CDAP - PE.2020.0054 - 2020-10-29 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 octobre 2020

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Stéphane Parrone, juge;

M. Christian Michel, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à ********.

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne.

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi

Contrôle du marché du travail du 12 février 2020 (refus d'autorisation

d'exercer une activité lucrative indépendante)

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Ressortissant du Burundi né en 1976, A.________ a obtenu un diplôme de

médecine dans son pays d’origine. Au bénéfice d’une bourse d’études de cinq

ans, allouée par l’Etat du Burundi en vue d’effectuer sa formation à

l’étranger, et d’un visa, il est entré en Suisse durant le mois d’août 2010 et

a obtenu une autorisation de séjour pour suivre une formation. Depuis lors, il

a exercé en qualité de médecin-assistant extraordinaire dans le département de

chirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève, du 1er octobre 2010

au 30 septembre 2011, sans être rémunéré, ceci dans le cadre de la formation

postgraduée en ophtalmologie entreprise auprès de l'Hôpital ophtalmique Jules

Gonin, à Lausanne, du 1er octobre 2011 au 30 novembre 2014. Il a

poursuivi sa formation auprès de l'Hôpital cantonal de Fribourg du 1er

mai 2015 au 31 octobre 2015, puis a achevé les six derniers mois de sa

formation auprès du Centre neuchâtelois d'ophtalmologie. Dès le 1er octobre

2011, A.________ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour

doctorants et post-doctorants au sens des art. 30 al. 1 let.

g de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ([LEtr] depuis

le 1er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l’intégration

[LEI; RS 142.20]) et 40 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à

l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS

142.201) régulièrement prolongée jusqu'au 31 mai 2016.

B.

A.________ a obtenu son diplôme fédéral de médecin, le 17 mars 2016, et s’est

vu décerner le titre postgrade fédéral de médecin spécialiste en ophtalmologie

FMH, le 23 juin 2016. Par décision du 20 octobre 2016, les autorités du canton

de Genève ont autorisé A.________ à exercer la profession de médecin, à titre

indépendant ou à titre dépendant, dans leur canton. Par décision du 30 novembre

2016, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a refusé d’approuver sa

demande d'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement (1.) et arrêté au

26 septembre 2020 la date à partir de laquelle l’autorité cantonale pourra statuer

librement sur l’octroi d’une autorisation d’établissement (2.). Par arrêt F-7722/2016

du 23 avril 2019, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours

de l’intéressé contre la décision négative du SEM. Un recours déposé contre cet

arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral, par arrêt 2C_448/2019

du 15 mai 2019. Par arrêt F-2593/2019 du 9 juillet 2019, le TAF a rejeté

dans la mesure de sa recevabilité la demande de révision déposée par A.________

contre son arrêt du 23 avril 2019. Le recours formé contre cet arrêt a été

déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral, par arrêt 2C_669/2019 du 22 août

2019.

C.

Domicilié dans le canton de Neuchâtel, A.________ a requis des autorités

de ce canton le renouvellement de son autorisation de séjour; il s’est prévalu

de l'exercice de son activité de médecin à titre indépendant dans les cantons

de Genève et de Fribourg. Par décision du 13 mars 2017, le Service des

migrations du canton de Neuchâtel (SMIG-NE) a refusé de prolonger

l'autorisation de séjour pour études de l'intéressé et de lui délivrer une

autorisation de séjour pour exercer une activité lucrative dépendante ou

indépendante, tout en renonçant temporairement au renvoi de Suisse, au vu de

son recours contre la décision du 30 novembre 2016 du SEM. Statuant sur

recours, par décision du 29 janvier 2018, le Département de l'économie et de

l'action sociale du canton de Neuchâtel (DEAS-NE) a annulé la décision du

Service cantonal neuchâtelois du 13 mars 2017 et a renvoyé l'affaire à

l'autorité de première instance pour nouvelle décision, l'invitant à accorder à

A.________, à titre exceptionnel, une autorisation de séjour limitée à la durée

nécessaire à la régularisation de sa situation.

Par décision du 12 avril 2018, le SMIG-NE a refusé

de donner une suite positive à sa demande, dès lors qu’il lui était apparu que

l'intéressé ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour valable lui

permettant d'exercer une activité professionnelle dans les cantons de Genève et

de Fribourg. Le recours interjeté par l'intéressé contre cette décision a été rejeté

par le DEAS-NE, par prononcé du 5 novembre 2018. L’autorité cantonale de

recours a constaté que A.________ ne pouvait se prévaloir d'aucune autorisation

de séjour avec exercice d'une activité salariée ou indépendante qui lui

donnerait le droit d'exercer son activité dans toute la Suisse et qu'aucune

procédure relative à une demande de permis de travail contingenté n'était

ouverte dans les cantons précités. Il a ajouté que le canton de Neuchâtel

n'était au demeurant pas compétent pour autoriser l'exercice d'une activité

lucrative hors des limites de son territoire. Par arrêt du 29 mai 2019, la Cour

de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (TC-NE) a rejeté le

recours formé par A.________ contre la décision du DEAS-NE. Saisi d’un recours

contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l’a déclaré irrecevable par arrêt

2C_611/2019 du 22 août 2019.

D.

A.________ a également saisi les autorités du canton de Genève d’une

demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative. Selon ses

explications, il exercerait depuis le 1er novembre 2016 comme

ophtalmologue indépendant dans ce canton. Le 10 octobre 2017, il a conclu un

«contrat type simple de collaboration» avec B.________, à Genève, et le 8

décembre 2017, un contrat de mandat avec C.________, également à Genève. Le 22

mai 2019, A.________ a déposé une demande en vue d’exercer une activité

lucrative dans le canton de Genève. Le 24 juillet 2019, le Service de la main-d’œuvre

étrangère du canton de Genève l’a informé de ce qu'il ne lui était pas possible

de rendre une décision favorable à sa demande. Par arrêt 2D_38/2019 du 29 août

2019, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par l’intéressé

contre cette décision.

E.

Le 19 juin 2018, le Médecin cantonal a délivré à A.________

l’autorisation d’exercer sa profession dans le canton de Vaud. Le 22 mai 2019, A.________

a saisi le Service de l’emploi (SDE) d’une demande de permis de séjour en vue

d’exercer une activité lucrative indépendante dans le canton de Vaud. A cet

égard, il s’est prévalu de l’exercice d’une activité d’ophtalmologue

indépendant auprès d’D.________, à ********. A l’invitation du SDE, A.________

a produit le contrat de mandat le liant depuis le 28 juin 2018 à cette société.

A plusieurs reprises, il s’est inquiété de l’avancement de son dossier. Le 2

octobre 2019, le SMIG-NE a informé l’intéressé qu’il suspendait la procédure de

renvoi intentée à son encontre jusqu’à la décision du SDE. Les 4 et 12 décembre

2019, le SDE a encore requis de l’intéressé divers renseignements; ce dernier

s’est déterminé le 6 décembre 2019, puis le 28 janvier 2020. Il a notamment

indiqué qu’il comptait ouvrir son propre cabinet, à l’issue de la formation

continue en ophtalmo-chirurgie qu’il suit à l’heure actuelle. Il a produit des

attestations d’affiliation à l’AVS en qualité d’indépendant et de la caisse de

compensation.

En parallèle, A.________ s’est successivement

adressé aux autorités du canton de Neuchâtel et au SEM. Le 27 janvier 2020, ce

dernier lui a rappelé qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de

séjour de longue durée, qu’il était toujours sous le coup de décisions exécutoires

et lui a fait savoir qu’il n’y avait pas de place pour une intervention de

quelque type que ce soit en matière de permis de séjour ou d’établissement.

Par décision du 12 février 2020, le SDE a refusé de

donner une suite positive à la demande de A.________, au motif que l’activité

qu’il exerce auprès d’D.________ ne satisfaisait à aucun intérêt général, ni à

un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes pour le canton de

Vaud.

F.

Par acte du 28 février 2020, A.________ a recouru auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision,

dont il demande l’annulation. Il conclut principalement à ce que l’autorisation

requise lui soit accordée et subsidiairement, au renvoi de la cause au SDE pour

nouvelle décision en ce sens.

A.________ a complété son recours par une écriture

spontanée, le 9 mars 2020. Il a pris les conclusions suivantes:

«(…)

I. Préalablement.

1. Déclarer ce recours recevable

2. Constater et dire que les droits fédéraux:

médecin, diplôme fédéral de médecin et le diplôme post grade en ophtalmologie,

art.36 al.1 LAMaI et art.55a al.2 LAMaI selon la loi fédérale sur les

professions médicales universitaires du 23 Juin 2006 (RS 811.11) et la loi

fédérale sur l'assurance maladie du 18 mars 1994 (RS 832.10) ne sont pas soumis

à une décision préalable de l'autorité cantonale du marché d'emploi.

3. Constater et dire que l'exercice de profession

de médecin avec un titre post grade peu importe la nationalité est réglementé

par la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 Juin

2006 (RS 811.11).

4. Constater et dire que je ne suis plus soumis au

contingent depuis l'obtention du diplôme fédéral de médecin le 17 mars 2016

dans l'exercice de ma profession de médecin selon la loi sur les professions

médicales du 23 Juin 2006 (RS 811.11).

Il. Principalement

1. Annuler la décision attaquée.

2. Ordonner que me soit délivrée une autorisation

avec activité lucrative indépendante que me confère le droit fédéral: le

diplôme post grade fédéral en ophtalmologie du 23 Juin 2016 dans l'exercice de

ma profession de médecin spécialiste en ophtalmologie.

III. Subsidiairement.

1. Annuler la décision attaquée.

2. Inviter l'autorité intimée de reconnaître et de

dire que seule l'autorisation cantonale de pratiquer ma profession du

12.06.2018 suffit comme autorisation de travail d'indépendant dans l'exercice

de ma profession de médecin spécialiste en ophtalmologie.

3. Si une unité de contingent serait nécessaire,

ordonner que me soit délivrée cette autorisation avec activité lucrative

indépendante.

4. Renvoyer la cause au service de l'emploi pour

une nouvelle décision au sens des considérants.

5. Sous

suite de frais et dépens.

(…)»

Le 10 mars 2020, le Service de la population (SPOP)

a informé le Tribunal de ce qu’il renonçait à se déterminer.

Le 13 mars 2020, Me B.________, avocat à Lausanne, a

informé le Tribunal de ce qu’il avait été consulté par A.________.

Le 11 avril 2020, dans le délai prolongé à cet

effet, le SDE a produit sa réponse; il propose le rejet du recours et la

confirmation de la décision attaquée.

Les 28 et 30 avril 2020, A.________ s’est déterminé

spontanément sur l’objet de son recours.

Dans le délai qui lui avait été imparti au 6 mai

2020, A.________ s’est déterminé. Le même jour, le SMIG-NE a requis du Tribunal

des renseignements sur la suite de la procédure.

Dans le délai prolongé à cet effet, A.________ s’est

déterminé le 2 juillet 2020 sur la réponse du SDE; il a modifié ses conclusions

de la manière suivante:

«(…)

I. Préalablement.

1. Déclarer le recours recevable

2. Constater et dire que les droits fédéraux:

diplôme fédéral de médecin, médecin de la confédération, titre post grade

fédéral en ophtalmologie, art.36 al. 1 LAMaI et art.55a al. 2 LAMaI selon la

loi fédérale du 23 Juin 2006 sur les professions médicales universitaires et

loi fédérale sur l'assurance maladie ne sont pas soumis à la décision préalable

de l'autorité cantonale du marché d'emploi dans l'exercice de la profession de

médecin à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité

professionnelle en qualité de médecin spécialiste en ophtalmologie et prestation

des soins à la charge de LAMaI et par conséquent, l'art. 40 al.2 LEI ne lui

donne pas la compétence de statuer.

3. Constater et dire que l'exercice de profession

de médecin à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité

professionnelle peu importe sa nationalité et le type du titre post grade

fédéral se base sur l'application de l'art.36 al. 2 LPMed.

4. Constater et dire qu'avec le diplôme fédéral de

médecin, je suis autorisé d'exercer la profession de médecin sur tout le

territoire suisse (art.36 al. 1 let a LPMed).

5. Constater et dire que le permis de travail

d'indépendant se fonde sur LPMed et LAMaI (art.36 al.2 LPMed, art.5 al 2 LPMed

avec le titre post grade fédéral en ophtalmologie) et non sur LEI et OASA dans

l'exercice de profession de médecin à titre d'activité économique privée sous

ma propre responsabilité professionnelle en qualité de médecin spécialiste en

ophtalmologie.

6. Constater que pour ce même dossier, l'autorité

fédérale (le SEM) a déjà libéré le permis d'établissement ordinaire au

26.09.2020 en date du 30.11.2016.

II. Principalement:

1. Annuler la décision attaquée

2. M'octroyer l'autorisation d'exercer la

profession de médecin à titre d'activité économique privée sous ma propre

responsabilité professionnelle que me confèrent l'art.36 al.2 LPMed,art.5 al.2

LPMed et le titre post grade fédéral en ophtalmologie en qualité de médecin

spécialiste en ophtalmologie au centre ******** et centre ********

correspondant à l'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante

selon l'art. 2 al.2 OASA.

III. Subsidiairement.

1. Annuler la décision attaquée

2. Inviter l'autorité intimée de reconnaître et de

dire que seule l'autorisation cantonale de pratiquer délivrée le 12.06.2018 et

de prodiguer des soins à la charge de LAMaI délivrée le 19.06.2018 (art.34 al.1

LPMed) suffit dans l'exercice de profession de médecin à titre d'activité

économique privée sous ma propre responsabilité professionnelle en qualité de

médecin spécialiste en ophtalmologie sur tout le territoire de Vaud équivalent

à une autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante selon l'art.2 al.2

OASA.

3. Me permettre de compléter mes observations le

cas échéant en fonction de la réponse de ma correspondance du 01.05.2020

adressée à l'autorité.

4. Soumettre

le dossier à l'autorité intimée pour une nouvelle décision au sens des

considérants. Sous suite des frais et dépens.

(…)»

Le 9 juillet 2020, Me B.________ a informé le

Tribunal que son mandat avait pris fin.

Le 13 juillet 2020, le juge instructeur, déférant à

la demande du SMIG-NE, a informé ce dernier que le Tribunal devrait, à vues

humaines, pouvoir rendre son arrêt dans le courant de l’automne 2020.

A.________ a produit une copie des correspondances

adressées le 12 juillet 2020 au Conseiller d’Etat neuchâtelois Jean-Nathanaël

Karakash et le 29 juillet 2020 au SMIG-NE.

Dans son écriture du 31 juillet 2020, le SDE s’est

référé à sa réponse.

Le 3 août 2020, le juge instructeur a informé les

parties de ce que la cause était gardée à juger.

G.

Le 28 septembre 2020, A.________ a produit spontanément une copie de la

correspondance qu’il a adressée le même jour au SMIG-NE pour lui demander de

statuer conformément au ch. 2 de la décision du SEM du 30 novembre 2016. Le 2

octobre 2020, il a requis la suspension de la présente procédure jusqu’à ce que

les autorités du canton de Neuchâtel statuent sur sa demande.

Auparavant, le 30 septembre 2020, le juge

instructeur a invité le SDE à se déterminer sur la question de sa compétence.

Le SDE s’est déterminé sur ce point le 7 octobre 2020. Entre-temps, dans une

écriture spontanée du 6 octobre 2020, A.________ a maintenu sa réquisition

tendant à la suspension de la procédure. Il a notamment joint à cette écriture

une copie de la correspondance que les autorités du marché du travail canton de

Genève lui ont adressées le 24 septembre 2019, dans laquelle ces dernières lui

rappellent qu’il n’est pas en droit d’exercer une activité dans ce canton.

Par avis du 8 octobre 2020, le juge instructeur a

refusé de faire droit à la réquisition de suspension et a informé les parties

que l’arrêt serait rendu, dès que l’état du rôle le permettrait.

A.________ s’est exprimé en dernier lieu le 27

octobre 2020.

H.

Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérants

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure administrative est applicable

aux décisions rendues en application de la LEI ainsi qu'aux recours contre

lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente,

le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art.

79.

de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Aux termes de l’art. 79 al. 2 LPA-VD, le recourant ne peut pas

prendre des conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée (1ère

phrase). Il peut en revanche présenter des allégués et moyens de preuve qui

n'ont pas été invoqués jusque-là (2ème phrase).

b) La décision attaquée dans le cas d’espèce est une

décision préalable d’une autorité cantonale du marché du travail, au sens où

l’entendent les art. 11 LEI et 83 OASA. A cet égard, on rappelle que les

autorités du marché du travail prennent une décision préalable pour toute

demande concernant les autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice

d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte

durée (cf. Directives SEM I. Domaine des étrangers, dans leur version d'octobre

2013, actualisée le 1er avril 2020, ch. 4.6.1). La décision attaquée

refuse de délivrer au recourant l’autorisation d’exercer une activité

indépendante de médecin dans le canton de Vaud. Sans doute, le recourant

critique cette décision, dont il demande principalement l’annulation.

Toutefois, il a également pris, pour la première fois devant la CDAP, une série

de conclusions en constatation (ch. 2 à 4 de son recours; ch. 2 à 6 de ses

écritures du 2 juillet 2020), dont l’autorité intimée n’a pas été saisie dans

la demande de permis et qui sortent du cadre de la décision attaquée. Ces

conclusions, exorbitantes au litige, sont dès lors irrecevables.

3.

Le recourant est ressortissant d’un Etat avec lequel la Suisse n’est

liée par aucune convention, de sorte que les conditions de la délivrance d’une

autorisation de séjour reposent exclusivement sur le droit interne, soit la LEI

et ses ordonnances d’application.

4.

a) A titre préliminaire, on rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1

LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 83 al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une

première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative,

l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour

exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud,

cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp.

b) En la présente espèce, le recourant a saisi le

SDE d’une demande d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité

lucrative dans le canton de Vaud. Il n’entend pas y exploiter pas son propre

cabinet mais exercer sa profession de médecin ophtalmologue exclusivement au

travers d’D.________, dans les cabinets que cette dernière exploite à ********

et à ********. Dès lors, il appartenait au recourant de s’annoncer lui-même

auprès de l’autorité compétente du lieu où l’activité indépendante sera exercée.

Or, c’est bien dans le canton de Vaud qu’il entend exercer à titre principal,

voire exclusif, son activité indépendante. Dans ces conditions, il n’y a guère

de doute sur la compétence de l’autorité intimée de pouvoir statuer sur la

demande.

c) Le recourant est cependant domicilié dans le

canton de Neuchâtel, d’où il paraît également organiser les tâches

administratives que requiert l’exercice de son activité indépendante. En outre,

il a déjà saisi les autorités du canton de Genève d’une précédente demande

d’autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative indépendante.

On relève, par analogie, que pour les réfugiés reconnus, titulaires d’une

autorisation de séjour, et ceux – de même que les autres étrangers – au

bénéfice d’une admission provisoire, l’indépendant actif dans plusieurs lieux

d’activité ne s’annonce qu’une fois, mais les différents lieux d’activité sont

à mentionner sur le formulaire d’annonce. L’annonce est à transmettre à

l’autorité cantonale compétente du lieu habituel où le travail est fourni ou du

point de départ du travail quotidien (cf. Directives SEM, ch. 4.8.5.1.2; cf. en

outre, toujours par analogie, pour l’activité lucrative d'une durée maximale de

quatre mois sur une période de douze mois [art. 19, al. 4, let. a, OASA], ch.

4.2.2.1.4). On aurait pu, dans ces conditions, se demander si la compétence du

SDE de statuer sur une nouvelle demande au contenu similaire à celle dont les

autorités genevoises ont été saisies était bien donnée; quoi qu’il en soit, on

répondra à cette question par l’affirmative. En l’occurrence, le recourant n’a

saisi précédemment d’une demande, au sens des art. 11 LEI et 83 OASA, que les

autorités du marché du travail du canton de Genève, où il s’est déjà annoncé;

toutefois ces dernières ne sont pas entrées en matière sur sa demande (cf.

arrêt 2D_38/2019 du 29 août 2019). Ainsi, le recourant n’était pas

antérieurement au bénéfice d’un permis lui permettant d’exercer une activité en

Suisse lorsque l’autorité intimée a statué. Dès lors, il y a lieu de considérer

que l’autorité intimée était bien la première autorité cantonale du marché du travail

à devoir examiner au fond si les conditions de la délivrance d’une autorisation

d’exercer une activité lucrative étaient ou non réalisées par le recourant. Sa

compétence pour statuer en la présente matière était donc donnée, pour ce motif

également.

5.

a) Le recourant se prévaut des art. 36 al. 1 et 55a al. 2 de la loi

fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal ; RS 832.10),

ainsi que des art. 34 et 36 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les

professions médicales universitaires (LPMéd; RS 811.11). Il fait valoir que ces

textes, qui règlent le droit d'exercer la profession de médecin à titre

d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle sur

tout le territoire suisse, lui conféreraient le droit à une autorisation de

séjour avec activité lucrative. C’est du reste l’argumentation principale qu’il

développe à l’appui de son recours contre la décision attaquée; le recourant se

méprend toutefois. Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral dans l’arrêt

2C_611/2019 précité, consid. 1.2, le droit d'exercer la profession de médecin

régi par la LPMéd et les droits cantonaux ne se confond pas avec le droit

d'obtenir une autorisation de séjour régi par la LEI. Il en va de même de la

LAMal qui, pas davantage que la LPMéd, ne contient de renvoi à la LEI, de sorte

que chacune de ces lois énonce des prescriptions valant pour leur propre

domaine d'application, auxquelles le recourant est ainsi tenu de répondre

séparément (ibid.). Du reste, l’art. 7 OASA dispose expressément sur ce point

que les autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi

que les autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer

une profession, ne remplacent pas l’autorisation relevant du droit des

étrangers octroyée en vue d’exercer une activité lucrative (1ère

phrase). Si l’étranger ne dispose pas encore de cette dernière autorisation,

une réserve sera mentionnée dans l’autorisation relative à l’exercice d’une

profession (2ème phrase).

b) En l'espèce, le recourant a, certes, obtenu le

droit d'exercer la profession de médecin à titre d'activité économique privée

sous sa propre responsabilité professionnelle dans le canton de Vaud; cette

autorisation n’a pas à être discutée ici, même si elle est dépourvue de la

réserve exprimée à l’art. 7, 2ème phrase, OASA. Pour autant, il ne

peut en déduire aucun droit à séjourner en Suisse en y exerçant une activité

lucrative. On ne voit pas en quoi le recourant pourrait retirer de l’art. 55a

al. 2 LAMal, même dans sa nouvelle teneur en vigueur du 1er juillet

2019.

au 30 juin 2021, un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour. Cette

disposition exempte de la preuve du besoin les personnes qui ont exercé pendant

au moins trois ans dans un établissement suisse reconnu de formation postgrade;

elle consacre simplement une exception à la limitation de l’admission à

pratiquer la médecine (v. sur ce point FF 2018 p. 6745s., not. 6748). Ce texte,

comme la LPMéd du reste, n’a cependant aucune portée sur le statut

administratif en Suisse du médecin de nationalité étrangère (exception faite, à

l’art. 35 LPMéd, de l’obligation d‘annonce pour les titulaires de

qualifications professionnelles étrangères qui peuvent se prévaloir de l’annexe

III de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la

Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre

circulation des personnes

[ALCP] ou de l’annexe K de la Convention du 4 janvier 1960 instituant

l’Association européenne de libre-échange [AELE], dont le recourant qui n’est

pas ressortissant communautaire, ne peut cependant retirer aucun droit). Il

importe peu à cet égard que le recourant fasse partie du registre des professions

médicales et que des autorisations cantonales de pratiquer la médecine à titre

indépendant lui aient été délivrées. Son droit à une autorisation de séjour ne

peut résulter que de l’application des conventions auxquelles la Suisse est

partie, sinon de la LEI et de ses ordonnances d’application, à l’exclusion de

tout autre texte de loi. En outre, il n’y a aucune place ici pour la liberté

économique, garantie à l’art. 27 Cst., dont le recourant se prévaut bien à

tort.

6.

a) Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du recourant, ne

peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si

elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (cf. art. 38 al. 4

LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le conjoint de citoyennes

ou citoyens suisses (cf. Directives SEM, ch. 4.7.2.1). Les autres cas de figure

sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon

l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger peut être admis en

vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les

conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de

l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus

suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à

25.

sont remplies (let. d).

aa) De nature potestative (Kann-Vorschrift),

l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une autorisation

de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure

un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in: Code annoté de

droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [éds], Berne 2017, n. 3 ad art.

19.

LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in:

Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [éds], 5ème

éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI,

dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour

initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il

peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour

chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent

délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums

fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 110 pour le canton de Vaud

en 2020).

Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en

dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui

créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités

reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),

les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3

let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan

international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de

relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont

l'activité est indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

bb) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le

domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). D'après

les Directives du SEM, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de

séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises selon l'art.

19.

LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour

le marché suisse du travail (intérêts économiques du pays). Il est considéré

que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation

lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie

régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour

la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de

nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1; TAF C-4160/2013 du 29

septembre 2014 consid. 5.3). Selon la doctrine, l'activité indépendante prévue

doit être associée à des effets utiles pour l'économie suisse; il faut prendre

en considération la situation générale de la branche et du marché concernés;

l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger

offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable

et qui n'est pas déjà fournie en surabondance. L'admission de l'étranger ne

doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts individuels ou uniquement le

maintien ou le renouvellement structurel d'une branche (Uebersax, op. cit., n.

11.

ad art. 19 LEI; Spescha, op. cit., n. 1 ad art. 19 AIG).

cc) Afin de permettre à l'autorité d'examiner les

conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise

(cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées

des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et

d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur

les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de

l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités

de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et

le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises

sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du

registre du commerce doit être joint (Directives du SEM, ch. 4.7.2.3; voir

aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).

b) En la présente espèce, le recourant n’est

titulaire d’aucune autorisation de séjour, puisque le permis de séjour dont il

bénéficiait pour pouvoir suivre une formation en Suisse est arrivé à échéance

le 31 mai 2016 et que depuis lors, sa demande de renouvellement a fait l’objet

d’une décision négative de la part des autorités neuchâteloises, aujourd’hui définitive

et exécutoire. C’est par conséquent à juste titre que sa demande a été examinée

à l’aune de l’art. 19 LEI.

aa) Au préalable, c’est en vain que le recourant se

plaint d’une violation de son droit d’être entendu. On rappelle qu’une autorité

viole le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. lorsqu'elle ne

respecte pas son obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable

puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour

satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins

brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa

décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits,

moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se

limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF

138.

I 232 consid. 5.1 p. 237; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). L'essentiel est

que la décision indique clairement les faits qui sont établis et les déductions

juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (ATF 142 II 154

consid. 4.2 p. 157; 135 II 145 consid. 8.2 p. 153). Sans doute, la décision

attaquée est sommairement motivée. Il n’en demeure pas moins qu’elle renferme

l’essentiel, puisqu’il y est expressément indiqué que la demande ne remplit pas

la condition relative aux intérêts économiques, qui résulte de l’art. 19 let. a

LEI. Du reste, le recourant ne s’est guère mépris sur la portée de cette

décision puisque non seulement il a pu l’attaquer en temps utile, mais par surcroît

il s’est exprimé à nombreuses et réitérées reprises sur son contenu.

bb) Après avoir obtenu un diplôme fédéral de

médecin, le recourant a obtenu le titre postgrade fédéral de médecin

spécialiste en ophtalmologie FMH. Il est autorisé à pratiquer la médecine dans

le canton de Vaud, à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité

professionnelle. Depuis le 28 juin 2018, le recourant collabore, dans le cadre

d’un contrat de mandat, avec D.________, qui exploite plusieurs centres, dont

un à ******** et l’autre, à ********. Il ressort du site Internet de ce centre

qu’il s’agit d’un centre ophtalmologique «(…)de pointe, réunissant les

techniques les plus avancées ainsi que des chirurgiens expérimentés dans le

domaine de la chirurgie de la myopie, de l’astigmatisme, de l’hypermétropie et

de la presbytie, ce qui en fait un leader dans le domaine de la chirurgie

ambulatoire et laser» (source: www.centreoeilvaud.ch). Du reste, plusieurs

médecins y exercent leur activité et pas seulement le recourant. En outre, le

recourant envisage de créer ultérieurement son propre cabinet médical d’ophtalmologie,

mais il n’en dit pas davantage, bien qu’il ait été requis par l’autorité

intimée de produire un plan d’exploitation. On ignore tout de l’ampleur de

l’investissement qu’il prévoit à cet égard, tout comme le chiffre d’affaires et

le bénéfice escomptés demeurent, à ce stade, largement inconnus. Le recourant

consacre, on l’a déjà dit, l’essentiel de son argumentaire à mettre en avant un

droit à une autorisation de séjour, qu’il ne détient nullement, et à contester à

l’autorité intimée la compétence de statuer sur sa demande. Or, cette dernière

n’est nullement liée par les décisions prises par d’autres autorités de

délivrer un diplôme au recourant et de l’autoriser à pratiquer sa profession

dans le canton de manière indépendante et sous sa propre responsabilité. Par

conséquent, on ne saurait dire que l’autorité intimée ait abusé de sa liberté

d’appréciation en estimant que le recourant n'avait pas établi que son projet

engendrerait des retombées positives durables pour l'économie suisse et celle

du canton de Vaud en particulier. Il appartenait à cet égard au recourant de

démontrer qu’il existe, dans le secteur médical de l’ophtalmologie, une demande

non négligeable pour une prestation qui n'est pas déjà fournie en surabondance.

Or, bien qu’il se soit exprimé à plusieurs reprises, il ne dit mot de ce qui

précède. On relève pourtant que le canton de Vaud est déjà doté de nombreux

cabinets d’ophtalmologie et le recourant ne fait pas état d’une spécialisation

particulière dans ce domaine. Par comparaison, s’agissant d’une demande

d’autorisation de séjour avec exercice d’une activité lucrative dépendante (cf.

art. 18 LEI), le SEM souligne, dans ses directives, qu’au vu de la situation

régnant actuellement sur le marché de l’emploi (limitation du nombre des médecins,

offre pléthorique de prestations médicales), des exceptions au principe de

recrutement selon l’art. 21 LEI ne sont accordées qu’aux médecins disposant

d’une formation spécialisée complète dans des disciplines dont l’ophtalmologie

ne fait pas partie (Directives SEM, ch. 4.7.8.1.1). Le fait que le recourant

doive assumer un tour de garde est la conséquence de l’autorisation qui lui a

été délivrée par le Médecin cantonal; cette circonstance n’est pas constitutive

d’un intérêt économique particulier. On rappelle que l’art. 90 al. 1 LEI impose

à l’étranger de collaborer à la constatation des faits déterminants pour son

application et en particulier de fournir des indications exactes et complètes

sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a). Il

n’appartient dès lors pas à l’autorité intimée, et encore moins au Tribunal, de

se substituer au recourant, dès l’instant où ce dernier ne fait état d’aucun

argument propre à justifier sa demande sous l’angle de l’art. 19 LEI.

cc) On relève par ailleurs que le recourant tente,

en vain, depuis de nombreuses années, notamment par la politique du fait

accompli, de s'installer en Suisse au terme de sa formation, en dépit du fait

qu’il ait perçu, pour y effectuer ses études, une bourse des autorités de son

pays d’origine (cf. les faits retenus dans l’arrêt du Tribunal administratif

fédéral [ATAF] F-7722/2016 du 23 avril 2019). On constate en outre que le

recourant, qui a déjà saisi les autorités du canton de Genève d’une demande au

contenu identique, se prévaut de la pratique de la médecine dans ce canton; or,

les autorités genevoises ne sont pas entrées en matière sur sa demande de

délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative (cf. à cet

égard, arrêt TF 2D_38/2019 précité). La décision attaquée ne souffre par

conséquent d’aucune critique et c’est en vain que le recourant invoque une

inégalité de traitement. On ne voit pas dans le seul fait allégué que deux

cents ressortissants étrangers exerceraient actuellement la médecine en Suisse

que la décision attaquée serait constitutive de discrimination à son égard.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la

mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de la décision attaquée. Le

sort du recours commande que le recourant en supporte les frais (art. 49 al. 1,

91.

et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art.

55.

al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, du 12 février 2020, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 octobre 2020

Le

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.