposées est que les concurrents estimaient n'avoir aucune chance d'emporter

le marché face à A.________. En effet A.________ est l'auteur de l'avant-projet

d'une partie du tronçon, avant-projet très fouillé et abouti d'après l'auteur,

de plus ce bureau a obtenu les autres tronçons de la RC 422. Les concurrents ne

se sont par conséquent pas battus pour déposer des prix concurrentiels.

D.________ contredit cet argument en

arguant que la deuxième offre au prix provient d'un bureau habitué à déposer

des offres à un tarif horaire extrêmement bas, qui n'a pas dérogé à son

habitude. De plus, certains dossiers déposés par la concurrence sont de très

bonne qualité.

3. A.________ note que le

projet en question est relativement simple, avec un tronçon en courbé dont

l'avant-projet est particulièrement abouti puisqu'il a été réalisé par A.________,

et un tronçon rectiligne pas encore étudié mais qui ne présente aucune

difficulté de conception ni d'exécution.

4. A.________ a un intérêt

commercial à emporter le marché, en effet ce bureau est adjudicataire de toutes

les phases des autres tronçons de la RC 422, aussi bien pour le tronçon

Cronay-Menthue réalisé en 2015 que pour le tronçon Yverdon-Pomy, actuellement en

cours d'étude. A.________ est très intéressé à poursuivre ce projet comportant

les mêmes spécificités techniques.

5. A.________ indique que la

proximité géographique du projet avec leurs nouveaux locaux facilite le suivi

des études et de la réalisation.

6. En complément au point 1, A.________

indique que le bureau fonctionne en termes de volume d'affaire global et

n'appréhende donc pas un projet particulier du point de vue de son rendement,

mais cherche à obtenir un chiffre d'affaire global annuel qui couvre ses

charges.

7. A.________ garantit au MO

que la CCT des bureaux d'architectes et ingénieurs vaudois est plus que

respectée et qu'aucune sous-traitance de dessin n'est faite à l'étranger.

D.________ indique à A.________ que sur

les 5 dernières années, 80% des marchés publics n'ont pas été attribués aux

moins-disants. En outre selon le nombre d'employés ainsi que le chiffre

d'affaire annuel indiqués par A.________, le salaire horaire moyen du bureau se

trouve autour de 108.- de l'heure, par opposition aux 67.- CHF de l'heure du

prix déposé. Cela corrobore le fait que l'offre déposée l'a été à perte. En

tant que représentant de l'administration publique, le MO ne souhaite en aucun

cas soutenir cette démarche entretenant un cercle vicieux de sous-enchère. En

effet, en tant que MO, le canton a la responsabilité de donner des conditions

de travail adéquates et vérifier que les bureaux ont la capacité de payer

correctement leurs employés dans le cadre des mandats qui leurs sont adjugés.

A la suite de ces considérations, A.________

précise que le mandat en question représente sur 3 ans environ 1% du volume

d'affaires. En outre, le volume d'affaires global obtenu par A.________ dans

des offres en procédure ouverte, pour lesquelles A.________ pratique des

niveaux de prix extrêmement concurrentiels, représente moins de 10% du chiffre

d'affaires du bureau. A.________ est donc capable d'assumer d'éventuelles

pertes financières liées à ce mandat.

Pour terminer la séance de

clarifications, D.________ souhaite connaître la raison pour laquelle les

prestations P1 et P10 ont été offertes à 120.- de l'heure par opposition au

tarif particulièrement bas déposé pour les autres phases de prestations. A.________

indique que les phases concernées représentent des prestations à haute valeur

ajoutée, qui seront nécessairement réalisées par le chef de projet. Les heures

calculées notamment pour les prestations P10 sont faibles, A.________ s'engage

néanmoins à respecter le seuil du nombre d'heures offertes pour cette phase.

(…)»

Ce procès-verbal a été communiqué à A.________, qui

s’est exprimée le 17 décembre 2019 dans les termes suivants:

«(…)

Comme indiqué dans ce procès-verbal au chapitre 1, l'offre

d'honoraires a été calculée avec les mêmes principes et tarifs horaires que

pour le lot voisin (giratoire ORIF). Pour le lot voisin, notre offre était 23%

plus chère que l'offre la meilleur marché. Nous avons été adjudicataires de ce

lot avec un tarif moyen de 68.-/heure.

Le jeu de la concurrence a fait qu'avec les mêmes tarifs

horaires nous soyons pour la présente offre largement én tête du point de vue

du montant de l'offre. Nous considérons donc que notre offre n'est pas

anormalement basse. De plus, nous ne comprendrions pas que notre offre soit

exclue par la DGMR, alors que nous avons été adjudicataire pour le lot voisin,

avec les mêmes tarifs horaires.

Nous

réitérons notre vif intérêt pour ce mandat et vous garantissons que nous

mettrons tout en oeuvre pour accomplir des prestations de qualité avec des

personnes-clés compétentes et expérimentées.

(…)»

Par décision du 7 janvier 2020, la DGMR a exclu

l’offre déposée par A.________, au motif que le prix offert par cette dernière

était anormalement bas.

C.

Par acte du 16 janvier 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont

elle demande l’annulation. Elle conclut à ce que son offre soit réintégrée dans

la procédure d’adjudication et évaluée. A titre préalable, A.________ a requis

qu'ordre soit donné à la DGMR, par voie de mesures provisionnelles et

préprovisionnelles, de suspendre le processus d'analyse et de notation des

offres jusqu'à droit connu sur le recours,

Par avis du 17 janvier 2020, le juge instructeur a

accordé provisoirement l’effet suspensif et fait interdiction à la DGMR de

poursuivre la procédure d'adjudication et, dans l'hypothèse où le marché a déjà

été adjugé, de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.

La DGMR a produit son dossier; il en ressort qu’à

l’issue de l’évaluation des offres, effectuée le 16 janvier 2020, A.________

obtiendrait le deuxième rang avec 422 points, C.________ la précédant, avec 436

points. Dans sa réponse, la DGMR conclut au rejet du recours; elle requiert la

levée de l’effet suspensif accordé provisoirement.

A.________ s’est déterminée sur cette écriture et

maintient ses conclusions.

La DGMR s’est déterminée sur les écritures de A.________;

elle maintient ses conclusions, ainsi que sa requête tendant à la levée de

l’effet suspensif.

Par décision du 2 juin 2020, le juge instructeur a

rejeté la demande de levée de l’effet suspensif formée par la DGMR et a

maintenu celui-ci.

D.

Le Tribunal a tenu audience le 22 juin 2020, au cours de laquelle il a

recueilli les explications des parties et de leurs représentants, soit E.________

pour A.________, assisté de Me Olivier Rodondi, cependant que D.________, chef

de section et B.________, cheffe de projet, assistés de F.________, responsable

du centre de compétences en matière de marchés publics, représentaient la DGMR.

Dans leurs explications écrites finales, les parties

se sont exprimées sur la teneur du compte-rendu d'audience et maintiennent

leurs conclusions respectives.

E.

A l’issue de l’audience, le Tribunal a statué à huis clos, par

voie de circulation.

Considérants

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des

recours qui lui sont soumis.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre

2008.

sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) subordonne notamment

la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne

de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

En matière de marchés publics, on considère que le

soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des

chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son

recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité

de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que

l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse

évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple

participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la

non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui

conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la

contestation de l'adjudication (arrêts MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid.

1b et MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2; voir ég. la jurisprudence rendue

par le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi

fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110], en

particulier ATF 141 II 307 consid. 6; 141 II 14 consid. 4 et 140 I 285).

En l'espèce, la recourante a été exclue de la procédure

d’adjudication, au motif qu’elle avait offert un prix anormalement bas, ce qui

constituerait une sous-enchère prohibée. Dans la mesure où elle nie que les

conditions de son exclusion aient été réalisées et conclut à ce qu'elle soit

réintégrée dans la procédure, elle a qualité pour recourir contre cette

décision.

Sans doute, l’autorité intimée s’est livrée à une

simulation d’évaluation, l’offre de la recourante ayant été réintégrée pour les

besoins de la cause dans la procédure. Il apparaît, sur la base de cette simulation,

que même si elle obtenait gain de cause sur la contestation de son exclusion,

la recourante ne se verrait de toute façon pas adjuger le marché, puisqu’elle terminerait

deuxième. Toutefois, la présente procédure porte uniquement sur l'exclusion de

la recourante, de sorte que les questions liées à l'évaluation des offres et à

l'adjudication, laquelle n'a pas encore été prononcée, sont exorbitantes de

l’objet de la contestation et du litige et n’ont pas à être abordées. Il n’y a

donc pas lieu de douter de la qualité de la recourante pour contester la

décision attaquée.

b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les

délai et forme prescrits par l'art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur

les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) et les art. 19, 20 et 79 LPA-VD. Il

convient donc d'entrer en matière.

2.

a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés

publics, du 25 novembre 1994 (A-IMP; BLV 726.91), ainsi que par la LMP-VD et le

règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1).

b) En matière de marchés publics, le pouvoir

d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal

contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité

de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai

2018.

consid. 3b et réf.).

Le Tribunal vérifie librement si les conditions

prévues par la loi pour le prononcé d'une exclusion sont remplies; il respecte

en revanche le pouvoir d'appréciation laissé au pouvoir adjudicateur par les

dispositions régissant l'exclusion.

3.

Sur le plan matériel, l’offre de la recourante a été exclue, au motif

que le prix offert, 386'642 fr.15 TTC, était anormalement bas.

a) Le droit des marchés publics a en

particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et,

partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre

constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure

d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une

offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LMP-VD.

Aux termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une

concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 LMP-VD

impose à l’adjudicateur, lors de la passation de marchés, de respecter

notamment les principes suivants: non-discrimination et égalité de traitement

de chaque soumissionnaire (let. a); respect des dispositions relatives à la

protection des travailleurs et aux conditions de travail (let. b); adjudication

au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (fter).

D'après l'art. 32 2ème tiret RLMP-VD, une

offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas

non justifiés selon l'art. 36 (let. b) ou lorsqu'elle comporte de faux

renseignements (let. c).

L'art. 36 RLMP-VD dispose ce qui suit:

"Si pour un marché donné, des offres paraissent

anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir

exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur

la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner notamment le

respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail (...)".

b) Le pouvoir adjudicateur n'a pas l'obligation

d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement tenu

de demander des précisions, conformément au droit d'être entendu, lorsqu'il

envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il faut permettre au

soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il

offre (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 pp. 377/378; 130 I 241 consid. 7.3 p.

255). En effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé

inadmissible (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., Zurich 2013, n°1115, p.

517.

ss), pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude

et les conditions légales d'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF

140.

I 285 consid. 5.1 p. 293 s.), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier

en requérant des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 141 II 353

consid. 8.3.2 p. 378; 14 consid. 10.3 p. 48). Il s’agit essentiellement pour le

pouvoir adjudicateur de vérifier que l’auteur de l’offre est bien en mesure de

fournir effectivement les prestations demandées; un prix excessivement bas peut

constituer un indice de l’inexpérience du soumissionnaire ou du fait qu’il ne

respecte pas les conditions sociales et de travail, par exemple, auquel cas une

exclusion serait justifiée (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne

2014, n°313 p. 195).

Cette règle se rattache également au droit d'être

entendu, en ce sens qu'elle permet au candidat dont l'offre paraît anormalement

basse d'expliquer les raisons pour lesquelles il a formulé un prix donné;

celles-ci peuvent être dues aussi bien à des méthodes de fabrication

particulièrement économiques, à des conditions inhabituellement favorables,

dont le soumissionnaire peut profiter, ou à l'originalité de la prestation

proposée (v. Robert Wolf, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in Droit de

la construction, Colloque marchés publics 04, Sonderheft 2004, p. 12 s.; arrêts

MPU.2017.0014 consid. 4a et MPU.2015.0037 consid. 5a). Elle exclut ainsi un

régime dans lequel l'élimination de certaines offres (par exemple, celles dont

le prix serait inférieur de 30% à la moyenne) serait automatique. En revanche, il paraît admissible de fixer un seuil de ce type (pour

reprendre l'exemple cité ci-dessus: celui d'une offre inférieure de 30% à la moyenne)

pour déclencher l'obligation du pouvoir adjudicateur de demander des

explications au soumissionnaire, afin qu'il justifie son prix (v. arrêt GE.2001.0072

du 12 octobre 2001), cela quand bien même le droit vaudois ne

connaît pas un régime de ce type. Le prix anormalement bas se mesure par

rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal; un écart

important par rapport à cette norme constitue l’indice d’un prix anormalement

bas. Il s’agit là toutefois d’une simple présomption, réfragable; l’auteur de

l’offre peut la renverser, en démontrant qu’elle repose sur des procédés

innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement efficace de

la réalisation du projet (arrêts MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a;

MPU 2013.0003 du 29 mai 2013 consid. 3a; GE.2007.0189 du 28 janvier 2008

consid. 4a).

c) Ce n'est que si les explications données

n'apparaissent pas convaincantes que l'offre en question peut être écartée du

marché (ATF 130 I 241 consid. 7. 3; ég. arrêts MPU.2017.0014 du 7 juin 2017

consid. 4a, MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 5a et les références

citées). Toutefois, l’offre sera exclue ou moins bien notée en raison des

défauts dont elle est entachée, mais pas en raison de son prix bas (ATF 143 II

553.

consid. 7.1 p. 560, réf. citée). De même, lorsque l’offre anormalement

basse émane d’un soumissionnaire qui explique être en mesure de fournir la

prestation malgré le niveau très bas du prix, le pouvoir adjudicateur ne

devrait pas écarter une telle offre, même si elle apparaît comme un acte de

concurrence déloyale, voire comme un abus de position dominante (Poltier, op.

cit., n°313; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 526).

Sur le plan matériel, la règle

prescrite à l’art. 32 2ème tiret let. b RLMP-VD

doit être comprise en ce sens que chaque soumissionnaire doit être en mesure de

remplir les conditions de participation et de satisfaire aux modalités du

marché, en d'autres termes qu'il lui est normalement possible d'exécuter

le travail selon les règles de l'art. Sous l’empire de l’art. 33 let. l de

l'ancien règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996

sur les marchés publics (règlement abrogé par le RLMP-VD avec effet au 1er

septembre 2004), la règle parlait d'une exécution normale des travaux; elle

n'excluait cependant pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de mettre

à profit des avancées technologiques (v. sur ce point, Wolf, op. cit., p. 13).

Il peut en aller de même dans l'hypothèse où le soumissionnaire établit qu'il a

retenu une organisation particulièrement performante pour la réalisation du

projet. En revanche, conformément au but poursuivi par cette règle, on ne peut

parler d'exécution du marché dans des conditions normales lorsque le

soumissionnaire présente une offre qui impliquerait pour lui de travailler à

perte (v. arrêt GE.2001.0072 précité consid. 3c/bb). Cette règle

ne saurait toutefois dispenser le pouvoir adjudicateur de s'assurer, en

présence d'une offre anormalement basse, qu’il est possible au moins disant

d'exécuter le travail selon les règles de l'art (v. arrêt GE.2001.0072

précité). Cette exigence sera réputée non remplie lorsque la prestation est

proposée en dessous du prix de revient ou lorsque la somme de toutes les

positions ne permet pas d'espérer un gain approprié ou ne permet de s'y

attendre que si le travail n'est pas exécuté correctement (v. Nicolas Michel,

Droit public de la construction, Fribourg 1996, p. 391 n. 1952 et p. 392 n.

1959).

Selon le Tribunal fédéral, le simple fait qu'une

offre soit anormalement basse, voire qu'elle ne couvre pas le prix de revient,

ne suffit en principe pas à justifier son exclusion. L'exclusion pour ce motif

n'entre en ligne de compte que s'il y a lieu de douter, le cas échéant après

avoir pris des renseignements complémentaires, que le soumissionnaire soit en

mesure d'exécuter le contrat aux conditions offertes, auquel cas l'offre

n'apparaît pas sérieuse (TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4; voir

aussi 2P.70/2006 et 2P.71/2006 du 23 février 2007 consid. 4.3). Au vu de cette

jurisprudence, la jurisprudence cantonale – d'ailleurs rendue sous l'empire de

l'ancienne règlementation – selon laquelle on ne peut parler d'exécution du

marché dans des conditions normales, lorsque le soumissionnaire présente une

offre qui impliquerait pour lui de travailler à perte (arrêt GE.2001.0072

précité consid. 3c/bb cité not. in MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016

consid. 5a), ne peut être maintenue.

d)

En définitive, l'examen de la sous-enchère

doit, en droit vaudois, se faire en deux temps. En premier lieu, il convient de

vérifier si la règle de procédure de l'art. 36 RLMP-VD a été respectée.

Ensuite, il y a lieu d'examiner si les règles de fond consacrées par l’art. 32

RLMP-VD ont été violées (v. arrêts MPU.2014.0003 du 4 août 2014 consid. 5a; MPU

2013.0003

du 29 mai 2013 consid. 3a).

4.

Selon la jurisprudence et la doctrine, l'exclusion peut se justifier

également en présence d'une offre spéculative, lorsque certaines conditions

sont réunies.

Beyeler envisage plusieurs cas d'offre spéculative

pouvant conduire à l'exclusion du soumissionnaire qui en est l'auteur (Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 2334 ss; voir aussi

Daniela Lutz, Angebotspreis: Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in:

Zufferey/Stöckli [édit.], Marchés publics 2014, p. 281 ss, 296 ss; Roman

Brazerol, Der Einheitspreis im Bauwerkvertrag, 2019, p. 217 ss, 232 ss).

a) Dans l'un de ces cas, en présence d'un appel

d'offres comportant aussi bien des positions avec des prix unitaires que des

positions avec des prix forfaitaires, un soumissionnaire offre des prix

unitaires plus bas, en spéculant sur le fait que les prestations à effectuer au

prix unitaire seront beaucoup moindres qu'indiqué dans l'appel d'offres; en

parallèle, il "se rattrape" sur les prix forfaitaires (ou

inversement). En d'autres termes, le soumissionnaire inclut certains coûts dans

les prestations rémunérées à forfait, alors que ceux-ci devraient être intégrés

dans les prestations à prix unitaire. Dans une telle situation, l'offre n'est

pas conforme aux conditions de l'appel d'offres et peut être exclue, à

condition 1) que ce "report" de chiffre d'affaires des positions à

prix unitaire sur celles à prix forfaitaire soit prouvé, 2) que ce

"transfert" porte, au regard du total de l'offre, sur des montants considérables

et 3) qu'il soit hautement vraisemblable que, du fait de ce mode de calcul du

prix, l'adjudicateur subira un préjudice inhabituel et non négligeable (Beyeler,

op. cit., n. 2347; voir aussi Lutz, op. cit., p. 296 s. avec renvoi aux arrêts

du TF 2D_34/2010 précité consid. 2.4 et 2P.164/2002 du 27 novembre 2002 consid.

3.3.2). L'adjudicateur supporte le fardeau de la preuve des faits conduisant à

l'exclusion (Beyeler, op. cit., n. 2350).

L'adjudicateur peut exclure, dès lors qu'il

n'est pas en présence seulement d'un cas bagatelle; il doit le faire (il

y aurait abus du pouvoir d'appréciation de ne pas le faire) lorsqu'une

réduction non négligeable des quantités des prestations à prix unitaires est

vraisemblable ou pratiquement certaine et que, sur la base de ces quantités

réduites, compte tenu de tous les critères d'adjudication, au moins une offre

concurrente devrait être préférée à celle affectée par le report (Beyeler, op.

cit., n. 2359).

L'exclusion se justifie sans autres conditions,

lorsque le soumissionnaire a procédé au "report" décrit ci-dessus en

exploitant une erreur de l'adjudicateur, erreur qui pouvait selon toute vraisemblance

être décelée ex ante et de manière objective. Conscient de cette erreur, le

soumissionnaire a établi son offre en admettant que, selon une vraisemblance

confinant à la certitude, les prestations offertes selon un prix unitaire ne

seront pas du tout exécutées ou ne le seront que dans une mesure bien moindre.

En n'informant pas l'adjudicateur de cette erreur, le soumissionnaire a agi

contrairement aux règles de la bonne foi, ce qui justifie en soi déjà

l'exclusion (Beyeler, op. cit., n. 2357; voir aussi Brazerol, op. cit., p. 234

n. 837 et p. 236 n. 844).

b) Dans un autre cas, analogue au précédent, les

coûts qui devraient être intégrés dans une position à prix unitaire le sont

dans une autre position unitaire, à laquelle ces coûts sont étrangers. Une position

unitaire est alors surévaluée, tandis que l'autre est sous-évaluée. L'offre

étant établie en violation des règles sur la formation des prix définies par

l'adjudicateur, celui-ci est fondé à exclure le soumissionnaire concerné à des

conditions analogues à celles de l'exclusion en cas de report des positions

unitaires sur les positions forfaitaires: il faut que les règles sur la

formation des prix et leur violation soient établies et qu'il existe un risque

non négligeable que l'adjudicateur subisse des conséquences négatives

importantes, qui dépassent les risques ordinairement encourus dans les affaires

(Beyeler, op. cit., n. 2368 s.). Lutz relève également que l'exclusion d'une

offre spéculative suppose en principe la violation d'une règle (explicite ou

implicite) sur la formation des prix (op. cit., p. 297 n. 32).

Les "transferts" de coûts entre positions

unitaires présentent toutefois des risques moindres qu'en cas de report de

positions unitaires vers des positions forfaitaires. L'existence de tels

transferts entre positions unitaires ne doit dès lors être admise qu'avec

retenue (Lutz, op. cit., p. 297 n. 32 et les renvois à la jurisprudence du

Tribunal administratif du canton de Zurich).

c) Un autre cas d'offre spéculative est celui du

soumissionnaire qui spécule en vue d'obtenir le marché

("Vergabespekulation"; sur cette notion, cf. aussi Brazerol, op.

cit., p. 224 n. 799, lequel relève qu'il s'agit de la forme de spéculation la

moins problématique du point de vue de l'adjudicateur [p. 235 n. 842]) et non

pas dans le but d'améliorer sa rentabilité. Dans cette situation, le

soumissionnaire sous-évalue certaines positions et fait une offre moins-disante

qui, dans la perspective de la comparaison des offres, présente une rentabilité

moindre que celle qu'il espère, en tablant sur le fait que les prestations

sous-évaluées ne seront pas exécutées ou le seront seulement dans une mesure

insignifiante (Beyeler, op. cit., n. 2370).

Si le soumissionnaire agit de la sorte en exploitant

une erreur de l'adjudicateur, erreur qui pouvait selon toute vraisemblance être

décelée ex ante et de manière objective, l'adjudicateur peut l'exclure pour ne

pas lui avoir signalé son erreur, en violation de ses obligations

précontractuelles (Beyeler, op. cit., n. 2371).

Si, au lieu d'exploiter une erreur de

l'adjudicateur, le soumissionnaire spécule sur le fait que les prestations

qu'il a offertes à un prix très bas ne seront pas exécutées ou le seront

seulement dans une mesure insignifiante, en retenant une hypothèse différente

de celle de l'adjudicateur, qui a peut-être moins de chances de se réaliser que

cette dernière, il ne se justifie en principe pas de l'exclure. En effet, dans

un tel cas, le soumissionnaire prend un risque non négligeable, si ses

prévisions ne devaient pas s'avérer, de devoir exécuter ses prestations à des

conditions de rentabilité bien moins avantageuses, voire même à perte. Pour

autant qu'elle ne repose pas sur l'exploitation d'une erreur, une telle prise

de risque ne s'écarte pas fondamentalement des autres comportements dictés par

le jeu de la concurrence. Sous réserve des règles sur la sous-enchère, chaque

soumissionnaire est en principe libre de calculer ses prix compte tenu des

risques qu'il est prêt à assumer (concernant la liberté du soumissionnaire dans

la calculation de ses prix [Kalkulationsfreiheit], voir aussi Brazerol, op.

cit., p. 220 n. 788). En outre, le simple fait d'offrir à un prix très bas pour

une position déterminée ne saurait constituer une violation des règles sur la

formation des prix définies par l'adjudicateur (Beyeler, op. cit., n. 2372 s.).

Lorsqu'un soumissionnaire spécule en vue d'obtenir

le marché ("Vergabespekulation"), l'exclusion n'entre en ligne de

compte que si 1) il est fortement vraisemblable que l'hypothèse envisagée par

le soumissionnaire se réalise (soit que les quantités de prestations offertes à

un prix très bas soient fortement réduites) et que 2), compte tenu de la

réduction de ces quantités, le marché devrait être adjugé, au regard de

l'ensemble des critères d'adjudication, à un autre soumissionnaire (Beyeler,

op. cit., n. 2373).

5.

En l’espèce, l’autorité intimée a considéré que l’offre de la recourante

était constitutive d’une sous-enchère prohibée au sens de l’art. 36 RLMP-VD;

aussi a-t-elle prononcé son exclusion, conformément à l’art. 32 2ème

tiret let. b RLMP-VD. Il ressort en substance des explications de la recourante

que cette exclusion serait entachée d’arbitraire, dans la mesure où elle aurait

démontré à l’autorité intimée qu’elle était en mesure de fournir effectivement

les prestations faisant l’objet du présent marché.

a) A titre liminaire, on constate que le prix moyen

des dix offres en concurrence, déposées

dans le délai imparti, est de 571’833 fr.50 (5'718’335 fr.: 10). Le prix

offert par la recourante, 386'642 fr.15 TTC, se révèle donc inférieur de

32,38% à ce prix moyen. Dans la mesure où ce montant se situe légèrement au-delà du seuil de 30% admis par la

jurisprudence vaudoise, l’autorité intimée pouvait présumer qu’il était

anormalement bas. Or, dans une situation de genre, il incombait effectivement à

l’autorité intimée de requérir de la recourante des

explications, afin qu'elle justifie ce prix. La recourante a été invitée à une séance

d’éclaircissement à cet effet et son attention a spécialement été attirée sur

ce qui précède. Sous l’angle du droit d’être entendu, la procédure suivie en

l’occurrence échappe ainsi à la critique.

b) Sur le fond, l’autorité intimée a estimé que la

recourante n’était pas parvenue à démontrer qu’elle était en mesure de fournir la prestation demandée et

d’exécuter le travail selon les règles de l’art. Elle a estimé qu’aucune des

explications données au cours de la séance de clarification n'était

convaincante, dès l’instant où les arguments mis en avant par la recourante auraient

pu l’être, selon elle, par n’importe quel soumissionnaire. Pour ce motif, elle

a prononcé son exclusion, conformément à l’art. 32, 2ème tiret, let.

b RLMP-VD. La recourante conteste cette appréciation. On relève que les directives

administratives de la présente procédure d’appel d’offres précisent à cet égard

ce qui suit (ch. 2.20):

« (…)

Le soumissionnaire devra apporter tout

justificatif utile à la compréhension de ses prix. Si l'adjudicateur estime que

les justificatifs apportés par le soumissionnaire démontrent clairement et de

manière évidente que le soumissionnaire ne peut pas réaliser le marché dans de

bonnes conditions d'exécution ou sans mettre en péril la pérennité de son

entreprise, l'adjudicateur prendra une décision d'exclusion du soumissionnaire

pour juste motif. La décision d'exclusion intervient d'office pour des erreurs

manifestes répétitives, prépondérantes ou abusives au point de porter un

préjudice à la crédibilité de l'offre dans son entier. Dans le cadre de la

vérification des prix auprès du soumissionnaire, l'adjudicateur prendra

également une décision d'exclusion si le soumissionnaire ne confirme pas ses

prix ou si ce dernier annonce fermement et de manière définitive une

modification de ses prix. Le cas échéant, l'adjudicateur se réserve le droit

d'engager une procédure en dommage et intérêts.»

La

recourante met en avant à cet égard plusieurs éléments qui, selon elle,

permettent de renverser en l’espèce la présomption de sous-enchère.

aa) On ne s’attardera guère sur le premier d’entre

eux. Lors de la séance de clarification, les représentants de la recourante ont

en effet expliqué cette différence de plus de 32% par le fait que les autres

soumissionnaires n’auraient pas cherché à soumissionner à des prix

concurrentiels. Reprise dans les écritures de la recourante, cette explication

est un peu courte. De même, le fait

qu’elle ait déménagé ses bureaux d’******** de ********, à ********, n’est

guère significatif à cet égard. Le temps que la recourante mettra pour se

rendre et intervenir sur le chantier est à peu près le même, dans l’un comme

dans l’autre cas.

bb) Il importe en revanche de retenir plus

longuement son autre argument. La recourante fait valoir la connaissance qu’elle

a de l’ouvrage faisant l’objet du marché, ce qu’elle présente comme un avantage

concurrentiel, avant de soumissionner. La recourante rappelle à cet égard

qu’elle était adjudicataire des prestations d’ingénierie civile des première (Cronay-Menthue) et deuxième (Yverdon-Pomy)

étapes du projet de réhabilitation de la RC 422, publiées respectivement en

2014.

et en 2018; on y reviendra plus loin. Elle a en outre réalisé les études

préliminaires et l’avant-projet liés au présent marché, en 2013. En dépit de cet

avantage sur ses concurrents, la recourante a été autorisée par l’autorité

intimée à soumissionner et à participer à la procédure d’adjudication. On

relève à cet égard que la CDAP a déjà retenu qu’une meilleure

connaissance du site pouvait permettre à un soumissionnaire d'avoir une

organisation plus rationnelle que celle de ses concurrents (arrêt MPU.2014.0003

du 4 août 2014 consid. 5c/dd). Or, à comprendre les indications de la

recourante, cette troisième étape, objet du présent marché, ne revêtirait pas

la même complexité que les deux étapes précédentes; on relève à cet égard que

la deuxième étape comprenait notamment le tracé d’un giratoire, à la hauteur de

l’ORIF, à Pomy. Selon les explications de la recourante, cette troisième étape,

d’une longueur totale de 2,6 km, se compose d’un tronçon en courbé de 1,6 km, dont la recourante a réalisé l'avant-projet

et un tronçon rectiligne n’ayant pas encore fait l’objet d’une étude mais qui

ne présenterait, selon elle, aucune difficulté de conception, ni d'exécution.

La

recourante se prévaut ainsi des avantages concurrentiels qui résulteraient de son

expérience passée dans les travaux effectués sur la RC 422 et qui lui auraient

permis d’offrir un prix se situant au-dessous des montants offerts par les

autres soumissionnaires. En audience, le représentant de la recourante a indiqué

que les travaux du premier tronçon, qui étaient plus délicats et plus complexes

à réaliser que ceux du présent marché, ont coûté au final 6'700'000 francs. Pour

cette raison, elle a estimé que le coût des travaux devrait atteindre 7'000'000

fr. dans le présent marché et a offert un prix se situant entre 5 et 6% de ce dernier

montant. Il ressort en outre des explications de son représentant que la recourante

connaît le projet et détient tous les contacts avec les différents intervenants.

A cela s’ajoutent les études préliminaires qu’elle a réalisées en 2013 pour

cette troisième étape, même si celles-ci ont été portées à la connaissance de

tous ses concurrents par l’autorité intimée, par souci de non-discrimination et

d’égalité de traitement. On peut comprendre que, grâce à ces circonstances particulièrement

favorables, la recourante ait pu soumissionner à un prix qui, au final, se

révèle inférieur de plus de 32% à la moyenne des offres déposées.

cc) La recourante relève à cet égard que l’autorité

intimée ne peut pas se retrancher derrière l’argument selon lequel elle ne

remplirait pas les conditions de participation, ni ne satisferait aux modalités

du marché, notamment en termes techniques et organisationnels. Elle fait valoir

que l’offre qu’elle a déposée dans le cadre du présent marché était similaire à

celles ayant emporté les adjudications en 2014 et en 2018. La recourante met

ainsi en avant ses relations passées avec le maître de l’ouvrage.

La recourante est revenue à juste titre à plusieurs

reprises sur les adjudications précédentes des première et deuxième étapes du

projet de réhabilitation de la RC 422. Elle rappelle que la première étape a

été réalisée en 2014 pour un prix de 6'700'000 fr.; or, le mandat d’ingénierie

civile lui a été adjugé pour un montant de 400'000 fr. d’honoraires. La

deuxième étape a été réalisée en 2018 pour un coût de travaux de 9'000'000 fr.

et le marché d'ingénierie civile lui a derechef été adjugé pour un montant

d’honoraires de 434'500 francs. La présente procédure porte sur les prestations

d'ingénierie civile en lien avec la réalisation de la troisième étape du projet,

devisée à 10'300'000 francs. Or, la recourante a expliqué que, dans le cadre de

cette troisième étape, son offre avait été calculée selon la même méthode et au

même tarif horaire que pour la deuxième étape, qui comprenait le tracé du

giratoire au niveau de l’ORIF, à Pomy. Elle a rappelé que, s’agissant de ce

dernier marché, son offre était 23% plus chère que l'offre la moins disante et

avait été, à l’ouverture, classée au quatrième rang. C’est seulement à l’issue

de l’analyse multicritères que son offre a été classée au premier rang et que

le marché lui a été adjugé. Il se trouve que la recourante avait offert, pour

cette seconde étape, un prix calculé à un tarif moyen de 68 fr. de l’heure,

soit pratiquement le même montant que celui offert dans le présent marché.

Il reste à apprécier si cette explication est de

nature à démontrer que la recourante peut exécuter les travaux faisant l’objet

du marché conformément aux règles de l’art. L’autorité intimée soutient à cet

égard que la continuité de ces trois marchés distincts et publiés séparément n'est

en aucun cas un indice qui permettrait de conclure que ces projets seraient

liés entre eux. Elle indique en outre que le projet de 2018 (Yverdon-Pomy) comprenait

trois mesures d'agglomération, ce qui en faisait un projet fort différent d'un

projet d'assainissement lourd et que seule la partie située en dehors du

secteur bâti peut être apparentée au projet du marché actuel. Enfin, toujours

sur ce point, l’autorité intimée reconnaît que les critères utilisés pour des

marchés de prestations d'ingénieurs ne varient ainsi pas d'un marché à l'autre,

sauf exception, et que leur pondération demeure, en règle générale, identique. Elle

fait cependant valoir que les éléments de jugement de ces critères et

sous-critères varient d'un marché public à l'autre, afin de tenir compte des

spécificités propres à chaque projet. Cela expliquerait, selon elle, que

l’offre de la recourante n’ait pas été jugée, dans le présent marché, à la même

aune que dans les marchés de 2014 et 2018. Il n'y aurait donc rien d'étonnant,

selon elle, à attribuer des notes différentes à un même soumissionnaire qui

participe à plusieurs marchés dont les critères d’adjudication sont identiques,

mais qui ont trait à des projets distincts.

Même si les trois marchés présentent des

différences, ils n'en concernent pas moins des tronçons adjacents de la même

route cantonale. On peut ainsi comprendre que, du fait qu'elle a exécuté les

deux précédents marchés, la recourante dispose de connaissances particulières,

qu'elle pourrait mettre à profit dans l'exécution de ce nouveau marché, de

manière à réduire dans une certaine mesure ses coûts.

Quoi qu’il en soit, la question à résoudre n’est pas

tant celle des procédures antérieures à l’issue desquelles la recourante a

obtenu l’adjudication des étapes précédentes, mais bien celle de la capacité de

cette dernière à réaliser le marché conformément aux attentes du maître de

l’ouvrage et aux règles de l’art, en dépit d’un prix de 32% inférieur à la

moyenne des offres rentrées.

dd) Sur ce point, l’autorité intimée rappelle

simplement qu’elle est confrontée depuis plusieurs années à des offres

anormalement basses, notamment en matière de génie civil. Elle cite sur ce

point quatre exemples de marchés de travaux ayant trait à des marchés de

travaux de routes cantonales adjugés, après explications, au moins disant; or,

les résultats se seraient avérés «catastrophiques» (sic!). En audience,

les représentants de l’autorité intimée ont expliqué qu’au quotidien, ils

devaient suppléer aux carences de certaines entreprises incapables de réaliser

les travaux conformément aux règles de l’art; ils ont même cité le cas –

extrême – d’une entreprise dont les répondants avaient disparu à la fin des

travaux. L’autorité intimée retire de ces mauvaises expériences passées qu’elle

ne doit pas accepter une offre anormalement basse sans que lui soient présentés

de solides arguments, à même de la convaincre qu’une telle offre ne posera pas

de problèmes lors des travaux d’exécution du marché. Elle rappelle en outre

qu’il est notoire qu’une entreprise qui soumissionne à perte en proposant des

prix bas cherchera, d’une manière ou d’une autre, à se «rattraper» durant

l’exécution du marché en revendiquant des prestations supplémentaires ou des

compléments, en remettant en cause le périmètre des prestations couvertes par

l’adjudication ou en n’effectuant pas la totalité des heures tout en les facturant

à l’adjudicateur.

Dans la mesure où les exemples cités par l’autorité

intimée ont, selon toute vraisemblance, trait à des marchés de construction (et

non de services), la comparaison à laquelle cette dernière procède n’est

peut-être pas très adéquate. Aucun élément du dossier ne permet cependant de

retenir ces objections générales, si fondées soient-elles, à l’endroit de

l’offre de la recourante également, au point de devoir écarter ses

explications. Du reste, l’autorité intimée ne pouvait l’ignorer puisqu’elle

avait contracté à deux reprises avec la recourante pour les travaux faisant

l’objet des étapes précédentes. Dans sa duplique, l’autorité intimée évoque les

difficultés qu’elle dit avoir rencontrées avec la recourante dans le cadre de

l’étape précédente, dont les travaux viennent de débuter, dans les prestations

d'ingénieurs fournies pour ce projet. En audience, ses représentants ont

indiqué qu’ils s’étaient fondés sur les expériences passées pour retenir que la

recourante ne pouvait pas effectuer ses prestations selon les règles de l’art.

Ils disent avoir constaté un certain manque de rigueur chez la recourante dans

les contrôles internes avant la transmission des plans au pouvoir adjudicateur,

tout comme un manque de proactivité et de mauvaises appréciations sur le plan

technique, sans toutefois fournir davantage d’explications ou de précisions.

L’autorité intimée fait en outre état d’un retard de douze mois dans le

planning des travaux, dont trois ne seraient toutefois pas imputables à la

recourante, en raison du report du démarrage du mandat. Le représentant de la

recourante a, sur ce dernier point, fait part de sa surprise. Il a rappelé

qu’aucun procès-verbal de séance n’a jamais été tenu; en outre, jamais le chef

de projet de l’autorité intimée n’aurait émis la moindre remarque à cet égard à

l'attention de la recourante.

ee) Il reste que l’autorité intimée n’a apporté

aucun élément concret permettant de contredire la recourante, lorsque cette

dernière affirme qu’elle sera en mesure de réaliser le marché conformément aux

règles de l’art.

c) L’autorité intimée a évoqué en outre la Convention

collective (CCT) des bureaux d'architectes et ingénieurs vaudois, du 1er

janvier 2019 (étendue par arrêté du Conseil d’Etat du 14 novembre 2018 [BLV

821.10.141118.1]), dont l’art. 15 al. 2 prévoit que les salaires minimaux

bruts pour une durée de travail de 42.5 heures par semaine, et payables en

mensualités de montant égal, figurent dans les annexes. Les annexes 2 et 3

prévoient des salaires minimaux pour les ingénieurs, respectivement pour le

personnel administratif. Pour l’autorité intimée, l’offre de la recourante

serait fondée sur des tarifs qui apparaissent comme étant inférieurs aux tarifs

horaires minimaux prévus par la CCT. Pour sa part, la recourante se borne, mais

sans en dire davantage, à indiquer qu’elle respectera ces dispositions

normatives.

aa) L’autorité

intimée relève que, selon le nombre d'employés ainsi que le chiffre d'affaire

annuel indiqués par la recourante, le salaire horaire moyen du bureau d’ingénieurs

exploité par cette dernière serait d’environ 108 fr. de l'heure. Or, sur la

fiche F11 qu’elle a remplie, la recourante a offert un prix de 67 fr. de

l'heure. Dès lors, pour l’autorité intimée, démonstration serait faite que l'offre

déposée l'a été à perte. La recourante garantit, pour sa part, que la CCT,

qui fixe des conditions de rémunération minimales (cf. art. 25 et Annexe 2),

sera respectée et qu'aucune sous-traitance de dessin ne sera faite à

l'étranger.

bb) Sur ce point, il ressort des explications qu’elle a fournies lors de son audition,

que le bureau d’ingénieurs exploité par la recourante fonctionnerait en termes

de volume d'affaire global et n'appréhenderait pas un projet particulier du

point de vue de son rendement; il cherche à obtenir un chiffre d'affaire global

annuel couvrant ses charges. La recourante a précisé que le présent marché

représentait environ 1% du volume d'affaires sur trois ans, ajoutant que le

volume d'affaires global dans des offres en procédure ouverte, pour lesquelles elle

pratique des niveaux de prix extrêmement concurrentiels, représentait moins de

10% du chiffre d'affaires de son bureau, de sorte qu’elle était capable

d'assumer d'éventuelles pertes financières liées à ce marché. La recourante n’a

pas reconnu pour autant qu’elle travaillait à perte sur ce marché; en réalité,

elle estime pouvoir couvrir le manque à gagner qui résulterait de coûts

supplémentaires. Du reste, l’autorité intimée a elle-même relevé sur ce point

que le salaire horaire moyen pratiqué par la recourante se situait autour de

108.

fr. de l'heure, le salaire horaire des personnes-clés mentionnées dans

l’offre de la recourante étant largement supérieur au prix de 67 fr. de

l’heure, offert pourtant par cette dernière. De même, l’autorité intimée relève

que le tarif plus élevé appliqué aux phases P1 et P10 du projet, pour

lesquelles la recourante a indiqué des tarifs horaires de 120 fr. de l’heure (phases

qui représentent 5.11% [P1] et 0.27% [P10] du prix), découlerait de la

participation forte de membres de la direction (notamment le chef de projet et

son remplaçant) à celles-ci. Elle constate cependant que la recourante a

intégré ces mêmes personnes dans nombre d'autres phases du projet (à des

pourcentages variables), avec toutefois des tarifs bien plus bas, se situant

dans une fourchette allant de 64 fr. à 66 fr.67 de l’heure.

cc) L’autorité intimée déduit sans

doute de ce qui précède que l’offre de la recourante manquerait de cohérence et

que son prix ne serait pas crédible. Cette constatation n’est cependant pas suffisante pour que l’on

retienne que la recourante s’est affranchie des salaires minimaux prévus par la

CCT pour proposer à ses employés une rémunération inférieure, ce qui lui aurait

permis d’offrir une prestation au-dessous du prix

de revient ne lui permettant pas d'exécuter le mandat faisant

l’objet du marché selon les règles de l'art. Ceci d’autant moins qu’il

subsiste, comme on va le voir, un doute sur le nombre d’heures que consacrera

la recourante à la réalisation de ce mandat.

d) Un autre élément est en effet apparu au cours de

l’audience; l’autorité intimée a mis en cause la capacité de la recourante à

respecter les indications figurant dans son offre. Dans ses dernières

écritures, elle fait valoir que la recourante aurait également dû être exclue

pour avoir fourni des faux renseignements dans son offre, au sens où l’entend

l’art. 32, 2ème tiret, let. c RLMP-VD. Les directives

administratives retiennent sur ce point, à leur ch. 1.8, le fait qu'un

soumissionnaire «trompe ou cherche à tromper intentionnellement

l'adjudicateur en déposant des documents faux ou erronés, en fournissant des

informations caduques ou mensongères, (...)», ce qui constitue un juste

motif d'exclusion.

aa) Pour l’autorité intimée, la recourante aurait, par

la voix de son représentant en audience, reconnu avoir indiqué dans son offre

un nombre d'heures par phase qu'elle n'avait pas l'intention d'honorer dans

l'exécution du mandat. Le représentant de la recourante a expliqué à cet égard

que le montant offert avait été déterminé en fonction du coût supposé des

travaux. En se fondant sur sa connaissance de la première étape du projet, qui

a coûté 6'700'000 fr., la recourante a retenu un montant approximatif de

7'000'000 fr., les honoraires étant évalués à un montant allant de 5 à 6% de ce

dernier montant. Elle a offert au total 5'200 heures, dont 3'024 en phase d’exécution

sont imposées par le maître de l’ouvrage (formulaire F21, phase 52). Au final,

la recourante spécule, il est vrai, sur le fait qu’elle pourra réaliser les

travaux sur une période plus courte que les dix-huit mois prévus, afin d’obtenir

un tarif horaire plus avantageux. Des explications des représentants de

l’autorité intimée en audience, on retire que cette dernière attend de chaque

soumissionnaire qu’il s’engage à respecter le nombre d’heures figurant dans son

offre. En cherchant à exécuter sa prestation sur une période plus courte, la

recourante aurait, selon eux, non seulement expliqué les raisons de son prix

anormalement bas et conforté ainsi la décision d'exclusion prise à son encontre

mais par surcroît, fourni de faux renseignements sur le nombre d’heures qu’elle

entend consacrer à la réalisation du mandat faisant l’objet du présent marché.

bb) Cette explication ne saurait être suivie. Tout

d’abord, comme la recourante l’indique, les documents d’appel d’offres

exigeaient des soumissionnaires l’indication de montants plafonnés par phase. En

effet, aux termes des directives administratives de la procédure d'appel

d'offres, ch. 2.11.1:

«Les montants

offerts par le soumissionnaire pour toutes les phases de prestations demandées

sont calculés de manière globale par phase SIA (montant plafonné par phase SIA)

indépendante du nombre d'heures indiquées dans l'offre.

De plus, les

montants offerts restent valables quel que soit le montant des travaux et la

durée de ceux-ci. A cet égard, les données concernant les travaux (coûts,

planification, contraintes spécifiques, etc.) fournies par le MO dans le

dossier d'appel d'offre, sont indicatives et susceptibles d'évoluer en cours de

développement du projet et/ou lors de la réalisation.

(…)»

De même, le cahier des charges pour prestations de

services d'ingénierie civile indique, à son chiffre 2.4, que les montants

offerts sont considérés comme bloqués sur la base du devis fourni dans l'offre,

indépendamment du coût final et de la durée effective des travaux. Plus loin,

le chiffre 3.1.1 ajoute que le mandataire exécutera ses prestations «(…) sur

une base d'honoraires à forfait par phase de mandat selon SIA 103 et sur la

base des montants par phase annoncés dans son offre, ceci indépendamment de

l'évolution du projet et des montants des travaux calculés avec une marge de

précision +/- 20%».

On retire de ce qui précède que, s'agissant du prix,

seul compte au final le montant plafonné par phase d’exécution. En particulier,

le prix offert vaut indépendamment du nombre d'heures annoncé par le

soumissionnaire.

Quant au nombre d'heures, les données contenues dans

l'appel d'offres pour la phase 52 (formulaire F21: "La phase P52

représentera au minimum l'équivalent de 1.0 équivalent temps plein (ETP)

résident sur chantier pendant 18 mois") reposent sur une évaluation par

l'autorité intimée du temps nécessaire pour l'exécution des travaux. La durée

effective des travaux ne correspondra pas nécessairement à cette estimation;

elle pourra s'en écarter à la hausse comme à la baisse.

Le nombre d’heures constitue du reste un élément

d’appréciation du critère n°2 (Organisation pour l’exécution du marché), plus

précisément du sous-critère 2.1 (Temps consacré, répartition et planification

des moyens). Or, l’offre de la recourante a été provisoirement réintégrée pour

être évaluée et on voit qu’elle a obtenu la note de 4,75, parce que le nombre

d’heures qu’elle a indiqué était inférieur à certains de ses concurrents qui

ont offert 6'000 heures; ce total a permis à ceux-ci d’obtenir la note maximale,

5.

L’autorité intimée explique à cet égard que la note maximale impliquait

d'être 10% en dessous et 15% au-dessus de la moyenne des heures offertes par

les soumissionnaires, laquelle approchait 6'000 heures. Le moins que l’on

puisse dire est que la différence de ¼ de point entre la note maximale et celle

obtenue par la recourante n’est guère significative et ne remet pas en cause

les compétences de cette dernière. Du reste, la recourante se situe dans la «fourchette

haute» des soumissionnaires ayant offert un peu plus de 5'000 heures.

cc) En réalité, comme on l’a dit, la recourante

spécule sur le fait qu’elle parviendra à réaliser le mandat faisant l’objet du

marché sur une période plus courte que celle annoncée dans son offre, afin

d'obtenir au final un tarif horaire plus avantageux. Or, le fait qu'une offre doive

être considérée comme spéculative ne signifie pas pour autant qu’elle contienne

de faux renseignements ou comporte de fausses indications. Le débat a trait ici

à la liberté du soumissionnaire de s’organiser et de calculer ses prix comme il

l’entend – sauf indication contraire du cahier des charges –, afin de pouvoir

exécuter le marché.

En l'occurrence, l'exclusion ne se justifie pas non

plus sous l'angle de la notion d'offre spéculative (cf. consid. 4 ci-dessus).

En effet, l'autorité intimée a déterminé dans les documents d'appel d'offres un

nombre d'heures pour la phase 52 "Exécution des travaux", en

indiquant que celle-ci requérait au minimum la présence d'une personne à plein

temps sur le chantier pendant 18 mois. En se fondant sur ses connaissances

acquises dans l'exécution des marchés portant sur les autres tronçons et des travaux

préliminaires, la recourante spécule apparemment sur le fait qu'il suffira de

12.

mois pour effectuer les travaux et que le tarif horaire de ses prestations s'en

trouvera amélioré. Or, rien n'indique que la durée de 18 mois procéderait d'une

erreur pouvant être décelée ex ante de manière objective. Il n'y a pas non plus

lieu d'admettre que cette "réduction" de la durée des travaux serait

fortement vraisemblable. A cet égard, on peut en particulier relever que

l'autorité intimée n'a à aucun moment fait valoir que la durée de 18 mois était

surévaluée, ou qu'elle constituait à tout le moins une estimation prudente – et

donc plutôt large – du temps nécessaire. Lors de l'audience, elle a au

contraire relevé que le fait que le précédent marché avait pu être exécuté en

12.

mois seulement était dû à des circonstances particulières, à savoir que le

chef de projet, qui allait partir à la retraite, s'était mis au défi de

réaliser les travaux en un temps record.

Dans ces conditions, la "réduction" du

temps nécessaire sur laquelle table la recourante apparaît comme une véritable

prise de risque – pour le cas où elle obtiendrait l'adjudication –, même si

elle repose sur le niveau d'information plus élevé qui est le sien (niveau

d'information qui ne l'a pas empêchée de soumissionner, puisque l'appel

d'offres – non contesté – l'autorise expressément à participer à la procédure).

Si les prévisions de la recourante ne s'avèrent pas, celle-ci n'en sera pas

moins tenue de fournir ses prestations aux prix (plafonnés par phases) offerts,

en effectuant notamment les heures découlant des indications figurant sur le

formulaire F21 pour la phase 52, voire un nombre d'heures plus élevé. Cela

justifie d'ailleurs que ce soit les heures indiquées dans la soumission qui

soient notées comme élément d'appréciation du sous-critère 2.1, quand bien même

la recourante spécule sur une durée des travaux moindre.

L'on ne se trouve ainsi pas dans l'une des

situations qui, selon la doctrine et la jurisprudence citées plus haut,

devraient conduire à exclure l'auteur d'une offre spéculative.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à admettre le

recours et à annuler la décision attaquée. Le sort du litige commande de

laisser les frais de justice à la charge de l’Etat (cf. art. 49 al. 1, 52 al.

1, 91 et 99 LPA-VD). Pour les mêmes raisons, des dépens seront alloués à la

recourante, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat (cf. art.

55.

al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Ces dépens seront mis à la charge du Département dont

dépend l’autorité intimée.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Direction générale de la mobilité et des routes, du 7

janvier 2020, est annulée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département des infrastructures et des

ressources humaines, versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille)

francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 31 juillet 2020

Le

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.