Approbation et mise en oeuvre de la Convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels (Convention de Lanzarote).

Avant-projet envoyé en consultation

Département fédéral de justice et police

Approbation et mise en œuvre de la convention du 25 octo- bre 2007 du Conseil de l’Europe sur la protection des en- fants contre l’exploitation et les abus sexuels

Avant-projet et rapport explicatif

Office fédéral de la justice Berne, août 2011

Condensé La convention du 25 octobre 2007 du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels est entrée en vigueur le 1er juillet

2010. C’est la première fois qu’une convention internationale prévoit des règles

globales pour poursuivre pénalement l’ensemble des formes d’abus sexuels com- mis sur des enfants. La Suisse satisfait déjà largement aux exigences de la convention. Quelques lacunes subsistent toutefois, qui rendent nécessaire une révision du code pénal. La convention a pour but de renforcer la lutte contre l’exploitation et les abus sexuels concernant des enfants et de protéger ces derniers contre ces formes d’agression. Elle met plus particulièrement l’accent sur les droits des victimes mineures et leur protection. La convention prévoit des dispositions pénales matériel- les réprimant notamment les abus d’ordre sexuel commis sur des enfants, la prosti- tution enfantine, la pornographie enfantine et la participation d’enfants à des repré- sentations pornographiques. Elle prend en compte les nouvelles technologies et méthodes utilisées pour commettre des infractions d'ordre sexuel, comme la sollici- tation d’enfants à des fins sexuelles sur Internet ("grooming"). Elle renforce par ailleurs la lutte contre le tourisme sexuel visant des enfants, en prévoyant que les Etats signataires poursuivent pénalement certaines infractions commises à l’étranger, même si elles n’y sont pas punissables. La convention prévoit également une palette de mesures préventives. Les Etats signataires s’engagent notamment à instaurer des programmes de prévention et d’intervention pour les auteurs d’infractions d’ordre sexuel, à prendre des mesures en matière de recrutement et de formation des personnes ayant des contacts directs avec les enfants, à offrir des programmes de soutien aux victimes et à proposer aux enfants des services de conseil par téléphone et par Internet. La convention prévoit d’autres mesures en matière de procédure pénale, destinées notamment à garantir la protection des victimes mineures (préservation de l’anonymat, protection de la sphère privée, etc.). Enfin, elle pose les principes d’une coopération internationale en matière pénale, en vue de rendre plus rapide et plus efficace la collaboration entre les Etats signatai- res.

Le droit suisse satisfait déjà largement aux exigences de la convention. Certaines lacunes subsistent toutefois, qu’il s’agit d’éliminer. Un nouvel art. 196 CP est donc prévu (voir ch. 2.6.2.3), qui réprimera à l’avenir le recours aux services sexuels proposés contre rémunération par des mineurs de 16 à 18 ans. Ce nouvel article met notamment en œuvre la motion 09.3449 Kiener-Nellen "Réprimer le recours aux services sexuels de prostituées mineures". Une autre modification concerne l’encouragement à la prostitution de personnes mineures, qui va également devenir punissable (art. 195, let. a, 2e partie, CP, voir ch. 2.6.2.2). Dans le domaine de la pornographie enfantine, il apparaît nécessaire de protéger d’une participation à des représentations pornographiques l’ensemble des mineurs, y compris les 16 à 18 ans (art. 197, ch. 3, 3bis, 4, CP, voir ch. 2.6.3.2). Le recrutement de personnes mineures pour qu’elles participent à une représentation pornographique et le fait de favoriser une telle participation vont également devenir punissables (art. 197, ch. 2bis, CP,

voir ch. 2.6.4.1). Enfin, les nouvelles infractions prévues rendent nécessaire une modification des art. 5, al. 1 et 3, CP (actes d’ordre sexuel avec des personnes mineures commis à l’étranger) et 97, al. 2, CP (prescription de l’action pénale). La convention vise à harmoniser les législations nationales sur le continent et au- delà, à uniformiser dans ce domaine la poursuite pénale au niveau européen, et à intensifier, tout en les simplifiant, la collaboration et l’échange d’informations entre les Parties. La Suisse adhère pleinement à ces objectifs, qui répondent à ses intérêts.

1 Présentation de la convention 8

1.1 Contexte 8

1.2 Aperçu du contenu de la convention 8

1.3 Appréciation 10

1.4 Compatibilité avec le droit de l’UE 10

2 Les dispositions de la convention et leur relation avec

la législation suisse 10

2.1 Chapitre I Objet, principe de non-discrimination et

définitions 10

2.2 Chapitre II Mesures préventives 12

2.2.1 Remarques générales 12

2.2.2 Art. 4 Principes 13

2.2.3 Art. 5 Recrutement, formation et sensibilisation des

personnes travaillant au contact des enfants 13

2.2.4 Art. 6 Education des enfants 19

2.2.5 Art. 7 Programmes ou mesures d'intervention

préventive 22

2.2.6 Art. 8 Mesures à l'égard du public 22

2.2.7 Art. 9 Participation des enfants, du secteur privé, des

médias et de la société civile 24

2.3 Chapitre III Autorités spécialisées et instances de

coordination 26

2.3.1 Art. 10 Mesures nationales de coordination et de

collaboration 26

2.4 Chapitre IV Mesures de protection et assistance aux

victimes 29

2.4.1 Art. 11 Principes 29

2.4.2 Art. 12 Signalement des soupçons d'exploitation ou

d'abus sexuels 30

2.4.3 Art. 13 Services d'assistance 30

2.4.4 Art. 14 Assistance aux victimes 31

2.5 Chapitre V Programmes ou mesures d'intervention 32

2.5.1 Art. 15 Principes généraux 32

2.5.2 Art. 16 Destinataires des programmes et mesures

d'intervention 34

2.5.3 Art. 17 Information et consentement 35

2.6 Chapitre VI Droit pénal matériel 35

2.6.1 Art. 18 Abus sexuels 35

2.6.2 Art. 19 Infractions se rapportant à la prostitution

enfantine 38

2.6.2.1 Droit en vigueur 38

2.6.2.2 Révision du code pénal 41

2.6.3 Art. 20 Infractions se rapportant à la pornographie

enfantine 43

2.6.3.1 Droit en vigueur 43

2.6.3.2 Révision du code pénal 44

2.6.4 Art. 21 Infractions se rapportant à la participation

d’un enfant à des spectacles pornographiques 46

2.6.4.1 Droit en vigueur 46

2.6.4.2 Révision du code pénal 48

2.6.5 Art. 22 Corruption d’enfants 49

2.6.6 Art. 23 Sollicitation d’enfants à des fins sexuelles

("grooming") 49

2.6.6.1 Exigences de la convention 49

2.6.6.2 Droit en vigueur 50

2.6.6.3 Création d’une nouvelle infraction? 50

2.6.7 Art. 24 Complicité, instigation et tentative 51

2.6.8 Art. 25 Compétence 52

2.6.9 Art. 26 Responsabilité des personnes morales 54

2.6.10 Art. 27 Sanctions et mesures 56

2.6.11 Art. 28 Circonstances aggravantes 57

2.6.12 Art. 29 Condamnations antérieures 57

2.7 Chapitre VII Enquêtes, poursuites et droit

procédural 58

2.7.1 Art. 30 Principes 58

2.7.2 Art. 31 Mesures générales de protection 59

2.7.3 Art. 32 Mise en œuvre de la procédure 62

2.7.4 Art. 33 Prescription 63

2.7.4.1 Droit en vigueur 63

2.7.4.2 Révision du code pénal 63

2.7.5 Art. 34 Enquêtes 64

2.7.6 Art. 35 Auditions de l'enfant 65

2.7.7 Art. 36 Procédure judiciaire 66

2.8 Chapitre VIII Enregistrement et conservation de

données 67

2.8.1 Art. 37 Enregistrement et conservation des données

nationales sur les délinquants sexuels condamnés 67

2.9 Chapitre IX Coopération internationale 68

2.9.1 Art. 38 Principes généraux et mesures de coopération

internationale 68

2.10 Chapitre X Mécanisme de suivi (art. 39 à 41) 69

2.11 Chapitre XI Relation avec d’autres instruments

internationaux (42 à 43) 70

2.12 Chapitre XII Amendements à la Convention (art. 44) 70

2.13 Chapitre XIII Clauses finales (art. 45 à 50) 70

2.14 Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM) 71

3 Conséquences 71

3.1 Conséquences pour la Confédération 71

3.2 Conséquences pour les cantons 71

4 Rapport avec le programme de la législature 71

5 Aspects juridiques 71

5.1 Constitutionnalité 71

1 Présentation de la convention

1.1 Contexte

L’exploitation sexuelle des enfants et les abus sexuels commis sur des enfants font partie des pires formes de violence qui soient. Même s’il n’existe pas en Europe de statistiques globales et fiables sur les abus sexuels commis sur des enfants, il est probable que le nombre de cas dénoncés à la police ou aux services sociaux soit nettement moins élevé que celui des cas réels. Les données dont disposent les Etats membres du Conseil de l’Europe montrent clairement que la majorité des abus sexuels commis sur des enfants le sont par des personnes de leur entourage. Cela explique pourquoi les victimes ont si souvent de la peine à se confier. Le but de la convention est de mieux protéger les enfants des abus sexuels à l’échelon européen. Cela fait plus de 15 ans que le Conseil de l’Europe lutte contre l’exploitation et les abus sexuels concernant des enfants. Il s’est montré très actif lors des trois congrès mondiaux contre l’exploitation sexuelle des enfants à des fins commerciales qui se sont tenus à Stockholm en 1996, à Yokohama en 2001 et à Rio de Janeiro en 2008. Le 27 septembre 2002, l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adopté la résolution 1307 concernant l’exploitation sexuelle des enfants. Les chefs d’Etat et de gouvernement des Etats membres ont confirmé cette déclaration de principe lors de leurs 2e et 3e rencontres au sommet, à Strasbourg en novembre 1997 et à Varsovie en mai 2005. Lors de ce dernier sommet, le Conseil de l’Europe a fait une priorité absolue de la protection des enfants contre toutes les formes de violence et a élaboré un plan d’action à cet égard. Il a ensuite lancé le programme "Construire une Europe pour et avec les enfants", qui a pour principaux objectifs l’élaboration et la mise en œuvre de stratégies nationales visant à protéger les droits de l’enfant d’une part, et à prévenir la violence contre les enfants d’autre part. De septembre 2006 à mars 2007, un comité d’experts institué par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a élaboré la convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels (convention de Lanzarote). Cette convention a été ouverte à la signature le 25 octobre 2007 lors de la Conférence des Ministres européens de la justice qui s’est tenue à Lanzarote. La Suisse y a apposé sa signature le 16 juin 2010. La convention est entrée en vigueur

le 1er juillet 2010. Treize pays l’ont ratifiée à ce jour1.

1.2 Aperçu du contenu de la convention

La convention de Lanzarote est le premier et pour l’heure unique accord internatio- nal qui déclare pénalement punissables toutes les formes d’abus sexuels commis sur des enfants. Elle est directement inspirée de la décision-cadre du Conseil de l’UE du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie2 (décision-cadre de l’UE). Cette convention vise à instaurer au

1 Les textes de la convention et du rapport explicatif du Conseil de l’Europe peuvent être consultés à l’adresse http://conventions.coe.int/Treaty/FR/treaties/Html/201.htm.

2 En vigueur depuis le 20 janvier 2004; http://eur-

niveau européen un arsenal le plus complet possible, également au niveau préventif, de mesures pour protéger le développement sexuel des enfants et des adolescents. Principalement axée sur les droits et la protection des victimes mineures, elle prévoit de renforcer la lutte contre l’exploitation et les abus sexuels concernant les enfants. Ses rédacteurs ont tenu à élaborer un instrument plus ambitieux que les textes exis- tants dans ce domaine au niveau international3. La convention oblige les Parties à rendre punissables des actes traditionnellement réprouvés, notamment les abus sexuels (art. 18), les infractions se rapportant à la prostitution enfantine (art. 19), les infractions se rapportant à la pornographie enfan- tine (art. 20) et les infractions se rapportant à la participation d’un enfant à des spectacles pornographiques (art. 21). Prenant en compte les nouvelles formes de délits sexuels rendues possibles par les nouvelles technologies et en particulier par Internet, elle demande que soit également rendue punissable la sollicitation d’enfants à des fins sexuelles sur Internet4, en anglais "grooming" (art. 23). Les Parties sont par ailleurs tenues de prendre les mesures nécessaires pour garantir que l’application de leur compétence juridictionnelle à leurs propres ressortissants ne soit pas subor- donnée à la condition que les faits soient également punissables au lieu où ils ont été commis (art. 25, par. 4). Cette disposition doit permettre de lutter efficacement contre le tourisme sexuel visant les enfants. La convention met également l’accent sur la prévention des délits sexuels contre les enfants (art. 4 à 9 et 15 à 17). Elle oblige à cet effet les pays signataires à mettre en œuvre des programmes de préven- tion et d’intervention pour les auteurs de délits sexuels et à prendre des mesures spéciales dans le domaine du recrutement et de la formation continue des personnes travaillant en contact direct avec des enfants. La convention règle également la protection des victimes (art. 11 à 14), en obligeant notamment les Parties à établir des programmes d’assistance aux victimes, à prendre des mesures facilitant le signa- lement des soupçons d’exploitation ou d’abus sexuel et à mettre en place, à l’intention des enfants, des permanences téléphoniques et des services de soutien sur

Internet. Elle demande également que des règles de procédure pénale soient prévues (art. 30 à 36) afin de garantir la protection des enfants dans les procédures pénales (protection de leur identité, de leur sphère privée, etc.). Enfin, la convention prévoit la mise en place de règles de coopération internationale (art. 38) et d’un mécanisme de suivi (art. 39 à 41).

3 Nous ne mentionnerons ici que les principaux actes: convention de l’ONU du 20 no- vembre 1989 relative aux droit de l’enfant, RS 0.107; protocole facultatif du 25 mai 2000 à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, RS 0.107.2; convention du 23 novembre 2001 du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité (STCE n° 185). 4 La sollicitation d’enfants à des fins sexuelles sur Internet consiste généralement en un dialogue en ligne au cours duquel un adulte s’entretient avec un enfant en vue de l’inviter, après l’avoir mis en conditions, à une rencontre pour se livrer avec lui à des ac- tes d’ordre sexuel.

1.3 Appréciation

La convention se caractérise par une approche globale de la lutte contre l’exploitation et les abus sexuels concernant des enfants et des adolescents. Elle vise en premier lieu à améliorer la protection de ces derniers contre ce genre d’infractions et le risque de tomber dans la prostitution et à renforcer l’arsenal permettant de lutter contre la pédopornographie. La Suisse partage l’intérêt des autres pays signataires à la réalisation des buts de la convention, à savoir l’harmonisation des législations nationales (au niveau européen d’abord, à une échelle plus large ensuite), l’harmonisation, au niveau européen, des normes fondant la poursuite pénale des infractions visées, et l’intensification et la simplification de la collaboration et de l’échange d’informations entre les Parties.

1.4 Compatibilité avec le droit de l’UE

La mise en œuvre de la convention de Lanzarote ne pose pas de problème du point de vue de la compatibilité du droit suisse avec le droit de l’UE, étant donné que la décision-cadre de cette dernière5 aborde les mêmes thèmes. Plusieurs membres de l’UE sont déjà parties à la convention, et plusieurs autres ont commencé à la mettre en œuvre.

2 Les dispositions de la convention et leur relation avec la

législation suisse

2.1 Chapitre I Objet, principe de non-discrimination et

définitions

2.1.1 Art. 1 Objet

En vertu de son article premier, la convention a pour objet de prévenir et de combat- tre l’exploitation et les abus sexuels concernant des enfants (par. 1, let. a), de proté- ger les droits des enfants victimes d’exploitation et d’abus sexuels (par. 1, let. b) et de promouvoir la coopération nationale et internationale contre ces infractions (par. 1, let. c). Elle prévoit au par. 2 un mécanisme de suivi spécifique devant permettre une mise en œuvre efficace de ses dispositions par les Parties.

2.1.2 Art. 2 Principe de non-discrimination

Le principe de non-discrimination prévu à l’art. 2 oblige les Parties à appliquer la convention en traitant les victimes de manière égale, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, l’orientation sexuelle, l’état de santé, l’existence d’un handicap ou toute autre situation. Cette définition de la notion de

5 Cf. note 2.

non-discrimination est conforme au principe défini à l’art. 14 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales6. Le principe de non-discrimination est également inscrit dans le droit suisse. L’art. 8, al. 2, de la Constitution7 dispose que nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. La Suisse satisfait donc aux exigences définies à l'art. 2 de la Convention.

2.1.3 Art. 3 Terminologie

Définition du terme "enfant" La Convention désigne par le terme "enfant" toute personne âgée de moins de 18 ans (let. a)8. Cette limite correspond à l’âge de la majorité civile, fixée en Suisse à 18 ans9. Le droit pénal en matière sexuelle applique quant à lui un âge différencié. L’art. 187, ch. 1, CP fixe à 16 ans l’âge de la majorité sexuelle. Sont punissables tous les actes d’ordre sexuel commis sur des enfants de moins de 16 ans, si l’auteur a plus de trois ans de plus que la victime (art. 187, ch. 1 et 2, CP). Cette limite vise à assurer à l’enfant un développement paisible jusqu’à ce qu’il ait atteint la maturité nécessaire pour consentir de manière responsable à des actes d’ordre sexuel10. Certaines dispositions réprimant des infractions d’ordre sexuel dérogent néanmoins à l’âge de la majorité sexuelle et protègent l’ensemble des personnes mineures, ce qui inclut le groupe des 16 à 18 ans. C’est le cas de l’encouragement à la prostitution (art. 195 CP) et des actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188 CP), qui sont passibles d’une poursuite pénale si la victime n’a pas encore 18 ans révolus. Les infractions d’ordre sexuel telles que la contrainte sexuelle et le viol sont pénalement répréhensibles quel que soit l’âge de la victime. Selon le droit suisse, l’enfant sexuellement majeur peut néanmoins se prostituer et participer à la fabrica- tion de matériel pornographique, à condition qu’il ait consenti à l’acte de son plein gré et en toute connaissance de l’ensemble des circonstances. On a affaire dans ces

6 CEDH, RS 0.101. Cf. ch. 41 ss du rapport explicatif relatif à la convention. Le principe de non-discrimination figure également dans d’autres conventions internationales, plus particulièrement dans la charte des Nations Unies (art. 1, par. 3), dans les deux pactes de l’ONU de 1966 relatifs aux droits de l’homme (art. 2, par. 2, et 3, Pacte I de l’ONU, et art. 2, par. 1, Pacte II de l’ONU). On le trouve encore dans d’autres conventions de por- tée universelle consacrées à des formes de discrimination spécifiques.

7 Cst., RS 101

8 Cf. convention de l’ONU du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, RS 0.107; protocole facultatif du 25 mai 2000 à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, RS 0.107.2; convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains, STCE n° 197, signé par la Suisse le 8 septembre 2008.

9 Art. 14 du Code civil (CC), RS 210.

10 Message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal mi- litaire (infractions contre la vie et l’intégrité corporelle, les mœurs et la famille), FF 1985 II 1080.

cas-là à des actes d’ordre sexuel librement consentis entre personnes sexuellement majeures. En résumé, on peut dire que l’âge de la majorité sexuelle (âge de protection) n’est pas seul déterminant de la légalité d’un acte d’ordre sexuel légal avec un mineur. La nature de l’acte, la différence d’âge entre les participants et la question du consen- tement (libre et juridiquement valable) entrent aussi en ligne de compte. Il ne faut pas négliger le fait qu’un enfant peut être mis sous pression, poussé ou influencé de différentes manières pour qu’il donne son accord à une relation sexuelle. L’approche choisie par le droit suisse satisfait aux exigences de la Convention, à quelques exceptions près. Ces exceptions concernent notamment le recours à des services sexuels fournis contre rémunération par des mineurs de 16 à 18 ans, qu’il s’agit de rendre punissable (cf. ch. 2.6.2.3). Une autre modification nécessaire est le relèvement de 16 à 18 ans de l’âge rendant applicable l’art. 197 CP (pornographie; cf. ch. 2.6.3). Définition des termes "exploitation et abus sexuels concernant des enfants" Les termes "exploitation et abus sexuels concernant des enfants" recouvrent l’ensemble des infractions définies aux art. 18 à 23 de la convention (let. b). Définition du terme "victime" Le terme "victime" désigne tout enfant victime d’exploitation ou d’abus sexuels (let. c). Selon l’art. 1 de la loi du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes11 et l’art. 116 du Code de procédure pénale12, est victime toute personne qui a subi, du fait d’une infraction, une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle. Il faut que la victime ait réellement été touchée dans son intégrité pour pouvoir obtenir une aide et se voir accorder des droits spéciaux dans le cadre de la procédure pénale. Le fait que la convention ne précise pas la nature de cette atteinte ni les conditions d’octroi d’une aide semble indiquer que les Parties ont toute latitude pour légiférer dans ce domaine. La LAVI et le CPP sont à cet égard compatibles avec la conven- tion.

2.2 Chapitre II Mesures préventives

2.2.1 Remarques générales

Le chapitre consacré aux mesures préventives occupe une place de premier rang dans la convention. Lors de l'élaboration de celle-ci, les Etats membres ont constaté que la lutte contre l'exploitation et les abus sexuels concernant des enfants passait obligatoirement par la mise en place de programmes et de structures permettant d'intervenir en amont des infractions. Nous présentons ci-après les mesures adoptées en Suisse.

11 LAVI, RS 312.5 12 CPP, RS 312

2.2.2 Art. 4 Principes

Aux termes de l'art. 4, chaque Partie prend les mesures législatives ou autres néces- saires pour prévenir toute forme d'exploitation et d'abus sexuels concernant des enfants et pour protéger ces derniers. Cet article a un caractère purement program- matoire. Il s'inscrit dans le contexte des dispositions qui suivent, plus concrètes.

2.2.3 Art. 5 Recrutement, formation et sensibilisation des

personnes travaillant au contact des enfants Le par. 1 oblige les Parties à prendre des mesures pour promouvoir la sensibilisation à la protection et aux droits de l'enfant des personnes amenées à avoir des contacts réguliers avec des enfants dans les secteurs de l'éducation, de la santé, de la protec- tion des enfants et de la jeunesse, de la justice, de la poursuite pénale, des activités sportives, culturelles et de loisirs. Le par. 2 les enjoint à faire en sorte que les per- sonnes visées au par. 1 aient une connaissance adéquate de l'exploitation et des abus sexuels concernant des enfants, des moyens de les détecter et de la possibilité de signaler des faits suspects13. Aucune formation spécifique n'est demandée. Il revient à chaque Etat de décider comment les personnes concernées obtiendront les informa- tions requises14. Remarques générales relatives aux compétences des cantons Les art. 5 et 6 permettent aux Parties de choisir entre des mesures législatives et d'autres mesures. Cette alternative a son importance en Suisse qui, de par sa struc- ture fédérale, connaît un régime où les mesures préventives relèvent essentiellement des cantons, certains projets étant cofinancés par la Confédération. Il en résulte des règles hétérogènes. Les cantons ont été auditionnés avant la signature de la convention. Invités à se prononcer sur la signature en elle-même et sur les adaptations éventuelles que de- vraient subir les bases légales cantonales, ils ont sans exception donné leur aval à la signature, conscients du signal fort que donnerait la Suisse en matière de protection des enfants et des jeunes contre l'exploitation et les abus sexuels. Ils n'ont distingué que des besoins de révision mineurs de leurs bases légales en cas d'adhésion. Onze cantons n'ont décelé aucune nécessité d'adapter leurs bases légales. Certains ont relevé quelques aspects problématiques15. Formation continue Dans plusieurs cantons, des efforts sont entrepris pour assurer une meilleure forma- tion continue des professionnels à la problématique de la maltraitance et des abus sexuels. Les hautes écoles pédagogiques, qui assurent la formation et le perfection- nement des enseignants, proposent des cours thématiques sur la protection des

13 Art. 12, par. 2, de la convention.

14 Cf. ch. 56 du rapport explicatif relatif à la convention.

15 Cf. le rapport d'évaluation de l'audition menée auprès des cantons à l'adresse www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/themen/kriminalitaet/gesetzgebung/sexuelleausbe utung.html (uniquement en allemand). Certains cantons ont estimé qu'il n'était néces- saire de légiférer qu'en rapport avec l'art. 5, par. 3. Voir le commentaire de cet article ci- après.

enfants et des jeunes contre la violence. En mars 2011, la Fondation suisse pour la protection de l'enfant a publié un guide pratique "Maltraitance infantile – protection de l’enfant" dans le but de sensibiliser les médecins, toutes disciplines confondues. Axé sur la détection précoce, il a jusqu'ici été distribué à 20 000 praticiens. L'organi- sation est en train de préparer un autre guide qui sera, lui, destiné aux spécialistes de la petite enfance. Il existe par exemple une page d’information tenue à jour sur le site internet de la Fédération suisse pour la protection de l’enfant "Manifestations et offres de formations continues", qui mentionne les principaux cours, formations et manifestations ayant trait à la protection de l’enfance qui se tiennent en Suisse16. L’Observatoire de la maltraitance envers les enfants de l’Université de Lausanne a également parmi ses objectifs l’organisation de réunions de formation et d'informa- tion ouvertes aux acteurs universitaires et non universitaires et le développement d’activités scientifiques et pédagogiques concernant la maltraitance envers les en- fants17. L’Institut universitaire Kurt Bösch en Valais18 propose une palette de forma- tions, (collaboration entre l’Institut international des droits de l’enfant IDE de l’IUKB et l’Université de Fribourg), permettant d’obtenir différents masters et diplômes en droits de l’enfant et en protection de l’enfant. Le canton de Lucerne, par l'intermédiaire de sa Fachstelle Kinderschutz, soutient la formation continue dans le domaine de la protection de l'enfance. Le Kinderschutzzentrum du canton de Saint- Gall organise diverses formations en matière de protection de l’enfance et de pré- vention des violences19. D'autres cantons déploient des offres de formation continue dans ce domaine. Des ONG20 proposent également des cours de formation en matière de prévention des abus sexuels et des maltraitances envers des enfants. Dans le domaine de l’aide aux victimes, la Confédération soutient financièrement des cours de formation du personnel, cela également dans le domaine de l’audition de l’enfant. Des formations continues sont aussi proposées aux puéricultrices, qui ont un rôle important à jouer auprès des parents en matière de prévention des abus sexuels. Prise en charge extrafamiliale d'enfants Il est primordial que les personnes et établissements qui prennent en charge des

enfants soient aptes à remplir ces fonctions. La plupart des cantons appliquent des exigences élevées pour les autorités qui octroient les autorisations et assurent la surveillance et pour les prestataires soumis à autorisation (particuliers, institutions, intermédiaires) afin de garantir qu’ils disposent des connaissances professionnelles et pratiques et de l'expérience nécessaires à l'exercice de leur activité. Une formation continue annuelle est imposée aux prestataires professionnels et il est possible de faire participer à des cours les parents de jour et les familles d'accueil. Les thèmes liés au bien de l’enfant et à la protection de l’enfant sont abordés à l'occasion de ces formations.

17 www.unil.ch/ome/page25551.html.

20 Comme Castagna ou Limita (www.castagna-zh.ch; www.limita-zh.ch).

L'adoption de l'ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d’enfants à des fins d’entretien et en vue d’adoption21 a marqué une étape importante pour la protec- tion de l’enfance. Comme les formes d’accueil se sont diversifiées, le Conseil fédé- ral a proposé une nouvelle ordonnance sur la prise en charge extrafamiliale d’enfants visant à garantir le bien des enfants pris en charge au sein d'une famille ou d'un établissement. Il a suspendu les travaux après que le Parlement a lancé une révision de l'art. 316 CC en se fondant sur l'initiative parlementaire 10.508 "Placement d'en- fants. Allègement du régime de l'autorisation". La sensibilisation et la formation des personnes en contact régulier avec des enfants sont très importantes pour améliorer la détection précoce de la violence et des abus sexuels envers les enfants en bas âge. On peut signaler comme outil le guide prati- que visant à standardiser la procédure dans les cas de maltraitance d’enfants, publié par la Commission de protection de l’enfant du canton de Zurich22. Ce guide met l’accent en particulier sur la procédure à suivre par les autorités tutélaires, les servi- ces sociaux et autres pour effectuer les investigations lors de cas relevant de la protection de l’enfant. Un autre exemple à citer dans ce domaine est le récent "Leit- faden für das Vorgehen bei Gefährdung des Kindeswohls", qui est destiné aux spécialistes travaillant avec des enfants ou des jeunes ou traitant des cas de protec- tion de l'enfant23. D'autres cantons disposent de documents semblables. Sensibilisation des parents et des personnes qui s'occupent d'enfants En matière de sensibilisation des parents mais aussi des personnes qui s’occupent d’enfants dans les secteurs relatifs aux activités sportives, culturelles et de loisirs, il convient de souligner le rôle des ONG, dont certaines reçoivent des subventions de la Confédération. On citera les suivantes à titre d'exemple: Dans le domaine de la famille et des parents, l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) soutient financièrement pro familia, qui reverse une partie des subventions à différentes institutions24. En outre, l’OFAS accorde son soutien à l’Association suisse des structures d’accueil de l’enfance (ASSAE), à l'Accueil familial de jour suisse et au Service social international.

Dans le domaine de l'enfance et de la protection de l’enfance, l’OFAS subventionne Pro Juventute, Hilfe & Beratung 147, Stiftung Kinderschutz Schweiz et Verein Netzwerk Kinderrechte Schweiz. Par l'intermédiaire du crédit "Droits de l'enfant", l'OFAS soutient des projets visant à faire connaître la convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant. Les groupes-cibles de ces projets sont les enfants, les parents et les autres personnes qui s'occupent d'enfants. Dans le domaine de la jeunesse, une subvention annuelle est accordée aux grandes associations telles que le Jungwacht-Blauring, les scouts, les

21 OPEE, RS 211.222.338 22 Kommission für Kinderschutz Kanton Zürich: Leitfaden zur Standardisierung des Ver- fahrens in Fällen von Kindsmisshandlung, 5e édition, Amt für Jugend und Berufsbera- tung Kanton Zürich, Jugend und Familienhilfe, Zurich 2006. 23 Arbeitsgruppe Kindesschutz, Amt für Soziales, Koordination Kindesschutz, canton de St-Gall, janvier 2011. 24 Fédération suisse des familles monoparentales, Formation des parents CH (FSFP), Schweizerischer Fachverband Mütter- und Väterberatung, Schweizerische Vereinigung der Elternorganisationen SVEO et Schule und Elternhaus Schweiz.

jeunesses des partis, les organisations étudiantes ou l'organisation Infoclic, qui propose une vaste palette d'offres25. Des aides financières ciblées vont à des projets nationaux et régionaux26. Certaines associations faîtières œuvrant au niveau national obtiennent des fonds par l'intermé- diaire des contrats de prestation qu'elles ont conclus avec l'OFAS27. La formation destinée aux responsables d'activités de jeunesse prépare ces derniers à s'occuper des adolescents au sein de leur association. Le financement de l'OFAS28 est similaire à celui accordé par l'Office fédéral du sport (OFSPO) dans le contexte des cours J+S. Des associations proposent des programmes de prévention, des modules de forma- tion et des conseils adaptés aux responsables d’associations de loisirs, à des clubs, entraîneurs et moniteurs de sport, à des écoles de musique, bénévoles compris. Sport Les associations sportives luttent contre les agressions sexuelles dans le domaine du sport. Swiss Olympic et l'OFSPO fournissent des informations et un soutien pratique aux jeunes, aux entraîneurs, aux responsables au sein des associations ainsi qu’aux parents. La plate-forme internet de Swiss Olympic29 propose des informations et des conseils de prévention, ainsi qu’une liste de centres de consultation. La Confédération verse des subventions annuelles à l'association faîtière Swiss Olympic et aux fédérations sportives nationales, avec lesquelles elle a conclu un contrat de prestations. Le programme Jeunesse et sport permet par ailleurs de soute- nir directement des associations ou autres organisations sportives qui proposent aux enfants et aux jeunes des cours et des camps répondant aux exigences de la Confédé- ration (offre J+S). L'OFSPO et Swiss Olympic ont convenu d'une charte définissant sept principes propres à promouvoir la santé, le respect et le fair-play dans le sport. Cette charte implique un engagement contre la violence, l'exploitation et les agres- sions sexuelles. La Confédération demande à Swiss Olympic et aux fédérations sportives nationales de consacrer au moins 15 % des subventions qu'elle leur verse à sa mise en œuvre. L'année 2004 a été marquée par le lancement d'une campagne nationale contre les agressions dans le sport. De nombreux supports d'information,

25 La page

contient une liste de toutes les organisations bénéficiant d'aides financières sous forme de forfait annuel. 26 Par ex. le séminaire sur le mobbing dans le cadre des activités de loisirs des jeunes ("Häsch Problem, Mann?") organisé par Cevi Suisse, l'"Aktion 72 Stunden" du Conseil suisse des activités de jeunesse (CSAJ), les ateliers radio pour la jeunesse de Klipp & Klang ou encore le projet "Keine Daheimnisse" de NCBI, consacré aux châtiments cor- porels. Une liste récapitulative des projets est disponible à l'adresse 27 Notamment l'Association faîtière suisse pour l'animation jeunesse en milieu ouvert AFAJ et le CSAJ. Une plate-forme Internet (www.dites-le.ch) fournit des informations sur les abus sexuels et propose des moyens d’action aux parents et aux adultes encadrant des enfants. La Fondation suisse pour la protection de l’enfant, qui est soutenue finan- cièrement par la Confédération, gère sur Internet un répertoire des différentes manifes- tations, séminaires, conférences et possibilités de formation et de formation continue existant en Suisse dans le domaine de la protection de l’enfance.

29 www.spiritofsport.ch.

adressés spécifiquement aux divers intervenants en milieu sportif30 (notamment un schéma d'intervention pour les associations) ont été élaborés dans ce cadre. Il revient aux associations d'organiser les cours et les camps J+S. L'OFSPO adopte des mesures préventives et répressives en vue d'améliorer la protection des enfants et des jeunes contre les agressions sexuelles. J+S propose également des formations pour les cadres, regroupées sous le thème "Contre les abus sexuels dans le sport". Elles s'articulent en modules dits de sensibilisation, au cours desquels les partici- pants obtiennent toutes les informations et adresses importantes. La multiplicité des mesures montre à elle seule l'importance que les autorités et la société en général accordent à la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels. La Suisse répond donc déjà aux exigences de l'art. 5, par. 1 et 2 de la convention. Conformément au par. 3, les Parties doivent prendre les mesures nécessaires à garantir que les personnes exerçant des professions dont l'exercice comporte de manière habituelle des contacts avec les enfants ou qui sont candidates à ces profes- sions n'ont pas été condamnées pour des actes d'exploitation ou d'abus sexuels concernant des enfants. Cette disposition ne s'applique pas impérativement aux activités non professionnelles ou bénévoles31. La Confédération a pris des mesures dans le domaine du droit pénal. En vertu de la délimitation des compétences cantonales et fédérales inscrite dans la Constitution, les possibilités dont elle dispose sur le plan du droit pénal pour agir sur le terrain de l'exercice d'une profession sont restreintes. Les art. 67 CP et 50 CPM attribuent au juge la compétence d'interdire l'exercice d'une profession à une personne condam- née. Le juge et les autorités de poursuite pénale ont en outre la possibilité d'édicter des règles de conduite applicables à l'activité professionnelle ou non professionnelle du condamné et de lui infliger par ce biais une interdiction de contact ou une inter- diction géographique. Ils ne peuvent cependant le faire que pour la durée du délai d'épreuve (en rapport avec une peine avec ou sans sursis et en cas de libération conditionnelle, art. 44, al. 2, 62, al. 3, 64a, al. 1, 87, al. 2, CP) ou en cas de traite- ment ambulatoire (art. 63, al. 2, CP). Les règles de conduite relèvent en outre de la

seule marge d'appréciation de l'autorité compétente (art. 94 et 95 CP). Le DPMin aussi prévoit l'instrument des règles de conduite, qui peuvent prendre la forme d'une interdiction de participer à des activités, d'une interdiction de contact ou d'une inter- diction de fréquenter certains lieux. L'autorité de jugement peut en édicter pour la durée du délai d'épreuve en prononçant conjointement une réprimande (art. 22, al. 2, DPMin), pour la durée du délai d'épreuve après la libération conditionnelle (art. 29, al. 2, DPMin) ou en relation avec une peine avec sursis ou sursis partiel (art. 35, al. 2, en relation avec l'art. 29 DPMin). Le 23 février 2011, le Conseil fédéral a envoyé en consultation un avant-projet visant à étendre l'interdiction d'exercer une profession inscrite dans le droit pénal32. Les cantons, les partis politiques et les organisations intéressées avaient jusqu'au 31

30 Jeunes, parents, entraîneurs, responsables d'associations et de fédérations et personnel sportif.

31 Cf. ch. 57 du rapport explicatif relatif à la convention.

32 http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/pressemitteilung/2011/2010-02-23/vn-ber-

mai 2011 pour prendre position. L'avant-projet propose d'instaurer une interdiction d'exercer une activité, une interdiction de contact et une interdiction géographique, de même que l'obligation de fournir un extrait du casier judiciaire pour exercer certaines activités professionnelles ou extraprofessionnelles. Ces mesures ont pour but de protéger principalement les mineurs et autres personnes particulièrement vulnérables des individus qui ont déjà été condamnés pour des infractions commises dans l'exercice d'une activité professionnelle ou extraprofessionnelle. L'interdiction ne visera plus seulement l'exercice d'une profession, mais aussi l'exer- cice d'une activité extraprofessionnelle, dans le cadre d'une association ou d'une autre organisation. Elle prendra une forme plus sévère si l'auteur a déjà commis une infraction contre des mineurs ou d'autres personnes particulièrement vulnérables, auquel cas le juge pourra prononcer une interdiction d'exercer une activité même si l'infraction n'a pas été commise dans le cadre de celle-ci. De plus, certaines infrac- tions à caractère sexuel commises contre des mineurs devront impérativement don- ner lieu à une interdiction d'exercer une activité. La durée maximale de l'interdiction sera étendue de cinq à dix ans; elle devra pouvoir être prononcée à vie dans certains cas. L'avant-projet prévoit la mise en place d'une interdiction de contact et d'une interdiction géographique sur le modèle de l'art. 28b CC. Ces interdictions figureront dans le CP, le CPM et, sous une forme modifiée, dans le DPMin, qui ne prévoit pas à l'heure actuelle d'interdiction d'exercer une profession. Pour faire respecter ces interdictions d'exercer une activité, on recourra à un extrait spécial du casier judiciaire. Il devra être demandé à toute personne recrutée pour une activité professionnelle ou extraprofessionnelle avec des mineurs ou d'autres per- sonnes particulièrement vulnérables. Les ressortissants étrangers devront produire un titre semblable provenant de leur Etat d'origine. Une nouvelle norme constitutionnelle est nécessaire pour que la Confédération puisse édicter une réglementation exhaustive en la matière. Celle-ci lui permettra de prendre des dispositions visant à protéger les mineurs et autres personnes particuliè- rement vulnérables. Le comité "Marche blanche" a déposé une nouvelle initiative populaire fédérale

"Pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants", dans laquelle il pro- pose un nouvel article constitutionnel33. Ce dernier prévoit que quiconque est condamné pour avoir porté atteinte à l'intégrité sexuelle d'un enfant ou d'une per- sonne dépendante est définitivement privé du droit d'exercer une activité profession- nelle ou bénévole en contact avec des mineurs ou des personnes dépendantes. L'ini- tiative, déposée le 20 avril 2011, a formellement abouti. Le projet de révision totale de la loi fédérale du 17 mars 1972 encourageant la gym- nastique et les sports34 prévoit d'attribuer à l'OFSPO la compétence de vérifier la bonne réputation des cadres J+S, notamment pour tenir compte d'éventuelles infrac- tions contre l'intégrité sexuelle. La nouvelle loi fournira en outre de meilleures bases légales pour repérer les délinquants sexuels et les empêcher d'exercer des activités

34 RS 415.0, nouveau titre: loi fédérale sur l’encouragement du sport et de l’activité physi- que.

dans le domaine de la jeunesse et des sports. Les Chambres fédérales ont entériné la nouvelle loi sur l'encouragement du sport lors des votes finaux le 17 juin 2011. Les modifications proposées permettront à la Suisse de répondre aux exigences de l'art. 5, par. 3, de la convention.

2.2.4 Art. 6 Education des enfants

Aux termes de cet article, les Parties prennent les mesures nécessaires pour que les enfants reçoivent, au cours de la scolarité primaire et secondaire, des informations sur les risques d'exploitation et d'abus sexuels et sur les moyens de se protéger adaptées à leur stade de développement. Il est demandé aux Parties de porter une attention particulière aux situations à risque résultant de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information et de la communication (TIC). Compétences L'instruction publique est du ressort des cantons (art. 62 Cst.). La Confédération légifère sur la formation professionnelle (art. 63 Cst). Diverses initiatives ont par ailleurs vu le jour dans ce domaine à l'échelon fédéral. Lors de l'audition des can- tons, l'art. 6 n'a dans l'ensemble pas été considéré comme problématique (cf. au ch.

2.2.3 les remarques générales relatives aux compétences des cantons).

Information et prévention dans le cadre scolaire

L'information sur la maltraitance et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi que sur les droits des enfants est intégrée dans les programmes scolaires. Les droits de l'enfant font partie intégrante des plans d'étude des écoles de Suisse romande35. Les directrices et directeurs de l'enseignement public de Suisse alémanique élaborent actuellement un plan d'étude commun (Lehrplan 21), qui intégrera les droits de l'enfant à compter de 2014. Des associations privées et des groupes de santé collabo- rent avec les écoles et traitent de la problématique des abus sexuels et du respect du corps. Depuis 2007, l'OFAS soutient la mise au point de supports de cours consacrés aux droits de l'enfant en allouant aux écoles une contribution financière prise sur son crédit "Droits de l'enfant". Ces questions sont aussi abordées dans le cadre de l’éducation sexuelle à l’école. Les écoles disposent de permanences pour les cas de mauvais traitements ou, de manière générale, d'une permanence santé ou psychologique susceptible d’offrir une première aide aux enfants. Des démarches préventives sont entreprises dans diffé- rents cantons (brochures, séances d'information, circulaires, formation des ensei- gnants, moniteurs et éducateurs, théâtres, films, expositions itinérantes, etc.)36. L’exposition interactive destinée aux enfants "Mon corps est à moi!" est un projet de prévention qui rencontre un grand succès dans les écoles. Ce projet de la Fondation suisse pour la protection de l’enfant est destiné aux classes primaires, de la 2e à la 4e

35 Plan d'étude romand: "L'Ecole publique assume sa mission de formation en organisant l'action des enseignants et des enseignantes" et des établissements scolaires sur la base des droits de l'enfant.

36 Cf. le commentaire de l'art. 8 de la convention.

année. L’exposition offre aux filles et aux garçons un cadre qui leur permet d’aborder sous une forme ludique et active le thème de la violence sexualisée et des abus sexuels. Elle vise à renforcer leurs capacités et leurs droits et à leur montrer des moyens d’action. Le projet comprend un module de formation continue pour les enseignants et une séance d’information pour les parents. Les enseignants reçoivent aussi du matériel didactique pour travailler sur le sujet durant les leçons37. Un nombre croissant d'écoles des villes et des agglomérations recrutent des assis- tants sociaux. Elles étendent ainsi leur champ de compétences et leur capacité à intervenir et à faire de la prévention face aux problèmes sociaux et aux difficultés de développement individuel; elles évitent également les violences à l'école et en de- hors. Outre l'offre scolaire, il existe également au plan cantonal de nombreuses offres pour les parents et les enfants d'âge préscolaire (information, formation, conseil, thérapie). Programmes de prévention et de protection de l’enfance et de la jeunesse au niveau fédéral Le Conseil fédéral a adopté en 2008 un rapport "Pour une politique suisse de l’enfance et de la jeunesse", qui définit les trois piliers de sa stratégie : protection, promotion et participation38. En 2009, le Conseil fédéral a adopté le rapport "Les jeunes et la violence - pour une prévention efficace dans la famille, l'école, l'espace social et les médias"39. Il pro- pose des mesures en vue de mieux connaître le phénomène de la violence juvénile et de renforcer les mesures destinées à le contrer. Le Conseil fédéral a adopté deux programmes nationaux ainsi qu’un crédit de 8,5 millions de francs pour leur mise en œuvre par l'OFAS sur cinq ans (début en janvier 2011). Le premier programme national "Les jeunes et la violence", qui mettra l’accent sur la prévention de la violence dans la famille, à l'école et dans l'espace public, a été élaboré par la Confé- dération, les cantons et les communes. Il vise à soutenir les cantons et les communes dans le développement de stratégies de prévention de la violence. Le second programme national "Protection de la jeunesse face aux médias et compé- tences médiatiques" vise à aider les enfants et les jeunes à utiliser les médias de façon sûre et adaptée à leur âge. Il entend aussi conforter les parents, les enseignants

et les adultes de référence dans leur rôle d'accompagnateurs et d'éducateurs. La Confédération va collaborer avec la branche et les entreprises des médias, les ONG et les services compétents aux niveaux local et cantonal, afin de créer une plate- forme de réseautage et d’assurer un échange de pratiques et de connaissances avec les différents acteurs. Un accent particulier sera mis sur l'élaboration de stratégies pour atteindre les groupes de jeunes qui ont une consommation de médias probléma- tique et sont considérés à risque40.

37 http://kinderschutz.ch/cmsn/fr/node/226; cf. le commentaire de l'art. 6 de la convention. .html. 40 Des offres et du matériel en matière d’information et de formation sont à la disposition des services cantonaux, des ONG, des parents, des policiers concernés. Diverses asso- ciations du secteur ont d’ores et déjà pris des mesures de prévention et des entreprises comme Swisscom et Microsoft sont déjà impliquées dans ce travail, ainsi que certaines

D'ici le début 2012, le Conseil fédéral devrait publier un rapport en réponse au postulat Fehr 07.3725, dans lequel il présentera des mesures visant à protéger les enfants et les adolescents contre les violences familiales. Sur le plan de la protection, une nouvelle ordonnance fédérale sur les mesures de protection des enfants et des jeunes et sur le renforcement des droits de l'enfant du 11 juin 201041 est en vigueur depuis le 1er août 2010. Ces mesures doivent contri- buer à protéger les enfants contre toute forme de violence et de maltraitance, y compris les violences sexuelles ainsi que contre les dangers liés aux nouveaux médias. En matière de promotion de la jeunesse et de participation, le Conseil fédéral a adopté le 17 septembre 2010 un projet de révision totale de la loi fédérale sur l’encouragement des activités de la jeunesse42; il est prévu notamment de l’élargir aux activités en milieu ouvert et de renforcer le potentiel de prévention et d'intégra- tion des activités extrascolaires. Formation professionnelle initiale et protection des employés La formation professionnelle initiale se fonde sur la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle43 et sur l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle44. Toute formation professionnelle initiale se compose d'un enseignement de culture générale prodigué par les écoles professionnelles. Le plan d'études cadre du 27 avril 2006 pour l'enseignement de la culture générale prévoit que les jeunes apprennent à mieux se connaître, à prendre conscience de leur valeur et à se forger leur propre identité au sein de la société. La sexualité fait partie des thèmes évoqués en rapport avec la personnalité. L'usage des nouvelles TIC est traité au chapitre "société" sous l'aspect "technologie"; les jeunes y sont sensibilisés aux situations dangereuses. Les dispositions spéciales de la loi du 13 mars 1964 sur le travail et des ordonnances qu'elle fonde45 ont pour objectif de protéger les jeunes dans le monde du travail. L’employeur doit avoir les égards voulus pour la santé des jeunes gens et veiller à la sauvegarde de la moralité. Il a en outre un certain devoir de prévoyance et d'assis- tance lorsque la moralité d'un jeune employé est menacée. Enfin, il lui est interdit d’employer des jeunes à des travaux dangereux46.

organisations faîtières de la branche des médias. Par ailleurs, le programme implique un travail d'information en rapport avec les TIC, exercé en collaboration avec différents partenaires, tels que la Fondation suisse pour la protection de l'enfant (ECPAT), la SPC et Action Innocence. 41 RS 311.039.1. 42 RS 446.1.

43 LFPr, RS 412.10

44 OFPr, RS 412.101

45 LTr, RS 822.11, ordonnance du 28 septembre 2007 sur la protection des jeunes travail- leurs (OLT 5), RS 822.115 et ordonnances du DFE. 46 Art. 4, al. 1, OLT 5. L'ordonnance du DFE du 4 décembre 2007 sur les travaux dange- reux pour les jeunes, RS 822.115.2, statue que "les travaux qui exposent les jeunes à des sévices physiques, psychologiques, moraux ou sexuels, notamment la prostitution ou la participation à la production de matériel ou de scènes pornographiques" sont considérés comme dangereux pour les jeunes et leur sont par conséquent interdits.

Il apparaît donc que la Suisse déploie un nombre important de programmes et d'acti- vités répondant aux exigences de la convention dans le domaine visé; elle dispose pour ce faire des normes nécessaires.

2.2.5 Art. 7 Programmes ou mesures d'intervention

préventive Les Parties doivent veiller à ce que les personnes qui craignent de pouvoir commet- tre l'une des infractions établies conformément à la convention puissent accéder, le cas échéant, à des programmes ou mesures d'intervention efficaces destinés à préve- nir les risques de passage à l'acte. L'art. 7 vise des personnes qui ne font pas l'objet de poursuites pénales ni ne purgent une peine47. L'association faîtière des centres de consultation pour les auteurs de violences a été fondée en juin 2010. L'association "Vivre sans violence", au sein de laquelle coopè- rent à l'échelon intercantonal différentes institutions spécialisées dans la violence au sein des couples, gère une offre de conseil via internet pour les adultes, les enfants et les jeunes. La Prévention suisse de la criminalité (PSC) met régulièrement à jour une liste d'offres destinées aux auteurs d'infractions dans le domaine de la pornographie enfantine48. De plus, elle offre à chaque personne la possibilité de recourir en tout temps à l'aide d'un psychiatre, d'un psychologue ou d'un thérapeute. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 7 de la conven- tion.

2.2.6 Art. 8 Mesures à l'égard du public

Chaque Partie promeut ou organise des campagnes de sensibilisation qui informent le public sur le phénomène de l'exploitation et des abus sexuels concernant des enfants et les mesures préventives qui peuvent être prises (par. 1). Diverses activités ont été lancées à différents niveaux dans le but de sensibiliser l'opinion publique: Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) et ECPAT Suisse (Fondation suisse pour la protection de l'enfant) ont lancé en 2010 une campagne avec l'Allemagne et l'Autriche visant à protéger les enfants et les adolescents contre l’exploitation sexuelle et la violence dans les pays touristiques. Elle s'appuie sur un spot diffusé à grande échelle et tire parti du potentiel d'internet. Un formulaire en ligne, développé conjointement par l'Office fédéral de la police (fedpol) et ECPAT Suisse, permet ainsi de communiquer des soupçons de tourisme sexuel impliquant des mineurs49. Ce formulaire permet de rapporter des témoignages sur des atteintes à l’intégrité sexuelle des enfants commises par des touristes.

47 Cf. ch. 64 du rapport explicatif sur la convention.

48 http://www.stopp-

kinderpornografie.ch/10/fr/1internet/3kinderpornographie/100index.php.

49 www.stopchildsextourism.ch.

L'OFAS gère un crédit "Protection de l'enfant" se montant à quelque 890 000 francs par an, grâce auquel il soutient sous la forme de contrats de prestations des organisa- tions qui mènent des campagnes de sensibilisation à l'échelon national sur l'exploita- tion sexuelle commerciale des enfants et en particulier sur le tourisme sexuel. Le Service de coordination de la lutte contre la criminalité sur internet (SCOCI), rattaché à fedpol, est géré conjointement par la Confédération et les cantons. Il met en évidence les abus pénalement répréhensibles commis sur internet, coordonne les investigations et procède à des analyses relatives à la criminalité sur internet50. Il présente ses activités au cours de séances d'information auxquelles participent les acteurs de la poursuite pénale (juges, procureurs, policiers, collaborateurs du do- maine judiciaire, etc.), de l'éducation (parents, enseignants, écoliers) ou, suivant le cas, un public plus large. En 2010, la Fondation suisse pour la protection de l'enfant et Action Innocence ont lancé de concert une campagne nationale de prévention des risques liés aux nouvel- les TIC51. Celle-ci s'appuie sur un jeu de prévention en ligne destiné aux neuf à douze ans et sur un bus, dans lequel les enfants peuvent faire le jeu proposé sous la conduite de spécialistes et apprendre ainsi les règles de base d'une utilisation respon- sable d'internet. En novembre 2010, l'OFCOM a édité la brochure "Petites histoires d'internet – que personne ne voudrait vivre"52, élaborée en étroite collaboration avec le SCOCI, le Bureau fédéral de la consommation (BFC), le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT), la Centrale d'enregistrement et d'analyse pour la sûreté de l'information (MELANI) et la PSC. Cette brochure compte parmi les travaux de mise en œuvre du concept "Sécurité et confiance dans l'utilisation des TIC" élaboré sous la direction du Bureau de coordination Société de l'information de l'OFCOM et dont le Conseil fédéral a pris connaissance le 11 juin 201053. Au printemps 2010, la PSC, organe mis en place par la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP), a produit une brochure pour les parents et les responsables de l’éducation sur le thème "les jeunes et la violence". Cette publication contient des conseils et des informations sur la

manière d’agir lorsqu'un enfant subit des violences ou est violent envers autrui. D'autres mesures et programmes présentés plus avant dans le rapport54 visent éga- lement à informer un large public. Nous renonçons à les citer ici. Le par. 2 prescrit aux Parties de prendre les mesures nécessaires pour prévenir ou interdire la diffusion de matériels qui font la publicité des infractions établies conformément à la convention. De telles activités peuvent le cas échéant être considérées comme une incitation à commettre lesdites infractions. De plus, elles peuvent être soumises à l'art. 259 CP,

50 www.cybercrime.ch.

51 www.netcity.org.

r.

54 Cf. le commentaire des art. 4 ss de la convention.

qui rend punissables les personnes qui provoquent publiquement à un crime (par. 1) ou à un délit impliquant la violence contre autrui ou contre des biens (par. 2). Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 8 de la conven- tion. Toutefois, pour être encore plus efficaces, les campagnes doivent être mises en œuvre régulièrement et avoir une certaine ampleur, ce qui nécessite des moyens qui devront être dûment planifiés et prévus au budget.

2.2.7 Art. 9 Participation des enfants, du secteur privé, des

médias et de la société civile Le par. 1 prévoit que chaque Partie encourage la participation des enfants, selon leur stade de développement, à l'élaboration et à la mise en œuvre des politiques, des programmes publics ou autres portant sur la lutte contre l'exploitation et les abus sexuels concernant des enfants. De manière générale, les enfants et les jeunes de Suisse ont différentes possibilités de participer ou d’exprimer leurs opinions. Il existe une Fédération suisse des parlements des jeunes55, qui regroupe plus de 40 parlements des jeunes communaux, cantonaux et régionaux répartis dans les diffé- rentes régions linguistiques de Suisse et représente leurs intérêts sur le plan national. Il existe également des commissions ou des conseils de jeunes aux niveaux commu- nal ou régional et dans certaines communes, les élus aux parlements d'enfants ou de jeunes ayant la possibilité de déposer une motion à l'assemblée communale ou la compétence d'approuver des budgets pour des projets (par ex. max. 20 000 francs par an). Le pouvoir de codécision ou de codétermination n’est toutefois pas la règle et la participation se résume souvent à demander leur avis aux enfants et aux jeunes. Dans la loi du 6 octobre 1989 sur les activités de jeunesse56, le thème de la participa- tion des jeunes a trouvé son expression sous la forme du droit, pour les organisations de jeunesse, d’être consultées au préalable sur les dispositions d’exécution de cette loi. Celle-ci fait actuellement l'objet d'une révision totale. Le message relatif à la loi fédérale sur l’encouragement des activités extrascolaires des enfants et des jeunes (loi sur l’encouragement de l’enfance et de la jeunesse, LEEJ) énonce la volonté politique qui s'est forgée au niveau fédéral "d’accorder aux interventions, proposi- tions et demandes des jeunes l’attention qu’elles méritent et (de) garantir une meil- leure connexion entre les canaux de participation aux échelons fédéral, cantonal et communal (parlements des jeunes par ex.)" (p. 21). Le Conseil national a procédé en tant que deuxième conseil à l'examen de détail du projet lors de la session d'été 2011. Les divergences restantes pourront vraisemblablement être éliminées lors de la session d'automne. L'entrée en vigueur de la LEEJ est prévue pour 2013. Le Conseil suisse des activités de jeunesse (CSAJ)57, est l’organe faîtier de plus de

80 organisations de jeunesse en Suisse et représente les intérêts des jeunes en Suisse

56 LAJ, SR 446.1

57 http://www.sajv.ch/fr/.

mais aussi sur le plan international. Le CSAJ a par exemple été intégré dans le groupe d’accompagnement des travaux en vue de la révision de la LAJ. Au niveau national, les intérêts des jeunes sont également défendus par les six associations faîtières de l’animation enfance et jeunesse. Celles-ci reçoivent un soutien de la Confédération et sont consultées dans le cadre de travaux législatifs et l'ont été par exemple lors de l’élaboration du rapport du Conseil fédéral sur la politique de l’enfance et de la jeunesse en Suisse (2008). Des membres du CSAJ participent également aux réunions du groupe parlementaire fédéral "Enfance et jeunesse". Organisée par le CSAJ, parrainée par la Commission fédérale pour l’enfance et la jeunesse et soutenue financièrement par la Confédération, la Session fédérale des jeunes est depuis 1991 l’hôte du Palais du Parlement. En plus de la session fédérale des jeunes qui se déroule en hiver, deux autres sessions ont lieu dans un cadre res- treint, en été et en automne, peu avant les sessions ordinaires du Parlement ou en parallèle. Elles permettent aux jeunes de débattre sans trop de décalage des objets à l’ordre du jour des Chambres fédérales. La session fédérale des jeunes peut ainsi servir de groupe de référence aux parlementaires. Le but est de faire valoir les inté- rêts des jeunes dans la politique réelle, de faire un travail de lobbying, de rencontrer des parlementaires et de débattre avec eux. Le par. 2 prévoit que chaque Partie encourage le secteur privé, notamment les sec- teurs des TIC, l'industrie du voyage et les secteurs bancaires et financiers, ainsi que la société civile, à participer à la prévention de l'exploitation et des abus sexuels concernant des enfants. Grâce notamment à une contribution financière de la Confédération, ECPAT Suisse a introduit en Suisse le "Code de conduite pour la protection des enfants contre l'exploitation sexuelle dans le tourisme et l'industrie des voyages", qui a été élaboré en 1998 en coopération avec l’Organisation mondiale du tourisme (OMT). Kuoni Travel Holding Ltd. et Hotelplan SA, deux des plus grandes entreprises suisses de tourisme, ont déjà adopté ce code de conduite en prenant l’engagement de protéger les enfants et de lutter contre le tourisme sexuel impliquant des mineurs. ECPAT Suisse et la Fondation suisse pour la protection de l’enfant mettent régulièrement en

place des cours de formation dans l’objectif de sensibiliser et d’informer les repré- sentants de la branche du tourisme à la protection de l’enfance et à la problématique du tourisme sexuel58. L'Association suisse des télécommunications (asut) fonde son travail de prévention sur la convention sectorielle pour une meilleure protection de la jeunesse dans les nouveaux médias et pour la promotion de la compétence en matière de médias dans la société, établie en juin 2008 et signée par les quatre principaux prestataires de télécommunications59.

58 A citer également dans ce contexte la campagne du SECO et d'ECPAT Suissse visant à protéger les enfants et les adolescents de l’exploitation sexuelle dans le tourisme et le formulaire en ligne permettant de communiquer des soupçons (cf. le commentaire relatif au ch. 2.2.6).

59 http://www.asut.ch/.

Le par. 3 incite les Parties à encourager les médias à fournir une information appro- priée sur l'exploitation et les abus sexuels concernant des enfants, dans le respect de l'indépendance des médias et de la liberté de la presse. La liberté de la presse, de la radio et de la télévision est garantie par l'art. 17 Cst. Les diffuseurs de programmes radio et télévision sont tenus, dans le cadre de leur mandat de prestations, de respecter les droits fondamentaux et en particulier la dignité humaine et la moralité publique et d'informer de manière fidèle (art. 4, al. 1 et 2, de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision60). Ils ne doivent pas par ailleurs montrer des émissions préjudiciables aux mineurs (art. 5 LFRT). L’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) peut statuer sur plainte sur les informations tendancieuses diffusées dans un programme suisse. L'administration fédérale et les services cantonaux compétents publient régulièrement des communiqués de presse concernant leurs activités et notamment la lutte contre l'exploitation et les abus sexuels. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 9 de la conven-

2.3 Chapitre III Autorités spécialisées et instances de

coordination

2.3.1 Art. 10 Mesures nationales de coordination et de

collaboration Les Parties s'engagent à prendre les mesures nécessaires pour assurer la coordination entre les différentes instances (éducation, santé, services sociaux, forces de l'ordre et autorités judiciaires) (par. 1). Elles doivent par ailleurs mettre en place des institu- tions nationales ou locales indépendantes compétentes pour la promotion et la pro- tection des droits de l'enfant, en veillant à ce qu'elles soient dotées de ressources et de responsabilités spécifiques, et des mécanismes de recueil de données ou des points d'information permettant l'observation et l'évaluation des phénomènes d'ex- ploitation et d'abus sexuels concernant des enfants (par. 2). Enfin, chacun d'entre eux encourage la coopération entre les pouvoirs publics compétents, la société civile et le secteur privé, afin de mieux prévenir et combattre l'exploitation et les abus sexuels concernant des enfants (par. 3). L’OFAS L’OFAS exerce des tâches de coordination au niveau fédéral dans le domaine de la protection de l'enfance et des droits de l’enfant. Il coordonne des programmes62, soutient par l'intermédiaire d'un contrat de prestations le Réseau suisse des droits de l'enfant, qui réunit 52 ONG actives dans ce domaine et subventionne différents projets et activités de prévention déployés par des ONG. Selon la nouvelle ordon-

60 LFRT, RS 784.40. 61 La Suisse satisfait à l'exigence formulée à l'art. 9, par. 4, de la convention (chaque Partie encourage le financement des projets et programmes pris en charge par la société civile en vue de prévenir et de protéger les enfants contre l'exploitation et les abus sexuels) par le biais des nombreux projets et mesures décrits plus haut.

62 Cf. le commentaire de l'art. 6 (ch. 2.2.4).

nance fédérale sur les mesures de protection des enfants et des jeunes et sur le ren- forcement des droits de l’enfant du 11 juin 201063 citée plus haut, il revient au DFI/OFAS de fixer les thèmes prioritaires et les objectifs pour l’octroi d’aides financières à des programmes ou à des projets64. Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG) Le groupe de travail interdépartemental consacré à la violence domestique constitué par le BFEG se penche sur le vécu des enfants et des adolescents qui sont témoins de violences entre leurs parents. Les offices fédéraux compétents assurent une mise en œuvre coordonnée des mesures proposées par le Conseil fédéral dans son rapport du 13 mai 2009 sur la "Violence dans les relations de couple". Commissions fédérales La Commission fédérale pour l’enfance et la jeunesse (CFEJ) joue un rôle très important de sensibilisation et de détection des problématiques qui traversent l’enfance et la jeunesse. Les questions de santé, de délinquance, de formation ou de participation, par exemple, sont toujours au cœur des préoccupations. La Commission fédérale de coordination pour les questions familiales (COFF) exerce un mandat d’information sur les conditions de vie des familles et des enfants en Suisse, de coordination et de recherche. Elle encourage l’adoption de mesures favorables aux familles et aux enfants. Le Service de coordination contre la traite d'êtres humains et le trafic de migrants (SCOTT) crée les structures et les réseaux nécessaires à une lutte efficace contre la traite des êtres humains et le trafic de migrants et à la prévention de ces phénomènes en Suisse. Assurant la gestion centralisée des informations, la coordination des actions et l'analyse des grandes évolutions pour le compte de la Confédération et des cantons, il est aussi l'interlocuteur des autorités étrangères dans le cadre de la coopé- ration internationale. Il travaille à l'optimisation des mesures existantes dans les domaines de la prévention, de la poursuite pénale et de la protection des victimes. Il s'investit dans la lutte contre la traite des enfants aux fins d'exploitation sexuelle au travers de la Fondation suisse pour la protection de l'enfant, représentée au sein de son comité de pilotage et dans un groupe de travail. Coopération intercantonale et internationale et coordination

La Police judiciaire fédérale coordonne la coopération policière intercantonale et internationale à l'échelon fédéral. Ses commissariats Pédophilie et pornographie et Traite d'êtres humains et trafic de migrants fonctionnent comme des centrales qui coordonnent et appuient les procédures et actions policières nationales et internatio- nales dans les cas de pornographie illicite et d'actes sexuels concernant des enfants, de prostitution illégale et de traite d'êtres humains. Parmi leurs tâches principales figurent l'évaluation et l'exploitation des dossiers et des données (visualisation des photos et vidéos, détermination du caractère pénal éventuel et de la compétence en matière de poursuite), l'organisation de séances de coordination, la recherche d'in-

63 RS 311.039.1. 64 La compétence en matière de protection de l’enfance relève avant tout des cantons, dont les services traitent pratiquement tous les aspects du développement de l'enfant (médi- cal, psychologique, social, financier, juridique, culture et loisirs); voir également sous articles 13 et 14 ainsi que ci-dessous.

formations et la facilitation de l'échange d'informations entre les autorités de pour- suite pénale suisses et étrangères65. Le groupe de travail interdisciplinaire consacré aux abus dont sont victimes les enfants, placé sous l'autorité du Commissariat Pédophilie et pornographie, se réunit deux fois par an. Il compte des représentants des autorités de poursuite pénale can- tonales issus de toutes les régions et des membres d'ONG suisses. Ces rencontres favorisent le partage d'expériences et la collaboration. Les activités du groupe de travail se fondent sur une déclaration d'intention signée par les membres, qui règle la collaboration et l'échange d'informations. La Conférence des directrices et directeurs des affaires sociales (CDAS)66 et sa Conférence des délégués cantonaux à la promotion de l'enfance et de la jeunesse (CPEJ) interviennent sur les dossiers de politique familiale et de politique de l'en- fance et de la jeunesse. En matière de protection des enfants et des jeunes, elles s'engagent notamment pour une prise en charge extrafamiliale des enfants corres- pondant à notre époque et pour des activités d'éveil précoce. Elles assurent en outre une application uniforme de la loi du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes et pro- meuvent la collaboration entre la Confédération et les cantons dans ce domaine, en s'appuyant sur la Conférence suisse des offices de liaison de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (CSOL - LAVI)67. La CCDJP68 gère et finance la PSC69, une plate-forme nationale à l'origine de cam- pagnes de prévention (risques liés à internet, pédocriminalité, violence domestique, etc.) assumant diverses fonctions: mise en réseau, conseil, documentation et forma- tion continue. La Conférence des cantons en matière de protection des mineurs et des adultes (COPMA)70, organe de liaison entre les autorités de tutelle des cantons, traite et coordonne des questions connexes aux tutelles, promeut la collaboration entre Confédération et cantons en la matière, informe ses membres et leur fournit des documents et enfin, forme les acteurs du domaine des tutelles. La Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (CDIP)71 coordonne les activités des directeurs de l'instruction dans les domaines de la forma- tion, de la culture et du sport. Deux conférences sont actives dans le domaine de la violence domestique: il s'agit

de la Konferenz der kantonalen Interventionsstellen (KIFS) pour la Suisse alémani- que et de la Conférence latine contre la violence domestique pour la Suisse ro- mande72. Elles comptent parmi leurs membres des représentants des services canto-

65 Cf. le commentaire de l'art. 8 concernant le SCOCI, rattaché à la Police judiciaire fédé- rale (PJF), qui assure l'échange d'informations avec les services étrangers (ch. 2.2.6).

66 http://www.sodk-cdas-cdos.ch.

67 http://www.sodk.ch/fr/qui-est-la-cdas/csol-lavi.html. La CSOL-LAVI assure l'échange d'informations et le partage d'expériences entre les instances d'indemnisation cantonales, les centres de consultation pour l'aide aux victimes, l'Office fédéral de la justice et la CCDJP. Elle publie en outre des recommandations d'application de la LAVI.

69 http://www.skppsc.ch/10/fr/.

70 http://www.kokes.ch/fr/willkommen.php.

71 http://www.edk.ch/dyn/11926.php.

naux d'intervention et des services spécialisés dans la violence domestique et des responsables de projets d'intervention. Les tables rondes et groupes de travail inte- rinstitutionnels réunissant entre autres des représentants de la police, de la justice et de l'aide aux victimes permettent aux services d'intervention de développer et de mettre en œuvre de nouvelles approches contre la violence domestique. Selon l'art. 317 CC, les cantons assurent, par des dispositions appropriées, une collaboration efficace des autorités et services chargés des mesures de droit civil pour la protection de l’enfance, du droit pénal des mineurs et d’autres formes d’aide à la jeunesse. Plusieurs cantons73 ont pour ce faire mis en place des services de coordination ou des commissions réunissant des représentants du domaine des tutelles, de la psychiatrie infantile et juvénile, des hôpitaux pour enfants, de la psy- chologie scolaire, des services spécialisés dans la protection de l'enfance, de la justice et de différents départements cantonaux. Collecte et analyse des données La statistique policière de la criminalité, préparée par l'Office fédéral de la statisti- que (OFS), comporte des informations sur les actes d'ordre sexuel dont sont victimes les enfants et sur les actes de violence dont les mineurs sont les victimes ou les auteurs. La PSC procède à des analyses en matière de prévention de la criminalité et traite les thèmes qui s'y rattachent. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 10 de la convention.

2.4 Chapitre IV Mesures de protection et assistance aux

victimes

2.4.1 Art. 11 Principes

Chaque Partie s'engage à établir des programmes sociaux efficaces et à mettre en place des structures pluridisciplinaires visant à fournir l'appui nécessaire en particu- lier aux victimes (par. 1). La victime et ses proches peuvent, selon le droit suisse, s'adresser à un centre de consultation; ils y obtiendront l'aide médicale, psychologi- que, sociale, matérielle et juridique dont ils ont besoin suite à l'infraction74. Les Parties garantissent en outre que lorsqu'il existe des raisons de croire que la victime est un enfant, les mesures de protection et d'assistance prévues pour les enfants lui sont accordées, dans l'attente que son âge soit vérifié et établi (par. 2). En Suisse, la pratique habituelle consiste, en cas de doutes sur l'âge de la victime, à considérer celle-ci comme mineure jusqu'à nouvel ordre. On se reportera au com- mentaire de l'art. 34 de la convention (ch. 2.7.5) pour plus de détails. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 11 de la conven- tion.

73 ZH, BE, BL, GR, AG et VS, état: juillet 2010. Les sites Internet des autorités cantonales compétentes comportent des informations sur chacun de ces services.

74 Cf. ch. 2.4.3 et 2.4.4.

2.4.2 Art. 12 Signalement des soupçons d'exploitation ou

d'abus sexuels Selon le par. 1, les Parties prennent les mesures nécessaires pour que les règles de confidentialité imposées à certains professionnels amenés à travailler en contact avec des enfants ne fassent pas obstacle à la possibilité de signaler toute situation d'un enfant pour lequel ils ont des motifs raisonnables de croire qu'il est victime d'exploitation ou d'abus sexuels. De même, le par. 2 les incite à encourager toute personne ayant connaissance ou suspectant, de bonne foi, des faits d'exploitation ou d'abus sexuels concernant des enfants à les signaler aux services compétents. L'art. 364 CP prescrit que lorsqu'il en va de l’intérêt des mineurs, les personnes astreintes au secret professionnel ou au secret de fonction (art. 320 et 321) peuvent aviser l’autorité tutélaire des infractions commises à l’encontre de ceux-ci. Confor- mément à l'art. 75, al. 3, CPP si, lors de la poursuite d’infractions impliquant des mineurs, les autorités pénales constatent que d’autres mesures s’imposent, elles en avisent sans délai les autorités tutélaires. Les personnes qui travaillent pour un centre de consultation au sens de la LAVI doivent garder le secret sur leurs constatations. Elles peuvent toutefois aviser l’autorité tutélaire et dénoncer l’infraction à l’autorité de poursuite pénale si l’intégrité physique, psychique ou sexuelle d’une victime mineure ou d’un autre mineur est sérieusement mise en danger (art. 11 LAVI). La Suisse peut remplir ses obligations au sens de l'al. 2 en menant des campagnes de sensibilisation. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 12 de la conven- tion.

2.4.3 Art. 13 Services d'assistance

Conformément à l'art. 13, les Parties prennent les mesures nécessaires pour encou- rager et soutenir la mise en place de services de communication, tels que des lignes de téléphone ou internet. Les victimes au sens de la LAVI et leurs proches (art. 1 LAVI) peuvent recourir aux services des centres de consultation mis à leur disposition par les cantons (art. 9 ss LAVI), qui les conseilleront et les aideront à faire valoir leurs droits. Les cantons doivent tenir compte des différentes catégories de victimes. Certains d'entre eux ont mis en place des services de consultation spécialisés75, dont la Main tendue, joigna- ble à toute heure de la journée. Les victimes et leurs proches peuvent s'adresser au centre de consultation de leur choix (art. 15 LAVI) et bénéficier de prestations gratuites (art. 5 LAVI). La police ou le ministère public informent les victimes de l'existence des centres de consultation lorsqu'ils les entendent (art. 8 LAVI et art. 305 CPP), mais ces dernières peuvent choisir de ne s'adresser à un de ces centres qu'ultérieurement (art. 15 LAVI).

75 La liste des services de consultation figure sur internet à l'adresse www.sodk-cdas- cdos.ch.

La Confédération ainsi que certains cantons soutiennent financièrement la ligne téléphonique nationale gratuite d’aide aux enfants et aux jeunes76, qui répond aux jeunes de toute la Suisse 24h/24. Il y a également une consultation par SMS. Pro Juventute gère en outre un répertoire informatisé des services d’aide et de consulta- tion existant en Suisse dans le domaine de la protection de l’enfance. Par ailleurs, les enfants et les jeunes qui rencontrent des problèmes de tous ordres, dont la violence et les abus sexuels, trouvent conseils, soutien et informations de qualité sur les plates-formes internet www.ciao.ch et www.tschau.ch ainsi que sur celle du 147. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 13 de la conven- tion.

2.4.4 Art. 14 Assistance aux victimes

Aux termes du par. 1, les Parties prennent les mesures nécessaires pour assister les victimes en vue de leur rétablissement physique et psychosocial. Selon le par. 2, elles font également en sorte de coopérer avec les ONG, d'autres organisations compétentes ou d'autres éléments de la société civile. Au besoin, les centres de consultation pour l'aide aux victimes apportent également leur soutien, sous la forme d'une aide immédiate ou d'une aide médicale, psycholo- gique, sociale, matérielle ou juridique à plus long terme (art. 9 ss LAVI). Ils peuvent faire intervenir des tiers. Ils agissent néanmoins à titre subsidiaire (art. 4 LAVI), c'est-à-dire en complément des prestations de l'assurance-accidents ou des mesures relevant de la protection de l'enfance. La loi permet en outre aux victimes de rece- voir une indemnisation et des dommages-intérêts de la part de l'Etat. Les principaux services chargés de la protection de l’enfance dans les cantons sont les offices de la jeunesse, les services de santé et de protection de la jeunesse, les services des tutel- les, les centres médico-pédagogiques et de psychiatrie infantile et les hôpitaux pour enfants. Les ONG exercent un rôle fondamental en matière de droits et de protection de l'enfance et sont des partenaires incontournables de l'administration à ses différents niveaux. Dans le cadre de ses activités, l'OFAS collabore avec les principales ONG actives sur le plan national en matière de politique de l'enfance, de la jeunesse et de la famille. Selon le par. 3, lorsque des personnes responsables du bien de l'enfant sont impli- quées dans les faits d'exploitation ou d'abus sexuels commis à son encontre, les procédures d'intervention comportent la possibilité d'éloigner l'auteur présumé des faits et de retirer la victime de son milieu familial. L'art. 28b CC prévoit diverses mesures de protection en cas d'atteinte à la personna- lité sous la forme de violence, de menaces ou de harcèlement. Le juge peut ainsi interdire à l'auteur d'approcher la victime ou d'accéder à un périmètre déterminé autour de son logement, de fréquenter certains lieux, notamment des rues, places ou quartiers ou de prendre contact avec elle, notamment par téléphone, par écrit ou par

76 Le n° 147 de la fondation Pro Juventute.

voie électronique, ou de lui causer d’autres dérangements. Ces mesures peuvent être imposées dans le cadre d'une procédure simplifiée (art. 243, al. 2, let. b, CPC77) et, selon les circonstances, peuvent être provisionnelles (art. 261 ss CPC). Diverses lois policières cantonales78 contiennent des dispositions permettant d'éloi- gner l'auteur de violences domestiques du logement de la victime pour une durée déterminée. Les art. 307 ss CC comportent diverses mesures de protection de l'enfant. L’autorité tutélaire peut notamment retirer l’enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le placer de façon appropriée (art. 310 CC). La procédure est pour l'heure encore réglée dans le droit cantonal, mais dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de la protection de l'enfant et de l'adulte le 1er janvier 2013, le droit fédéral contien- dra également des mesures provisionnelles permettant d'assurer le bien de l'enfant (art. 314, en relation avec l'art. 445 CC). Le par. 4 prévoit que chaque Partie prenne les mesures nécessaires pour que les proches de la victime puissent bénéficier, le cas échéant, d'une aide thérapeutique, notamment d'un soutien psychologique d'urgence. L'aide aux victimes est également accessible aux proches de la victime (art. 1 LAVI). Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 14 de la conven- tion.

2.5 Chapitre V Programmes ou mesures d'intervention

2.5.1 Art. 15 Principes généraux

Chaque Partie prévoit ou promeut des programmes ou mesures d'intervention effica- ces pour les personnes poursuivies ou condamnées pour l'une des infractions établies conformément à la convention, en vue de prévenir les risques de réitération d'infrac- tions à caractère sexuel sur des enfants (par. 1). La législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la Confédé- ration. L’organisation judiciaire et l’administration de la justice ainsi que l’exécution des peines et des mesures en matière de droit pénal sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi. La Confédération peut légiférer sur l’exécution des peines et des mesures. Elle peut octroyer aux cantons des contributions pour la construction d’établissements, pour l’amélioration de l’exécution des peines et des mesures et pour le soutien des institutions où sont exécutées les mesures éducatives destinées aux enfants, aux adolescents ou aux jeunes adultes79. L’exécution de la peine privative de liberté doit améliorer le comportement social du détenu, en particulier son aptitude à vivre sans commettre d’infractions; le plan d'exécution porte notamment sur l'assistance offerte (art. 75, al. 1 et 3, CP). Les cantons proposent une vaste palette de programmes d'intervention au travers de leurs cliniques psychiatriques, services ambulatoires et établissements d'exécution des

77 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC), RS 272.

78 Par ex. celles des cantons de SG, AG, BL, SO, ZH, BE.

79 Art. 123 Cst.

peines et mesures, sans compter les programmes proposés par des prestataires privés (psychologues, psychiatres et instituts), également mis à la disposition des auteurs placés en détention préventive. Chaque Partie prévoit ou promeut le développement de partenariats ou autres formes de coopération entre les autorités compétentes, notamment les services de santé et les services sociaux, et les autorités judiciaires et autres en charge du suivi des personnes poursuivies ou condamnées pour l'une des infractions établies conformé- ment à la convention (par. 2). L'art. 93 CP régit l'assistance de probation. Celle-ci doit préserver les personnes prises en charge de la récidive, et favoriser leur intégra- tion sociale. Les spécialistes de l'assistance de probation assurent la coordination entre les services concernés: services sociaux, psychiatriques, ambulatoires et spé- cialisés. Chaque Partie prévoit d'effectuer une évaluation de la dangerosité et des risques de réitération éventuels chez les personnes poursuivies ou condamnées pour l'une des infractions établies conformément à la convention, dans le but d'identifier les pro- grammes ou mesures appropriés (par. 3). L’autorité compétente examine d’office si un détenu peut être libéré conditionnellement (art. 86, al. 2, CP). Elle doit vérifier si l'état de l'auteur permet de le libérer des mesures (art. 62 ss CP). Elle prend sa déci- sion en se fondant sur des rapports. Dans des cas particuliers comme l'internement, elle s'appuie sur un rapport de la direction de l’établissement, une expertise indépen- dante, l’audition d’une commission et l’audition de l’auteur (art. 64b, al. 2, CP). Avant de le condamner, le juge apprécie la dangerosité de l'auteur (art. 47 CP). Chaque Partie prévoit d'effectuer une évaluation de l'efficacité des programmes et mesures d'intervention mis en œuvre (par. 4). Ceux-ci sont en règle générale soumis à une évaluation complète avant même d'être appliqués. Les évaluations ci-après ont été publiées au cours des dernières années80 dans le cadre des projets pilotes subven- tionnés par la Confédération81:

• Lernprogramme, Bewährungsdienste ZH (programmes d'apprentissage, Services de probation ZH) (2004),

• Programme de prise en charge des adolescents auteurs d'abus sexuels dans un groupe de parole à visée thérapeutique, Association CTAS, Centre de consultation

pour les victimes d'abus sexuels, Genève (2009),

• Prädiktoren für Therapieverlauf und Rückfallhäufigkeit bei Sexual- und Gewalt- straftätern, Psychiatrisch-Psychologischer Dienst des Kantons Zürich (prédicteurs de l'évolution de la thérapie et fréquence de récidive des délinquants sexuels et des auteurs de violence, Service psychologique et psychiatrique du canton de Zurich) (2005),

• Travail personnel sur le délit et réparation des torts - Modèle bernois, Office de la privation de liberté et des mesures d'encadrement du canton de Berne (2003).

80 Informations sur les projets pilotes:

urzinfo-mv-f.pdf. 81 Loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l’exécution des peines et des mesures, RS 341.

Divers projets pilotes sont en cours82. Outre ceux qui sont (co)financés par la Confédération, il existe une série de programmes qui sont menés par les cantons83. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 15 de la conven- tion.

2.5.2 Art. 16 Destinataires des programmes et mesures

d'intervention L'art. 16 cite trois catégories de personnes pour le compte desquelles les Parties doivent prévoir des programmes et des mesures d'intervention: les personnes pour- suivies pour l'une des infractions établies conformément à la convention, les person- nes condamnées pour l'une de ces infractions et les enfants qui ont commis des infractions à caractère sexuel. Pour les deux premières catégories, on se reportera aux explications relatives à l'art. 15, par. 1, de la convention (ch. 2.5.1) et pour les principes du droit de la procédure pénale, aux art. 3 ss CPP. Le par. 3 exige que les programmes et mesures d'intervention destinés aux enfants qui ont commis des infractions à caractère sexuel répondent aux besoins liés au développement des enfants, l'objectif étant de traiter leurs problèmes de comporte- ment dans le domaine sexuel. Lorsqu'un mineur qui a commis un acte punissable a besoin d’une prise en charge éducative ou thérapeutique particulière, l'autorité de jugement ordonne les mesures de protection nécessaires (art. 10, al. 1, DPMin). Les mesures de protection sont réglées aux art. 12 ss DPMin, notamment le traitement ambulatoire (art. 14) ou le placement dans un établissement d'éducation ou de trai- tement (art. 15, al. 1). Pendant l’instruction, l’autorité compétente peut ordonner, à titre provisionnel, les mesures de protection visées aux art. 12 à 15 (art. 5 DPMin,

82 Les suivants sont particulièrement intéressants dans le domaine qui nous occupe:

• "Neue psychotherapeutische Interventionsprogramme und Evaluationskonzepte im Schweizer Strafvollzug", Forensisch-Psychiatrischer Dienst Universität Bern (Nou- veaux programmes d'intervention et concepts d'évaluation psychothérapeutiques appli- qués dans le domaine de l'exécution des peines en Suisse, Service de psychiatrie légale de l'Université de Berne),

• "Abklärungs- und Zielerreichungsinstrument im Jugendvollzug", Universitäre Psy- chiatrische Kliniken Basel (Etude des cas et réalisation des objectifs: les instruments de l'exécution des peines chez les mineurs, Cliniques psychiatriques universitaires de Bâle),

• "Risiko-orientierter Sanktionenvollzug", Vollzugs- und Bewährungsdienste Kanton ZH (L'exécution des sanctions en termes de risques, Services d'exécution des peines et de probation du canton de Zurich),

• "Wirksamkeit des standardisierten Therapieprogramms für Jugendliche mit Sexualde- likten", Zentrum für Kinder- und Jugendpsychiatrie der Universität Zürich (Efficacité du programme de thérapie standard sur les jeunes délinquants sexuels, Centre de psy- chiatrie enfantine et juvénile de l'Université de Zurich). 83 Le programme ambulatoire intensif (Ambulantes Intensivprogramm; AIP) du Service psychologique et psychiatrique (Psychiatrisch Psychologischer Dienstes; PPD) zuri- chois, qui s'adresse aux délinquants sexuels et aux auteurs d'actes de violence mérite d'être évoqué. Ce programme, unique en Suisse sous cette forme de traitement thérapeu- tique intensif en groupe, est réalisé au pénitencier Pöschwies, à Regensdorf, pour les personnes condamnées à de longues peines de détention ou d’internement, présentant des tendances à risque chroniques.

art. 26 PPMin). Il existe également une série de programmes d'intervention spécifi- ques pour les délinquants sexuels mineurs, ambulatoires ou en établissement. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 16 de la conven- tion.

2.5.3 Art. 17 Information et consentement

Les personnes visées à l'art. 17, auxquelles des programmes ou mesures d'interven- tion sont proposés, doivent être pleinement informées des raisons de cette proposi- tion et consentir à ces programmes ou mesures en parfaite connaissance de cause (par. 1). Elles doivent également pouvoir les refuser et, si elles ont été condamnées, être informées des conséquences éventuelles de leur refus (par. 2). Les professionnels qui conduisent des programmes et des mesures d'intervention thérapeutiques informent régulièrement leurs clients de leur situation et du déroule- ment du traitement. Lorsqu'il s'agit de patients mineurs, les professionnels en ques- tion livrent également ces informations aux détenteurs de l'autorité parentale. Le consentement de l'auteur au traitement est primordial, car il y a peu à espérer d'une thérapie menée sous la contrainte. La suite de l'exécution (par ex. l'octroi de congés ou d'une libération conditionnelle) peut dépendre de la disposition à coopérer du condamné, et en particulier du fait qu'il participe ou non à des programmes d'inter- vention. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 17 de la conventi- on.

2.6 Chapitre VI Droit pénal matériel

2.6.1 Art. 18 Abus sexuels

L’art. 18 oblige les Parties à ériger en infraction pénale les comportements suivants:

• actes d’ordre sexuel avec un enfant qui n’a pas encore atteint l’âge de la majori- té sexuelle fixé par le droit national (par. 1, let. a),

• actes d’ordre sexuel avec un enfant impliquant la contrainte, la force ou la me- nace, ou l’abus d’une position reconnue de confiance, d’autorité ou d’influence sur l’enfant (y compris au sein de la famille), ou encore l’abus d’une situation de particulière vulnérabilité de l’enfant, notamment en raison d’un handicap physique ou mental ou d’une situation de dépendance (par. 1, let. b). Les Parties sont libres de déterminer l’âge de la majorité sexuelle (par. 2). Le par. 3 dispose que le par. 1, let. a, ne s’applique pas aux actes d’ordre sexuel consentis entre mineurs. Actes d’ordre sexuel avec un enfant selon les par. 1, let. a, 2 et 3 Selon le droit pénal suisse, est punissable toute personne qui commet un acte d’ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, qui entraîne un enfant de cet âge à commet- tre un acte d’ordre sexuel ou qui mêle un enfant de cet âge à un acte d’ordre sexuel (art. 187, ch. 1, CP). Peu importe que l’auteur use à cet effet de la contrainte ou non.

La majorité sexuelle est fixée à 16 ans. Selon l’art. 187, ch. 2, CP, les actes d’ordre sexuel ne sont pas punissables lorsque la différence d’âge entre les partipants ne dépasse pas trois ans. Cette disposition vise à protéger le développement sexuel des personnes mineures jusqu’à ce qu’elles aient atteint la maturité requise pour pouvoir consentir de manière éclairée à des relations sexuelles84. Actes d’ordre sexuel avec un enfant selon le par. 1, let. b Les infractions mentionnées au par. 1, let. b sont couvertes par les art. 188 (actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes), 189 (contrainte sexuelle), 190 (viol), 191 (actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discerne- ment ou de résistance), 192 (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues) et 193 (abus de la détresse). A l’exception de l’art. 188, qui ne s’applique qu’aux personnes âgées de 16 à 18 ans, les articles mentionnés ne fixent pas d’âge limite, s’agissant des victimes, et incluent donc implicitement les enfants de moins de 18 ans. Le champ d’application à raison des personnes est donc le même dans ces articles et dans la convention (cf. art. 3, let. a, définition du terme "enfant"). Voici dans le détail le champ d’application des articles cités: Usage de la contrainte, de la force ou de menaces (par. 1, let b, 1er tiret, de la convention) Fait usage de la contrainte quiconque contraint une personne à subir un acte analo- gue à l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel, notamment en usant de menace ou de violence envers elle, en exerçant sur elle des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister (art. 189 CP). L’art. 189 protège la liberté sexuelle. La victime peut aussi avoir moins de 16 ans. Pour qu’il y ait contrainte sexuelle, il faut que la pression exercée par l’auteur sur la victime dépasse une certaine intensité. Pour que les dispositions protégeant la liberté sexuelle s’appliquent, il faut que l’auteur surmonte ou brise la résistance dont la victime est supposée pouvoir faire preuve. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral produite en relation avec des actes de contrainte sexuelle, dont les éléments constitutifs sont pour l'essentiel définis pour des adultes, le seuil d’intensité déterminant la contrainte est relativement bas pour les victimes mineures85. L’art. 189 prévaut sur les art. 188,

192 et 193, tandis qu’il est en concours idéal avec l’art. 187.

Est punissable pour viol quiconque contraint une personne de sexe féminin à subir l’acte sexuel, notamment en usant de menace, en exerçant sur sa victime des pres- sions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister (art. 190 CP). Comme l’art. 189, l’art. 190 CP protège la liberté sexuelle. Les biens juridiques protégés par ces deux articles sont à considérer comme de valeur égale86. Et comme dans le cas de l’art. 189, relatif à la contrainte sexuelle, les personnes de moins de 16 ans peuvent également être victimes d'un viol. La définition des moyens de contrainte est la même dans les deux articles. L’art. 190, en tant que règle spéciale, prévaut cependant sur l’art. 189.

84 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 1 relatif à l’art. 187. 85 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 11 relatif à l’art. 189. 86 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 1 relatif à l’art. 190.

Abus d’une position reconnue de confiance, d’autorité ou d’influence sur l’enfant (par. 1, let b, 2e tiret, de la convention) La poursuite de ces formes d’abus est régie aux art. 188 (actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes), 192 (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitali- sées, détenues ou prévenues) et 193 CP (abus de la détresse). De manière générale, ces infractions ne s’accompagnent pas d’une contrainte au sens strict. L’art. 188 CP punit toute personne qui, profitant de rapports d’éducation, de confiance ou de travail, ou de liens de dépendance d’une autre nature, commet un acte d’ordre sexuel sur un mineur âgé de plus de 16 ans ou qui, profitant de liens de dépendance, entraîne ce mineur à commettre un acte d’ordre sexuel. Comme l'art.

187 (cf. ch. 2.1), l’art. 188 a pour but de protéger le développement sexuel des

personnes mineures. Mais à la différence du premier, qui protège les moins de 16 ans, l’art. 188 s'applique aux victimes âgées de 16 à 18 ans, dont il protège la liberté sexuelle. L’art. 188 vise à empêcher que les jeunes de cet âge ne soient amenés à consentir à un acte d’ordre sexuel sous la pression d’une personne structurellement dominante (enseignant, père ou mère, maître d’apprentissage, responsable d'un foyer, d’une colonie de vacances, d’un camp sportif ou scolaire, etc.). Il y a dépen- dance par rapport à l’auteur lorsque la victime n’est pas libre vis-à-vis de ce dernier, par exemple lorsque la loi définit un lien de subordination structurel. Ce peut être le cas lorsque l’auteur profite de l’état de dépendance de la victime pour commettre sur elle un acte d’ordre sexuel, auquel elle n’ose pas s’opposer en raison de sa position de faiblesse87. La convention demande que soit rendu punissable l’abus commis sur un enfant dépendant au sein de la famille. C'est déjà le cas en Suisse grâce à l’art. 188 CP, qui couvre également cette infraction. L'article 188, en tant que règle spé- ciale applicable aux infractions commises sur des mineurs, prévaut sur les art. 192 et 193, que nous renonçons à commenter. Les art. 189, 190 et 191 prévalent de leur côté sur l’art. 188. Abus d’une situation de particulière vulnérabilité de l’enfant, notamment en raison d’un handicap physique ou mental ou d’une situation de dépendance (par. 1, let b, 3e tiret, de la convention) Selon l’art. 191 CP (actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance), est punissable quiconque commet l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel sur une personne qu’elle sait incapable de discernement ou de résistance. Cet article a lui aussi pour but de protéger la liberté sexuelle, plus particulièrement chez les personnes qui ne sont pas capables de consentir librement, ni de résister à un acte d’ordre sexuel. La victime doit être totalement démunie au moment de l’acte, sans que cet état de vulnérabilité soit le fait de l’auteur. Le fait de profiter de l’incapacité de discernement ou de résistance de la victime (art. 191) se distingue de celui de profiter d’un lien de dépendance (art. 188, 192 et 193) dans la mesure où, dans le premier cas, la victime n’est pas capable

d’opposer de résistance à son agresseur sexuel pour des raisons psychiques ou physiques. On ne saurait nier, pour un grand nombre de personnes incapables de discernement (handicapés psychiques ou enfants en bas âge), l’invalidité de l’éventuel consentement donné par la victime, et donc le caractère d’infraction de

87 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 8 et 10 relatifs à l’art. 188.

l’acte d’ordre sexuel commis88. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a concours idéal entre l’art. 187 et l’art. 191. L’infraction visée à l’art. 191 entame plus gravement encore la liberté sexuelle que l’exploitation de la dépendance au sens des art. 188, 192 et 193. Le code pénal satisfait donc en l’état à toutes les exigences de l’art. 18 de la conven- tion.

2.6.2 Art. 19 Infractions se rapportant à la prostitution

enfantine Les Parties s’engagent à rendre pénalement punissable le fait de recruter un enfant pour qu’il se livre à la prostitution ou de favoriser la participation d’un enfant à la prostitution (par. 1, let. a), le fait de contraindre un enfant à se livrer à la prostitution ou d’en tirer profit ou d’exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins (par. 1, let. b) et le fait d’avoir recours à la prostitution d’un enfant (par. 1, let. c). Le terme "prostitution enfantine" désigne le fait d’utiliser un enfant aux fins d’activités sexuelles, en offrant ou en promettant de l’argent ou toute autre forme de rémunération, de paiement ou d’avantage, que cette rémunération, ce paiement, cette promesse ou cet avantage soit fait à l’enfant ou à un tiers (par. 2).

2.6.2.1 Droit en vigueur

Recrutement d’un enfant pour qu’il se livre à la prostitution ou encouragement de la participation d’un enfant à la prostitution (art. 19, par. 1, let. a, de la convention) Selon l’art. 195, al. 1, CP en vigueur, est punissable quiconque pousse une personne mineure à la prostitution. Ont ici valeur de biens juridiques dignes de protection la liberté sexuelle de la personne qui se prostitue et la protection du libre développe- ment de l’enfant et de l’adolescent. Personne ne devrait être amené à se prostituer contre son gré. L'article ne vise pas le soutien financier, professionnel ou intellectuel à la prostitution89. Telle qu'on l'entend ici, la prostitution consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d’autrui pour de l’argent ou d’autres avantages matériels90. Peu importe la nature des prestations fournies concrètement. Parmi les auteurs possibles, on trouve les proxénètes, les gérants de maisons closes, les propriétaires de salons de massage, les gérants de centres éroti- ques, de boîtes de nuit, de cabarets, d’agences d’escortes, etc. Pousse à la prostitu- tion quiconque initie une personne à ce métier et la détermine à l’exercer. Lorsque l’encouragement à la prostitution concerne une personne qui n’a pas encore atteint l’âge adulte, il est nécessaire de tenir compte du fait qu’elle est mineure et qu’elle dispose notamment d’une capacité plus restreinte à pouvoir se déterminer.

88 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 10 relatif à l’art. 191. 89 Cf. Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 2 relatif à l’art. 195 CP. 90 Message concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (Infrac- tions contre la vie et l’intégrité corporelle, les moeurs et la famille) du 26 juin 1985, FF

1985 II 1098 ss.

L’intensité de l’influence exercée n’a pas à être aussi forte que dans le cas où la victime est adulte pour qu’il y ait infraction. La simple incitation ou tentative de persuasion (par ex. par le biais de conseils ciblés) peut suffire à la réalisation de ses éléments constitutifs91. On appréciera au cas par cas la capacité concrète du mineur à se déterminer et la relation existant entre l’auteur et la victime. Compte tenu de ce qui précède, on peut conclure que l’acte de "recrutement" au sens de la convention est couvert par l’art. 195 CP, qui est en concours idéal avec l’art. 187. Par ailleurs, les infractions visées à l’art. 195 absorbent celles régies par les art. 188, 192 et 193. L’art. 19, par. 1, let. a, de la convention est donc couvert par l’art. 195, al. 1, CP. Fait de contraindre un enfant à se livrer à la prostitution ou d’en tirer profit ou d’exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins (art. 19, par. 1, let. b, de la convention) Fait de contraindre un enfant à se livrer à la prostitution Comme nous l’avons vu plus haut, l’infraction visée à l’art. 195 CP peut être réali- sée sans qu’il doive y avoir une contrainte au sens strict. L’usage de la contrainte rend applicable l’art. 189 (contrainte sexuelle) ou l’art. 190 CP (viol), qui sont en concours idéal avec l’art. 195. Il y a également concours idéal entre l’art. 195 et l’art. 187 CP. Fait de tirer profit de la prostitution d’un enfant ou d’exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins Si le recours à la prostitution de mineurs est punissable (cf. ch. 2.6.2.3), il doit en aller de même de l’encouragement financièrement intéressé à la prostitution de mineurs. Le code pénal poursuit ce genre d’actes, sauf lorsqu’ils concernent des mineurs âgés de 16 ans ou plus. La convention exige cependant que cette infraction soit poursuivie pénalement pour toutes les victimes de moins de 18 ans. Voilà un point sur lequel une modification du code pénal s’impose (nouvel art. 195, let. a, CP; cf. ch. 2.6.2.2). Recours à la prostitution d’un enfant (art. 19, par. 1, let. c, de la convention) L’art. 187 CP (actes d’ordre sexuel avec des enfants) punit sans restriction le client qui recourt aux services d’une personne prostituée de moins de 16 ans et qui a plus de trois ans de plus que cette dernière. En cas de contrainte ou de violence, les art.

189 (contrainte sexuelle) et 190 (viol) s’appliquent également, quel que soit l’âge de la victime. Dans certains cas, l’abus de détresse (art. 193 CP) peut aussi être invo- qué. En revanche, le droit suisse actuel ne réprime normalement pas les actes d’ordre sexuel rémunérés et consentis impliquant une personne mineure de 16 ans ou plus, à savoir une personne qui a déjà atteint la majorité sexuelle. A condition toutefois que celle-ci y consente librement et en toute connaissance de cause et qu’elle n’ait aucun lien de dépendance avec l’auteur au sens de l'art. 188 CP. L’adhésion de la Suisse à la convention nécessite une modification du CP sur ce point (nouvel art. 196 CP; cf. ch. 2.6.2.2).

91 Cf. Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 15 relatif à l’art. 195 CP.

Droit civil La situation n’est pas la même en matière de droit civil. Selon ce dernier, il existe en effet un lien contractuel entre le client et la personne (mineure) qui se prostitue. L’objet du contrat est la fourniture contre rémunération de prestations sexuelles. L’art. 17 CC dispose toutefois que les mineurs n’ont pas le droit d’exercer les droits civils. Cela signifie qu’ils ont besoin du consentement de leurs parents pour conclure un contrat valable. En l’absence de ce consentement, ils peuvent uniquement exercer des droits strictement personnels (art. 19, al. 2, CC). Cette dérogation ne s’applique pas à la prostitution, susceptible d’entraver le développement sexuel de la personne prostituée, de la traumatiser et de la déstabiliser, tant psychiquement que sociale- ment. A noter que les parents qui consentiraient à ce qu’un de leurs enfants mineurs se prostitue contreviendraient à leur devoir d’éducation, qui est de favoriser et de protéger leur développement corporel, intellectuel et moral (art. 302 CC). Par ail- leurs, l’autorité tutélaire est tenue de prendre des mesures appropriées lorsque le bien de l’enfant est menacé (art. 307 CC). Les mineurs ne peuvent dès lors pas conclure de contrat valable dans ce domaine. Droit cantonal Dans le domaine du droit pénal matériel, l’art. 123, al. 1, Cst. réserve à la Confédé- ration la compétence de légiférer. Comme celle-ci a épuisé sa compétence, les cantons n’ont en principe pas le pouvoir de légiférer sur le plan du droit matériel. L’art. 199 CP régit la répression des infractions aux dispositions cantonales définis- sant les endroits et les heures où la prostitution est autorisée, la manière dont elle peut s’exercer et les mesures destinées à éviter les nuisances pouvant découler de cette activité. Ces dispositions cantonales (notamment les lois cantonales sur la prostitution), qui se présentent sous la forme de règles de police classiques, visent à protéger l’ordre public. Plusieurs cantons ont déjà adopté des dispositions sur la prostitution des personnes adolescentes92. Ces dispositions, qui diffèrent d’un canton à l’autre, se bornent à fixer des mesures accessoires de protection des personnes de 16 à 18 ans qui se prostituent. Les mesures prévues vont de simples sanctions admi- nistratives à la fermeture des établissements qui emploient des mineurs. Interventions parlementaires

Plusieurs interventions parlementaires ont demandé ces dernières années que l’on rende punissable le recours aux services sexuels proposés contre rémunération par des jeunes de 16 à 18 ans (motion Kiener Nellen, "Réprimer le recours aux services sexuels de prostituées mineures" (09.3449)93, motion Amherd, "Mieux lutter contre la prostitution enfantine" (10.3143)94, deux initiatives parlementaires95 et deux initiatives des cantons96).

92 Par exemple les cantons de Genève, de Neuchâtel et du Jura.

93 La motion charge le Conseil fédéral de compléter l’art. 195 CP afin de sanctionner les clients recourant aux services sexuels de mineures. Le Conseil national et le Conseil des Etats ont accepté la motion (respectivement le 3 juin 2009 et le 29 novembre 2010). 94 Acceptée le 18 juin 2010 par le Conseil national, la motion charge le Conseil fédéral de prendre les mesures législatives nécessaires pour sanctionner pénalement le recours à la prostitution des personnes mineures.

Droit comparé L’acte d’encouragement à la prostitution est également punissable dans les pays limitrophes. Le § 180, al. 2, du code pénal allemand (Förderung sexueller Handlungen Minderjä- hriger) punit d’une peine privative de liberté de 5 ans au plus ou d’une peine pécu- niaire quiconque rémunère une personne de moins de 18 ans pour l’amener à com- mettre des actes d’ordre sexuel avec un tiers ou à accepter que de tels actes soient commis sur sa personne ou qui favorisent de tels actes en servant d’intermédiaires. Le § 207b, al. 3, du code pénal autrichien punit d’une peine privative de liberté de 3 ans au plus toute personne qui pousse, en la rémunérant, une personne de moins de 18 ans à commettre, sur elle ou sur un tiers, ou à subir, de sa part ou de la part d’un tiers, un acte d’ordre sexuel. L’article 225-12-1 du code pénal français punit d’une peine d’emprisonnement de 5 ans au plus ou d’une peine pécuniaire de 45'000 Euro au plus "le fait de solliciter, d'accepter ou d'obtenir, en échange d'une rémunération ou d'une promesse de rému- nération, des relations de nature sexuelle de la part d'un mineur qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle". L’art. 2 du code pénal italien punit d’une peine privative de liberté de 6 mois à 4 ans et d’une amende de 1500 à 6000 Euros quiconque se livre à des actes d’ordre sexuel avec une personne mineure âgée de 14 à 18 ans. Les pays membres de l’Union européenne sont par ailleurs tenus, conformément à la décision-cadre qu’ils ont adoptée, de rendre punissable le fait de se livrer à des activités sexuelles avec un enfant (jusqu’à 18 ans), en lui proposant en échange de l’argent ou toute autre forme de rémunération.

2.6.2.2 Révision du code pénal

Art. 195, let. a, CP (nouvelle) Est puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus97: a. Quiconque pousse une personne mineure à la prostitution ou la soutient dans cette activité dans le but d’en tirer un avantage patrimonial;

95 - Initiative parlementaire Barthassat Luc (10.439) Interdire la prostitution des mineurs. L’initiative demande notamment que la prostitution des personnes mineures soit inter- dite et que leurs clients soient punis. Elle n’a pas encore été traitée en séance plénière. - Initiative parlementaire Galladé Chantal (10.435), Interdire la prostitution des mi- neurs. L’initiative demande notamment que la prostitution des personnes mineures soit interdite et que leurs clients soient punis. Elle n’a pas encore été traitée en séance plé- nière. 96 Initiative du canton de GE – Modification du code pénal. L’initiative n’a pas encore été traitée en séance plénière. Initiative du canton du VS – Interdiction de la prostitution des personnes mineures. L’initiative n’a pas encore été traitée en séance plénière. 97 Conformément à l’avant-projet de loi fédérale sur l’harmonisation des peines dans le code pénal, le code pénal militaire et le droit pénal accessoire; www.admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2010.

Par rapport à l'art. 195 en vigueur, l’article modifié met l’accent non plus sur le fait de pousser la personne mineure à la prostitution, mais sur celui d’en retirer un avan- tage patrimonial en la soutenant dans cette activité. Comme l'article actuel, le nouvel art. 195 proposé vise les proxénètes, les gérants de maisons closes, les propriétaires de salons de massage, les gérants de centres érotiques, de boîtes de nuit, de cabarets, d’agences d’escorts, etc., qui favorisent la prostitution de personnes mineures afin d’en retirer des bénéfices économiques. La location de salons de massages ou l’engagement de mineurs dans un établissement de prostitution sont deux exemples de cette forme d’exploitation. En ce qui concerne l’expression "exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins", son sens ne ressort pas clairement du texte de la convention, mais elle semble être entièrement couverte par les variantes mention- nées à l'art. 19, ch. 1, let. a à c. La fourchette des peines de l'art. 195 est assez large pour tenir compte de toute la palette des situations possibles. Art. 196 CP (nouveau): Actes sexuels avec des personnes mineures contre rémuné- ration (titre marginal) Quiconque, contre rémunération, commet un acte d’ordre sexuel avec une personne mineure ou l’entraîne à commettre un tel acte est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus. Cet article vise l’auteur qui commet contre rémunération un acte d’ordre sexuel sur une personne mineure ou qui amène cette personne à commettre contre rémunéra- tion, sur lui ou sur un tiers, un acte d’ordre sexuel. Est ici déterminant le fait qu’une contrepartie est offerte ou promise, que ce soit sous forme d’argent ou de tout autre avantage matériel estimable (drogue, logement, repas, articles de marque, vêtements, vacances, etc.). La seule promesse d’une rémunération suffit. Il n’est pas non plus nécessaire que la personne mineure se prostitue régulièrement; il suffit qu'elle le fasse de manière occasionnelle ou pour la première fois. Peu importe la nature concrète du service proposé contre rémunération. Point n’est besoin qu’il y ait véritablement acte sexuel, et peu importe la manière dont l’auteur et la victime se répartissent les rôles (actif/passif)98. Ce qui est déterminant, c’est l’existence d’un lien causal entre la fourniture du service sexuel et la rémunération. On doit pouvoir

admettre objectivement que la (promesse de) rémunération est la raison qui a conduit la victime à se livrer à l’acte d’ordre sexuel, et que celui-ci n’entre pas dans le cadre d’une relation amoureuse. Par personnes mineures, on entend des hommes et des femmes de moins de 18 ans. Les victimes ne sont pas punissables, et le fait qu’elles aient consenti à l’acte n’influe en rien sur la punissabilité des auteurs. Le nouvel art. 196 vise à éviter que des enfants ou des adolescents ne sombrent dans la prostitution, et non à rendre punissables les rapports sexuels qui s'inscrivent dans une relation amoureuse et impliquant des mineurs de plus de 16 ans. Les cadeaux offerts dans un tel cadre n’ont pas valeur de rémunération. Les adolescents qui s’envoient des invitations ou se font des cadeaux ne doivent pas être punissables, même s’ils espèrent que leur geste débouchera sur un acte d’ordre sexuel. L’art. 196 ne sera applicable que si la victime accepte le rapport sexuel uniquement parce qu’elle en retire un avantage patrimonial. La distinction sera probablement difficile à

98 A propos de la définition du terme de prostitution, cf. Meng/Schwaibold, Basler Kom- mentar, Strafrecht II, Bâle 2007, n° 8 s. relatif à l’art. 195.

établir p. ex. dans le cas où une jeune fille de 17 ans entretient une relation avec un homme beaucoup plus âgé qui lui offre de coûteux cadeaux. Il s’agira de déterminer au cas par cas s’il y a infraction ou non. La peine est identique à celles prévues aux art. 188, 192 et 193 CP, à savoir une privation de liberté de trois ans au plus. Il y a concours idéal entre le nouvel art. 196 et l’art. 187 CP. Telle qu’elle est prévue, la révision du CP permettra à la Suisse de satisfaire aux exigences de la convention.

2.6.3 Art. 20 Infractions se rapportant à la pornographie

enfantine L’art. 20, par. 1 oblige les Parties à ériger en infraction pénale la production, l’offre, la mise à disposition, la diffusion et la transmission de pornographie enfantine, de même que la possession de pornographie enfantine, le fait de s’en procurer99 et le fait d’y accéder par le biais des technologies de communication et d’information.

2.6.3.1 Droit en vigueur

En Suisse, la prostitution (enfantine) est régie par l’art. 197 CP. L’avant-projet de loi fédérale sur la modification des peines dans le code pénal, le code pénal militaire et le droit pénal accessoire (AP-loi sur l’harmonisation des peines) prévoit une modifi- cation de cet article. La procédure de consultation concernant cet avant-projet de révision s’est terminée le 10 décembre 2010100. Même si le Conseil fédéral ne s’est pas encore déterminé sur la suite à donner à ce vaste chantier, nous nous référons, dans les commentaires qui suivent, à l’art. 197 tel qu’il est prévu dans cet avant- projet pour déterminer les modifications nécessaires afin de mettre en œuvre la convention. Nous ne reviendrons pas ici sur les motifs à l’origine de l’art. 197 AP- loi sur l'harmonisation des peines, qui ne sont en rien liés à la convention de Lanza- rote et dont la portée dépasse cette dernière. Il est toutefois prévu de tenir compte des avis exprimés lors des 2 consultations dans un projet consolidé de modification de l’art. 197 CP. L’art. 197, ch. 3 et 3bis, AP-loi sur l'harmonisation des peines érige en infraction les actes mentionnés dans la convention. Le ch. 3 couvre toute la palette des actes répréhensibles imaginables, sauf la consommation, qui est sanctionnée au ch. 3bis. Le ch. 3bis soumet par ailleurs à des peines moins lourdes les actes au sens du ch. 3 que l’auteur commet pour sa propre consommation. A eux deux, les chiffres 3 et 3bis couvrent l’ensemble des actes mentionnés dans la convention. En droit suisse, les infractions concernant des représentations réelles de pornographie enfantine sont punissables au même titre que celles touchant à des représentations virtuelles101. La

99 Pour soi-même ou pour autrui.

100 http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1935/Vorlage.pdf

101 Cf. Message du 10 mai 2000 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire, FF 2000 2807; Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, op. cit., n° 28 re- latif à l’art. 197.

sanction est toutefois moins élevée lorsqu’elle vise des représentations qui ne repro- duisent pas des scènes réelles avec des enfants. L’art. 20, par. 1, let. f, de la convention demande l’instauration d’une sanction pénale à l’encontre des personnes qui se procurent en toute connaissance de cause de la pornographie enfantine au moyen des technologies de communication et d’information. Cette disposition doit permettre de punir également les personnes qui visionnent de la pornographie en ligne, sans télécharger de contenu102. Contraire- ment au droit en vigueur, l’art. 197, ch. 3bis, AP-loi sur l’harmonisation des peines prévoit de rendre également punissable la seule consommation (sans la possession) de pornographie dure. Cette modification a été proposée pour mettre en œuvre la motion Schweiger (06.3170)103. Etant donné qu’elle va plus loin que ce que de- mande la convention, elle permettra de satisfaire entièrement à ses exigences. Il ne sera donc pas nécessaire de faire usage de la réserve prévue au par. 4 relative à l’application de la let. f. Selon l’art. 20, par. 2, de la convention, le terme "pornographie enfantine" désigne tout matériel représentant de manière visuelle un enfant se livrant à un comporte- ment sexuellement explicite, réel ou simulé, ou toute représentation des organes sexuels d’un enfant à des fins principalement sexuelles. A part l’âge limite retenu104, cette définition est conforme à celle appliquée en droit suisse, en vertu duquel sont poursuivies les représentations à teneur sexuelle "qui sortent un comportement sexuel du contexte des relations humaines qu’il implique normalement, le rendant ainsi vulgaire et importun"105. Sont principalement visées les représentations qui se concentrent sur la région génitale106. Comme indiqué plus haut, le droit suisse punit les représentations pornographiques tant réelles que virtuelles qui concernent des enfants107. Cela rend superflu l’ajout d’une réserve au sens du par. 3, 1er tiret concernant le matériel pornographique virtuel (par. 1, let. a et e; production et possession).

2.6.3.2 Révision du code pénal

Les conventions internationales applicables qui traitent de la protection de l’enfant108 postulent généralement un âge limite de 18 ans, tout en prévoyant la possibilité de l’assortir de déclarations ou de réserves. La convention de Lanzarote,

102 Cf. ch. 140 du rapport explicatif relatif à la convention.

103 06.3170 motion Schweiger (CE). Cybercriminalité. Protection des enfants.

104 Cf. ch. 2.6.3.2

105 Message concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (Infrac- tions contre la vie et l’intégrité corporelle, les moeurs et la famille) du 26 juin 1985, FF 1985 II 1099.

106 Cf. Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, op. cit., n° 14 relatif à l’art. 197.

107 Cf. Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, op. cit., n° 28 relatif à l’art. 197; message du 10 mai 2000 concernant la modification du CP et du CPM, FF 2000 2769. 108 Notamment la Convention de l’ONU du 20 nov. 1989 relative aux droits de l’enfant, RS 0.107; le Protocole facultatif du 25 mai 2000 à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, RS 0.107.2; la Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité du 23 nov. 2001 (ETS 185).

qui fixe elle aussi à 18 ans l’âge limite de protection (art. 3 de la convention109), ne prévoit pas de réserve. En Suisse, la doctrine dominante considère comme "enfant" au sens de l’art. 197 CP les personnes âgées de moins de 16 ans110. Cet âge corres- pond à l’âge de la majorité sexuelle au sens de l’art. 187 CP (actes d’ordre sexuel avec des enfants). La majorité civile est en revanche fixée à 18 ans (art. 14 CC). Pour satisfaire aux exigences de la convention, il faut modifier les ch. 3, 3bis et 4 de l’art. 197 AP-CP (dans la version de l’AP-loi sur l’harmonisation des peines) de manière que les enfants soient protégés pénalement contre toute participation à des représentations sexuelles jusqu’à ce qu’ils aient 18 ans révolus. Le terme "enfant" figurant aux ch. 3, 3bis et 4 est donc remplacé par celui de "personne mineure". Cette modification permet à la fois de mieux tenir compte de la protection de la jeunesse et de supprimer dans la loi les incertitudes relatives à l’âge limite. En revanche, il faut maintenir à 16 ans l’âge limite à l’art. 197, ch. 1, CP, qui corres- pond à l’âge de protection défini à l’art. 187 CP (actes d’ordre sexuel avec des enfants). La fixation à 16 ans de l’âge de protection avait suscité des controverses, la commission d’experts proposant de prendre pour modèle le seuil de 14 ans appliqué en Allemagne et en Autriche. La limite actuelle de 16 ans est critiquée par une partie de la doctrine, qui la juge trop restrictive. La définition d’un âge de protection trop élevé aurait pour conséquence de rendre punissables des comportements qui ne présentent pas de risque pour le développement sexuel des adolescents111. Rien ne permet d’ailleurs de dire avec certitude dans quelle mesure le visionnement de pornographie "douce" peut affecter le développement sexuel des jeunes de cet âge112. Il n’apparaît pas judicieux, dans ces conditions, de relever à 18 ans l’âge de protection applicable à cette disposition. La convention prévoit la possibilité d’émettre une réserve pour le cas où des repré- sentations pornographiques d’enfants ayant atteint la majorité sexuelle (enfants de 16 et de 17 ans) ont été produites et sont détenues par ceux-ci, avec leur accord, et uniquement pour leur usage privé (art. 20, par. 3, 2e tiret)113. La mise en œuvre de la convention élargit le champ d’application de l’art. 197, ch. 3, 3bis et 4 AP-CP à

l’ensemble des personnes mineures. Pour éviter que cette extension n’oblige à réprimer des actes qui ne méritent pas d’être sanctionnés, étant le fait d’adolescents consentants, l’art. 197 AP- loi sur l'harmonisation des peines a été complété d’un nouveau ch. 4ter. Selon ce dernier, un mineur de plus de 16 ans qui produit, possède ou consomme, avec le consentement d’une autre personne mineure, des objets ou des représentations au sens du ch. 1 qui les impliquent, n'est pas punissable. Cela

109 Cf. aussi l’art. 48 de la convention, selon lequel "Aucune réserve n’est admise aux dis- positions de la présente Convention, à l’exception de celles expressément prévues". 110 Cf. Meng/Schwaibold, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 21 ss relatif à l’art. 197. 111 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, n° 3 relatif à l’art. 187; Stra- tenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7e édition, Berne 2010, § 7 n° 6. 112 Cf. Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7e édition, Berne 2010, §10, n° 10; Jenny/Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Straf- recht, BT, volume 4, Berne 1997, n° 12 relatif à l’art. 197. 113 La possibilité de formuler des réserves vise plus particulièrement les couples sexuelle- ment majeurs de moins de 18 ans. Le texte de la convention parle d’au moins deux per- sonnes impliquées et exige que ces dernières donnent leur accord à l’acte visé.

signifie par exemple qu’un jeune de 17 ans qui, avec l'accord de son amie de 16 ans, prend une photo à caractère pornographique de cette dernière, pour la regarder ensuite, ne peut être poursuivi pénalement. Il sera donc fait usage de la réserve prévue à l’art. 20, par. 3, 2e tiret.

2.6.4 Art. 21 Infractions se rapportant à la participation

d’un enfant à des spectacles pornographiques Les Parties sont tenues de rendre pénalement punissables le fait de recruter un enfant pour qu’il participe à des spectacles pornographiques ou de favoriser sa participation à de tels spectacles (par. 1, let. a), le fait de contraindre un enfant à participer à des spectacles pornographiques ou d’en tirer profit ou d’exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins (par. 1, let. b) et le fait d’assister, en connaissance de cause, à des spectacles pornographiques impliquant la participation d’enfants (par. 1, let. c). Les Parties sont libres de définir ce qu’il convient d’entendre par "specta- cles pornographiques" (par exemple, en tenant compte du caractère public ou privé, commercial ou non commercial dudit spectacle114). En l’occurrence, la disposition vise pour l’essentiel les représentations pornographiques organisées devant un public qui présentent des enfants se livrant à un comportement sexuellement explicite.

2.6.4.1 Droit en vigueur

Fait de recruter un enfant pour qu’il participe à des spectacles pornographiques ou de favoriser sa participation à de tels spectacles (art. 21, par. 1, let. a, de la conven- tion) On commencera par déterminer si la personne qui recrute l’enfant ou qui favorise sa participation est également responsable de la tenue de la représentation. Si c’est le cas, les sanctions applicables seront déterminées par les art. 187, ch. 1, al. 2, CP (si la victime n’a pas encore 16 ans) et 197, ch. 3, AP-CP (actes de pornogra- phie dure, en particulier dans le cadre d’une représentation). Si la représentation n’a pas lieu, on pourra considérer le recrutement de l’enfant et le fait de favoriser sa participation comme une tentative d’infraction au sens de l’art. 187, ch. 1, al. 2, CP, ou de l’art. 197, ch. 3, AP-CP. Toutefois, étant donné que les actes décrits dans la convention se situent bien en amont des infractions principales, il est peu probable qu’on puisse toujours établir un lien entre les premiers et les secondes pour justifier l’existence de la tentative. Si l’auteur n’est pas responsable de la tenue de la représentation, on pourra le cas échéant invoquer une tentative d’entraîner un enfant à commettre un acte d’ordre sexuel au sens de l’art. 187, ch. 1, al. 2, CP. L’article en question n’est toutefois applicable qu’aux enfants de moins de 16 ans, alors que la convention exige que l’on protège les jeunes jusqu’à 18 ans des actes visés à l’art. 21, par. 1, let a, de la convention (recrutement aux fins de participation à des spectacles pornographiques et encouragement d’une telle participation). Le fait que le droit suisse ne punisse pas

114 Cf. ch. 147 du Rapport explicatif relatif à la convention.

la tentative de complicité115 implique que le recrutement d’un enfant de 16 ans ou plus pour qu’il participe à un spectacle pornographique ne peut être réprimé que s’il y a ensuite participation effective de sa part audit spectacle. Le code pénal doit donc être complété si l’on veut satisfaire aux exigences de la convention (art. 197, ch. 2bis, CP (nouveau); cf. ch. 2.6.4.2). Fait de contraindre un enfant à participer à des spectacles pornographiques (art. 21, par. 1, let. b, de la convention) Les infractions mentionnées à l’art. 21, par. 1, let. b, de la convention sont couvertes par l’art. 187 (actes d’ordre sexuel avec des enfants) en lien avec l’art. 189 et/ou 190 CP si l’enfant a moins de 16 ans et que la différence d’âge avec l’auteur plus âgé dépasse trois ans. Dans tous les autres cas, on appliquera l’art. 189 (contrainte sexuelle) et/ou 190 CP (viol). Le fait que l’infraction visée à l’art. 189 CP ne men- tionne que la contrainte "à subir un acte analogue à l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel", en omettant la contrainte "à commettre" de tels actes, résulte mani- festement d’un oubli. On admet donc que l’infraction visée inclut également la contrainte à exécuter un acte d’ordre sexuel sur la personne de l’auteur, sur soi- même ou sur un tiers116. Les autres infractions mentionnées au par. 1, let. b – le fait de tirer profit de la participation d’un enfant à un spectacle pornographique ou d’exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins – sont réprimées en recourant à la notion de coactivité, éventuellement à celle de complicité. La doctrine voit un indice de coac- tivité dans l’intérêt du coauteur à la commission de l’infraction, et plus particulière- ment au partage du butin117.Fait d’assister, en connaissance de cause, à des specta- cles pornographiques impliquant la participation d’enfants (art. 21, par. 1, let. c, de la convention) Les Parties sont tenues de rendre pénalement punissable le fait d’assister, en connaissance de cause, à des spectacles pornographiques impliquant la participation d’enfants. Le droit suisse en vigueur ne prévoit pas de dispositions explicites pour ces infractions. On pourrait invoquer pour les poursuivre une complicité psychique, notamment dans le cas d’un acte d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1, CP). Une telle combinaison ne suffit cependant pas à couvrir l’ensemble des cas

envisageables, notamment pour ce qui est de l’âge de la victime118. Le droit en vigueur ne remplit donc que partiellement les exigences posées par l’art. 21, ch. 1, let. c, de la convention. Le droit en vigueur ne punit le consommateur de pornographie dure que s’il est le possesseur des œuvres en question (art. 197, ch. 3bis, CP). Celui qui se fait unique- ment montrer des représentations de pornographie enfantine demeure impuni, car la

115 Cf. Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gal- len 2008, art. 25, n° 8.

116 Cf. ATF 127 IV 198; Jenny/Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen

Strafrecht, BT, volume 4, Berne 1997, n° 37 relatif à l'art. 189. 117 Cf. Trechsel et al, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gal- len 2008, avant l’art. 24, n° 15.

118 L’art. 187 CP concerne les enfants de moins de 16 ans.

consommation en elle-même n’entraîne pas la maîtrise de l’objet, pas plus qu’elle ne la maintient. Il n’y a donc pas possession au sens du code pénal119. Comme indiqué plus haut120, il est prévu de rendre punissable le consommateur de pornographie dure même s’il n’en est pas le possesseur, en application de la motion

06.3170 Schweiger. Dans ce but, le terme "enfant" est remplacé dans ce but par

"personne mineure" à l’art. 197, ch. 3bis, AP-CP (cf. ch. 2.6.3.2). Cette modification garantit la conformité du droit suisse avec l’art. 21, par. 1, let. c, de la convention.

2.6.4.2 Révision du code pénal

bis Art. 197, ch. 2 , CP (nouveau) 2bis Quiconque recrute une personne mineure pour qu’elle participe à une représen- tation pornographique ou qui favorise sa participation à une telle représentation est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. D’un point de vue linguistique, il est prévu d’utiliser le terme de "représentation", qui figure déjà à l'art. 197 CP, plutôt que celui de "spectacle", mentionné dans la convention. Art. 197, ch. 3bis, CP (nouveau, AP-CP, dans la version de l’AP-loi sur l’harmonisation des peines) 3bis Quiconque consomme des objets ou représentations visés au ch. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence envers des adultes ou des actes d’ordre sexuel ou de violence non effectifs envers des personnes mineures, ou commet pour sa propre consommation un acte au sens du ch. 3, al. 1, est puni: a. d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire; b. si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel ou de violence effectifs envers des personnes mineures, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Ces modifications permettront à l’avenir de réprimer également les personnes qui assistent à des projections cinématographiques de pornographie dure et les specta- teurs de représentations pornographiques impliquant la participation d’enfants. Grâce à ces modifications, la Suisse remplira les exigences de la convention. La Suisse ne fera pas usage de la réserve prévue à l’art. 21, par. 2, de la convention, qui permet de limiter l’application du par. 1, let. c aux situation où des enfants ont été recrutés ou contraints conformément au par. 1, let. a ou b. Notre pays assurera donc la pleine protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels.

119 Cf. Bundi, Der Straftatbestand der Pornografie in der Schweiz, Berne 2008, ch. 2.3.6.4.2., n° 303

120 Cf. ch. 2.6.3.1

2.6.5 Art. 22 Corruption d’enfants

L’art. 22 de la convention oblige les Parties à ériger en infraction pénale le fait intentionnel de faire assister, à des fins sexuelles, un enfant à des abus sexuels ou à des activités sexuelles, même sans qu’il y participe. La punissabilité est déterminée par l’âge de la victime tel que le définit l’art. 18, par. 2, de la convention. Cet âge est de 16 ans en droit suisse. Les actes en question, qui donnent une image faussée de la sexualité et des relations entre personnes, peuvent gravement affecter la personnalité d’un enfant et menacer sa santé psychique. La convention laisse aux Parties le soin d’interpréter l’expression "faire assister". Cette dernière peut couvrir le recours à la force, à des pressions, à la persuasion, à des promesses, etc.121. L’art. 187, ch. 1, CP punit les personnes qui mêlent un enfant de moins de 16 ans à un acte d’ordre sexuel. Le terme "mêler" traduit le fait pour l’auteur de s’adonner à des actes d’ordre sexuel devant l’enfant, sans qu’il y ait de contact physique entre l’auteur et sa victime. L’auteur agit de manière à faire de l’enfant un spectateur122. En cas de contrainte ou de violence, il y a lieu d’examiner l’existence d’un éventuel concours avec les articles du CP qui punissent ces infractions, en particulier avec l’art. 189. Compte tenu de ce qui précède, l’art. 187 CP satisfait pleinement aux exigences de l’art. 22 de la convention.

2.6.6 Art. 23 Sollicitation d’enfants à des fins sexuelles

("grooming")

2.6.6.1 Exigences de la convention

L’art. 23 de la convention oblige les Parties à ériger en infraction pénale le fait pour un adulte de proposer intentionnellement une rencontre avec un enfant dans le but de commettre à son encontre une infraction au sens des art. 18, par. 1, let. a (actes d’ordre sexuel avec un enfant) ou 20, par. 1, let. a (production de pornographie enfantine), si la proposition est suivie d’actes matériels conduisant à ladite rencontre. La victime ne doit pas encore avoir atteint l’âge limite découlant de l’art. 18, par. 2, de la convention (16 ans en droit suisse). L’article porte sur les propositions de rencontre formulées par le biais des technologies de l'information et de la consom- mation. C’est la première fois qu’une convention internationale appelle à punir un tel comportement. Pour qu’elle soit passible de poursuites pénales, la proposition de rencontre doit être suivie de mesures visant à concrétiser la rencontre. C’est par exemple le cas lorsque l’auteur se rend au lieu de rendez-vous. Le seul fait de dialoguer en ligne n’est pas suffisant. Les négociateurs ont tenu à faire figurer cet élément dans la convention afin de tenir compte de l’écart séparant la seule évocation d’actes d’ordre sexuel de leur exécution proprement dite. Cette disposition s’applique exclusivement aux méthodes de sollicitation reposant sur les technologies de l'information et de la

121 Cf. ch. 154 du rapport explicatif relatif à la convention.

122 Cf. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, Bâle 2007, n° 13 relatif à l’art. 187 CP.

consommation, notamment Internet et les téléphones mobiles. Les autres formes de sollicitation (contacts réels ou communication non électronique) en sont donc ex- clues123.

2.6.6.2 Droit en vigueur

Certains adultes utilisent les forums de discussion pour entrer en contact avec des enfants ou des adolescents dans le but de leur tenir des propos obscènes ou de leur faire des propositions indécentes. Dans son ATF 131 IV 105 (consid. 8.1), le Tribu- nal fédéral a défini la limite séparant les seuls actes préparatoires non répréhensibles d’une tentative pénalement punissable. Selon cette définition, il n’y a pas tentative tant que les participants s’en tiennent à une simple discussion en ligne, même si les propos échangés concernent des activités sexuelles explicites et que l’auteur est manifestement décidé à passer à l’acte. La distance qui sépare dans le temps et dans l’espace l’évocation des actes de leur concrétisation est telle qu’on peut exclure une menace réelle à ce stade, d’autant qu’on ne peut pas prouver que cette décision est irrévocable. La présence des victimes potentielles sur le forum est anonyme et purement virtuelle. Le dialogue en ligne avec des enfants à des fins explicitement sexuelles et l’évocation d’une rencontre dans le but de consommer des actes sexuels reste pénalement assimilable à des actes préparatoires non punissables aussi long- temps qu’ils ne débordent pas du forum. L’acte acquiert un caractère répréhensible dès que le point de non-retour est franchi. C’est généralement le cas lorsque le suspect rejoint le lieu de rendez-vous, par exemple pour commettre un acte d’ordre sexuel sur un enfant (art. 187, ch. 1, al 1, CP)124. Il se rend alors punissable de tentative. Cette jurisprudence fait cependant l’objet de controverses125.

2.6.6.3 Création d’une nouvelle infraction?

Il y a lieu d’examiner, sur la base de la législation en vigueur, la nécessité de créer une infraction spécifique de "sollicitation d’un enfant à des fins sexuelles" pour mettre en œuvre la convention et l’opportunité d’une telle disposition au niveau national126.

123 Cf. ch. 159 du rapport explicatif relatif à la convention.

124 Voir aussi à ce propos:

Arrêt de la Cour de cassation de Bâle-Ville du 13 mars 2005: Tentative effective. Le re- courant s’est rendu au lieu de rendez-vous avec la ferme intention de passer à l’acte. Il n’a pas commis d’acte d’ordre sexuel, puisqu’il y a en réalité trouvé l’enquêteur qui s’était fait passer pour une victime. Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 mars 2005: Acquittement. Aucun rendez-vous n’a été convenu. Le seuil de la tentative punissable n’a pas été franchi. L’auteur n’a jamais été sur le point de commettre l’acte. 125 Bollmann Eva, Straffreiheit für sexuelle Chatdialoge mit Minderjährigen? in: Jusletter vom 6. Juni 2005. Egalement critique, KOBIK in: Rechtliche Problematik rund um den Chat zwischen Erwachsenen und Kindern, Kritische Darstellung der Rechtsprechung und Empfehlungen für die Praxis, avril 2007. 126 Voir aussi la motion Amherd Viola (07.3449). Rendre punissables les abus virtuels commis sur des enfants par le biais d’Internet. L’auteur de la motion chargeait le Conseil fédéral de rendre punissables les abus virtuels commis sur des enfants sur In-

La création d’une disposition visant à punir pénalement en amont la sollicitation d’enfants à des fins sexuelles est en principe envisageable. Elle n’est toutefois clai- rement pas exigée par la convention, qui met plutôt l’accent, à son art. 23, sur l’existence d’actes matériels conduisant à une rencontre. En outre, il est probable que l’on n’ait pas (encore) pleinement exploité les possibilités offertes par le droit en vigueur. Si l’art. 187, ch. 1, al. 1, CP (actes d’ordre sexuel avec des enfants) et l’art. 197, ch. 3, CP (fabrication d’objets ou représentations pornographiques) ne suffisent pas à punir des échanges déplacés sur Internet, il reste à examiner la possibilité d’invoquer l'art. 197, ch. 1, CP (lorsque les propos échangés ont un caractère porno- graphique), l’art. 187, ch. 1, al. 2, CP (lorsqu’un participant à un dialogue pousse un enfant à pratiquer sur lui-même un acte d’ordre sexuel) et l’art. 187, ch. 1, al. 3, CP (lorsqu’un participant à un dialogue en ligne implique un enfant dans un acte d’ordre sexuel qu’il pratique sur sa propre personne). Les cantons se dotent actuellement des bases légales réglementant le recours préventif à des recherches secrètes (règlement modèle des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police, CCDJP), afin de permettre des interventions en amont. La création d’une nouvelle infraction au sens de l’art. 23 de la convention ne semble pas présenter d’utilité pratique, puisque le seuil de la tentative au sens de la jurisprudence mentionnée plus haut est franchi sitôt que le suspect effectue un acte concret pour se rendre au lieu de rendez-vous. L’ajout d’une disposition ad hoc dans la loi n’aurait donc qu’une valeur symbolique. Compte tenu de ce qui précède, on renoncera donc à compléter le code pénal d’une infraction de "grooming"127.

2.6.7 Art. 24 Complicité, instigation et tentative

La complicité, l’instigation et la tentative, dont l’art. 24, par. 1 et 2, de la convention demande la punissabilité, sont régies en Suisse par les art. 22, 24 et 25 CP127a. Elles sont punissables si elles concernent un délit ou un crime. Comme les infractions visées par la convention sont aussi des délits ou des crimes au sens du droit suisse, la complicité et la tentative liées à ces derniers sont également poursuivies pénalement. La Suisse satisfait donc aux exigences de la convention. Reste à examiner la punissabilité de la participation à une tentative de commission d’acte d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1, al. 1, CP) et de fabrication de pornographie enfantine (art. 197, ch. 3, CP). Comme indiqué plus haut, on s’appuiera sur ces infractions pour mettre en œuvre, en Suisse, l’obligation de décla- rer punissable la sollicitation d’enfants à des fins sexuelles (art. 23 de la convention).

ternet ("grooming"). Le Conseil fédéral a soutenu la motion, tout en se réservant de soumettre la nécessité de légiférer à un examen minutieux et de proposer éventuelle- ment aux Chambres fédérale de renoncer à compléter le code pénal. Le Conseil national a adopté la motion le 19 décembre 2007, le Conseil des Etats le 23 septembre 2009. 127 Les pays limitrophes de la Suisse n’ont pas à ce jour érigé le "grooming" en infraction pénale. L’Autriche s’apprête toutefois à modifier son code pénal sur ce point, à l’instar de la Suède et de la Finlande. L’Australie, le Canada, le Royaume-Uni et les Etats-Unis connaissent déjà l’infraction de grooming. 127a Les commentaires relatifs à cet article se réfèrent à la version anglaise de la conven- tion.

L’instigation consiste à faire naître l’intention de commettre un acte répréhensible. La complicité est le fait de prêter une assistance secondaire, mais intentionnelle, à un tiers dans la commission intentionnelle d’un acte. En vertu du principe d'accessorié- té, l’instigation et la complicité sont réalisées dès qu’il y a tentative de commettre l’infraction principale128. Tant l’instigateur que le complice d’une tentative d’infraction principale sont punissables, ce qui signifie que les exigences de l’art. 23 de la convention sont remplies129. Le par. 3 dispose que chaque Partie peut se réserver le droit de ne pas appliquer le par. 2 de l’art. 24 de la convention, à savoir renoncer à déclarer punissable la tenta- tive de sollicitation d’enfants à des fins sexuelles. La Suisse est tenue d’appliquer cette réserve, du fait qu’elle ne punit pas la "tentative de tentative". Compte tenu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l’art. 24 de la convention.

2.6.8 Art. 25 Compétence

Le par. 1 oblige les Parties à établir leur compétence à l’égard de toute infraction commise sur leur territoire (let. a; principe de territorialité), à bord d’un navire battant pavillon de cette Partie (let. b) ou à bord d’un aéronef immatriculé selon les lois de cette Partie (let. c). La compétence des tribunaux suisses découle de l’art. 3 CP, de l’art. 4, al. 2, de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation mari- time sous pavillon suisse130 et de l’art. 97, al. 1, de la loi fédérale du 21 décembre

1948 sur l’aviation131.

Selon le par. 1, let. d, chaque Partie établit sa compétence lorsque l’infraction est commise par l’un de ses ressortissants. La compétence des tribunaux suisses découle ici de l’art. 7, al. 1, let a, CP (principe de la personnalité active). En vertu de la let. e dudit paragraphe, les Parties sont en outre tenues d’établir leur compétence lorsque l’infraction est commise par une personne ayant sa résidence habituelle sur leur territoire. Le par. 3 réserve toutefois aux Parties le droit de ne pas appliquer cette disposition, ou de ne l’appliquer que dans des cas ou des conditions spécifiques. La

128 Voir p. ex. Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Zurich 2004, p. 222. 129 Il faut établir une distinction entre l’instigation à une tentative et la tentative d’instigation: dans ce dernier cas, l’instigation en reste à l’état d’ébauche, soit parce que l’instigateur, réalisant qu’il n’arrive pas à convaincre sa cible de passer à l’acte, inter- rompt prématurément ses efforts, soit parce que la décision de passer à l’acte, bien qu’elle ait été prise, n’a pas été suivie d’une tentative de commettre l’infraction. La ten- tative d’instigation n’est punissable que si l’infraction principale est un crime. Voir à ce propos Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 12, rela- tif à l’art. 24 StGB. Il faut établir une distinction entre la complicité de tentative et la tentative de complici- té. Il y a tentative de complicité en l’absence de lien de cause à effet ou lorsqu’il n’y a pas eu tentative de la part de l’auteur principal. La tentative de complicité n’est pas pu- nissable ; voir à ce propos Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommen- tar, 2008, N° 7 relatif à l’art. 25 CP. 130 LNM, RS 747.30. 131 LA, RS 748.0.

Suisse appliquera cette réserve, car son droit ne connaît pas la variante visée au par. 1, let. e. Selon le par. 2, les Parties s’efforcent d’établir leur compétence lorsque l’infraction est commise à l’encontre de l’un de leurs ressortissants ou d’une personne ayant sa résidence habituelle sur leur territoire. La compétence juridictionnelle des tribunaux suisses en cas d’infraction commise à l’encontre d’un Suisse découle de l’art. 7, al. 1 en lien avec l’al. 2, CP (principe de la personnalité passive). Si la victime a unique- ment sa résidence habituelle en Suisse, sans avoir la nationalité suisse, le droit suisse ne prévoit aucun point de rattachement justifiant la compétence juridictionnelle de notre pays. La disposition n’étant pas formulée de manière contraignante, la Suisse n’est cependant pas tenue de la mettre en œuvre. S’agissant de la poursuite des infractions visées aux art. 18 (abus sexuels), 19 (pros- titution enfantine), 20, par. 1, let. a (production de pornographie enfantine) et 21, par. 1, let. a et b (fait de recruter un enfant pour qu’il participe à des spectacles pornographiques et de favoriser sa participation à de tels spectacles, et fait de contraindre un enfant à participer à des spectacles pornographiques ou d’en tirer profit ou d’exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins), le par. 4 de l’art. 25, particulièrement important, oblige les Parties à prendre les mesures néces- saires pour que l’établissement de leur compétence au sens du par. 1, let. d (ressor- tissants) ne soit pas subordonné à la condition que les faits soient également punis- sables au lieu où ils ont été commis. L’art. 5 CP (infractions commises à l’étranger sur des mineurs) satisfait en principe à ces exigences, à quelques exceptions près (voir plus loin la liste des modifications nécessaires). Cette disposition permet de poursuivre en Suisse toute personne ayant commis à l’étranger une infraction d’ordre sexuel grave sur une personne mineure, sans tenir compte du droit en vi- gueur dans le pays concerné. Elle ne tient donc pas compte du principe de double incrimination, ni du fait que le pays où l’acte a été commis peut appliquer des peines plus clémentes. Le prévenu peut faire l’objet de poursuites quelle que soit sa natio- nalité. La seule condition est qu’il doit être domicilié en Suisse ou y avoir sa rési- dence habituelle.

Toutefois, dans le cas des actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP), l’art. 5, al. 1, let. b, CP, dont le but premier est de protéger les enfants du tourisme sexuel, permet d’ignorer le principe de double incrimination uniquement si la vic- time est âgée de moins de 14 ans. La Suisse a choisi cet âge en tenant compte des limites appliquées chez ses voisins pour définir l’âge de protection, plus particuliè- rement lorsqu’elles étaient inférieures à 16 ans132. Sur ce point, le droit suisse est en conformité avec la convention, qui dispose à son art. 18, par. 2, que les Parties peuvent définir librement l’âge de la majorité sexuelle. La révision du code pénal rendue nécessaire par la mise en œuvre de la convention, et plus particulièrement l’ajout de nouvelles infractions oblige à modifier l’art. 5 CP comme suit: L’art. 5, al. 1, let a, sera complété du nouvel art. 196 (actes d’ordre sexuel avec des personnes mineures contre rémunération ; cf. ch. 2.6.2.3), ainsi que de l’art. 188 CP,

132 Cf. Popp/Levante, Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, n° 10, relatif à l’art. 5 CP.

lui aussi nécessaire à la mise en œuvre de la convention (cf. ch. 2.6.1.2). Le nouvel art. 197, ch. 2bis (recrutement d’une personne mineure pour qu’elle participe à une représentation pornographique ou encouragement d’une telle participation) est ajouté à l’al. 1, let. c (cf. ch. 2.6.4.1). A cette même lettre, le terme "enfant" est remplacé par celui de "personne mineure", par analogie aux modifications apportées à l’art. 197 CP (cf. ch. 2.6.3.2). Le par. 5 permet à chaque Partie de se réserver le droit de limiter l’application du par. 4 en ce qui concerne les infractions établies conformément à l’art. 18, par. 1, let. b, 2e et 3e tirets, aux cas où son ressortissant a sa résidence habituelle sur son territoire. La Suisse ne fera pas usage de cette réserve. Selon le par. 6, chaque Partie doit faire en sorte que les infractions établies confor- mément aux art. 18, 19, 20, par. 1, let. a, et 21 soient poursuivies d’office lorsque l’auteur fait partie de ses ressortissants ou qu’il a sa résidence habituelle sur son territoire. Le droit suisse satisfait à cette exigence. Selon le par. 7, chaque Partie doit également établir sa compétence à l’égard de toute infraction établie conformément à la convention lorsque l’auteur présumé se trouve sur son territoire et qu’il ne peut être extradé vers une autre Partie à raison de sa nationalité. La Suisse satisfait en vertu des art. 6 et 7 CP à cette obligation de poursuite pénale en cas de non-extradition ("aut dedere aut iudicare"). En vertu de l’art. 7 EIMP133, aucun citoyen suisse ne peut être extradé ou remis sans son consen- tement écrit à un Etat étranger pour y faire l’objet d’une poursuite pénale. La convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957134 règle à son art. 6 l’extradition des nationaux. On y trouve les mêmes obligations, s’agissant de l’extradition, que dans la convention de Lanzarote. Les art. 85 suiv. EIMP règlent la délégation de la poursuite pénale à la Suisse.

2.6.9 Art. 26 Responsabilité des personnes morales

Selon l’art. 26, par. 1, de la convention, les personnes morales doivent pouvoir être tenues pour responsables des infractions établies conformément à la convention lorsqu’elles sont commises pour leur compte par une personne physique qui exerce un pouvoir de direction en leur sein. L’entreprise doit également assumer la respon- sabilité des infractions visées par la convention qui ont été commises pour son compte par une personne physique agissant sous son autorité, lorsque ces infractions ont été rendues possibles par l’absence de surveillance ou de contrôle de la part des supérieurs (par. 2). Cette responsabilité, qui peut être pénale, civile ou administra- tive (par. 3), doit être établie sans préjudice de la responsabilité pénale des person- nes physiques ayant commis l’infraction (par. 4). Parmi les traités récents de droit pénal international, nombreux sont ceux qui pré- voient des règles, parfois identiques, concernant la responsabilité des entreprises135.

133 Loi du 20 mars 1981 sur l’entraide pénale internationale, RS 351.1

134 RS 0.353.1 135 Cf. Convention des Nations Unies du 15 novembre 2000 contre la criminalité transna- tionale organisée, RS 0311.54; Convention internationale du 9 décembre 1999 pour la répression du financement du terrorisme, RS 0.353.22; Convention du 17 décembre

Ces traités respectent le principe – encore bien répandu malgré une tendance contraire sur le plan international – selon lequel les personnes morales ne peuvent pas assumer de responsabilité pénale (cf. art. 26, par. 3, de la convention). Les Parties doivent toutefois s’assurer que les personnes morales sont elles aussi soumi- ses à des sanctions ou à des mesures appropriées. Le droit pénal suisse prévoit pour plusieurs catégories d’infractions une responsabi- lité primaire de l’entreprise lorsqu’on peut lui reprocher de ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher l’infraction (art. 102, al. 2, CP). Cependant, les actes incriminés par la convention n’en font pas partie. Si l’infraction est commise dans le cadre d’activités commerciales conformes aux buts de l’entreprise et qu’elle ne peut être imputée à aucune personne physique déterminée en raison du manque d’organisation de ladite entreprise, l’art. 102, al. 1, CP prévoit une responsabilité pénale subsidiaire générale de la personne morale, qui peut être sanctionnée d’une amende de cinq millions de francs au plus. Cette respon- sabilité pénale s’étend à l’ensemble des crimes et délits sanctionnés par le droit suisse136 et recouvre donc toutes les infractions visées par la convention. L’art. 102, al. 1, CP va plus loin que le texte de la convention dans la mesure où il punit tous les crimes et délits commis dans l’exercice d’activités commerciales conformes aux buts de l’entreprise, alors que la convention considère uniquement les infractions commises pour le compte de l’entreprise par un membre de sa direction. En revan- che, l’art. 102, al. 1, CP permet de sanctionner une personne morale uniquement si l’infraction ne peut être imputée à aucune personne physique. Le par. 4 statue que la responsabilité pénale de la personne morale est établie sans préjudice de celle des personnes physiques ayant commis l’infraction. Cette disposi- tion ne devrait pas entraîner pour les Etats signataires d’obligation de prévoir une responsabilité pénale parallèle. Le rapport explicatif de la convention ne livre toute- fois pas de précision à ce sujet. La responsabilité subsidiaire des personnes morales en droit suisse n’exclut pas la punissabilité de la personne physique. Elle s’applique lorsque l’auteur ne peut pas être puni en raison du manque d’organisation de

l’entreprise. L’art. 102, al. 1, CP n’est donc pas en contradiction avec l’art. 26, par. 4, de la convention. En témoigne le cas où il est possible de déterminer la personne physique impliquée et son comportement une fois l’entreprise condamnée : rien ne s’oppose alors, en principe, à ce que tant la personne physique que la personne morale soient punies137.

1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, RS 0.311.21; Convention pénale du 17 janvier 1999 sur la corruption, STE 173, RS 0.311.55; Convention du 23 novembre 2001 sur la cybercrimi- nalité, STE 185, signé par la Suisse le 23 novembre 2001 et approuvé par les Chambres fédérales le 18 mars 2011; Convention du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 sur la lutte contre la traite des êtres humains, STE 197, signée par la Suisse le 8 septembre 2008. 136 Infractions punies d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire; cf. art. 10 CP. 137 Cf. Niggli/Gfeller, Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, n° 113 relatif à l’art. 102.

Outre la responsabilité pénale de l’entreprise, la responsabilité de droit administratif permet de prendre des sanctions pour éviter des dommages futurs, par exemple en retirant une autorisation ou en refusant d’autoriser une entreprise à exercer ses activités dans un domaine particulier. Le droit suisse connaît plusieurs mécanismes de cet ordre, qui ne peuvent toutefois être appliqués indistinctement à toutes les entreprises et qui n’ont de portée que dans certains secteurs du marché et de l’économie. Considérons à titre d’exemple le droit en matière de radio et de télévi- sion. Selon l'art. 90, al. 1, let. h, LRTV, une sanction administrative peut être infli- gée à un programmateur qui contreviendrait de manière répétée à l’obligation de respecter les droits fondamentaux, et plus particulièrement la dignité humaine et la moralité publique (art. 4, al. 2, LRTV), ou qui passerait outre l’interdiction de diffu- ser des émissions préjudiciables aux mineurs (art. 5 LRTV). Dans des cas particuliè- rement graves, le DETEC peut même interdire la diffusion d’un programme (sur demande de l’AIEP; art. 89, al. 2, LRTV). Par ailleurs, les sociétés et les établisse- ments qui ont un but illicite ou contraire aux mœurs ne peuvent acquérir la person- nalité ; elles doivent être dissoutes, tandis que leurs biens échoient à une corporation publique138. Lorsqu’une société présente des carences dans son organisation aux- quelles il n’est pas remédié dans le délai imparti, le juge peut prononcer sa dissolu- tion139. Enfin, il existe des instruments de droit civil pour faire supporter par une entreprise les conséquences d’une infraction commise pour son compte par un membre de sa direction ou par un employé en raison d’un défaut de surveillance de sa part. Typiquement, les infractions d’ordre sexuel sont commises par des individus isolés, parfois par de petits groupes. Dans ce contexte, il n’y a guère que dans le domaine de la production d’œuvres pornographiques et de représentations pornographiques que la question de la punissabilité des entreprises pourrait revêtir une certaine perti- nence. Pour conclure, on peut considérer que le droit suisse répond aux exigences de l’art.

26 de la Convention. Les normes en vigueur relatives à la responsabilité pénale

subsidiaire de l’entreprise vont en partie plus loin que la convention ne l’exige, en garantissant que les crimes et délits commis dans le cadre du but de l’entreprise ne demeurent pas impunis lorsqu’ils ne peuvent être attribués à aucune personne physi- que en raison du manque d’organisation de l’entreprise.

2.6.10 Art. 27 Sanctions et mesures

Le par. 1 oblige les Parties à garantir que les infractions visées par la Convention soient passibles de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, tenant compte de leur gravité. Ces sanctions incluent des peines privatives de liberté pouvant donner lieu à une extradition. Le droit suisse en vigueur satisfait à cette exigence, puisqu’il prévoit pour les infractions en question des peines privatives de liberté de

138 Art. 52 et 57 CC.

139 Art. 731b CO, RS 220. Cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a entraî- né depuis une hausse notable des ouvertures de faillite.

140 Cf. art. 35, al. 1, let. a EIMP.

Le par. 2 prévoit que les personnes morales au sens de l’art. 26 soient déclarées passibles de sanctions effectives proportionnées et dissuasives incluant des amendes pénales ou non pénales et éventuellement d’autres mesures. Le droit suisse remplit également cette exigence, puisqu’il prévoit, outre la possibilité de tenir une entre- prise pour pénalement responsable à titre subsidiaire et de lui infliger une amende pouvant aller jusqu’à cinq millions de francs141, la possibilité de prononcer contre les entreprises fautives des jugements ou des décisions de droit civil et de droit administratif. Le par. 3a prévoit que les Parties rendent possible la saisie ou la confiscation des biens, documents et autres moyens matériels utilisés pour commettre les infractions, et du produit de ces infractions ou biens dont la valeur correspond à ces produits. Les art. 69 ss CP satisfont pleinement à ces critères. Le par. 3b prévoit que les Parties rendent possible la fermeture temporaire ou défini- tive de tout établissement utilisé pour commettre l’une des infractions au sens de la convention ou, comme seconde option, l’interdiction temporaire ou définitive, pour l’auteur de ces infractions, d’exercer l’activité professionnelle ou bénévole, impli- quant un contact avec des enfants, dans le cadre de laquelle il les a commises. La fermeture d’établissements tels que les maisons closes est de la compétence des cantons. L’interdiction d’exercer une activité professionnelle est rendue partielle- ment possible à l’art. 67 CP. Au demeurant, nous renvoyons le lecteur au projet d’élargissement de l’interdiction pénale d’exercer une profession (voir à ce propos les explications du ch. 2.2.3.2. relatives à l’art. 5, par. 3, de la convention).

2.6.11 Art. 28 Circonstances aggravantes

L’art. 47 CP donne en principe toute latitude au juge pour prendre en compte, dans le cadre de la fixation de la peine, les circonstances aggravantes que les Parties doivent prendre en considération en vertu de l’art. 28 de la convention. Certaines infractions peuvent être érigées en crimes lorsque l’auteur fait preuve d’un compor- tement particulièrement odieux. C’est ce que prévoient les art. 189, al. 3, CP (contrainte sexuelle) et 190, al. 3, CP (viol). Dans ces deux cas, la gravité de l’infraction est renforcée par la cruauté de l’auteur et par l’utilisation d’une arme ou d’un objet dangereux. Enfin, le droit pénal suisse permet d’ériger en crime la parti- cipation à une organisation criminelle et le soutien apporté à une telle organisation (art. 260ter CP, en lien avec l’art. 28, let. f, de la convention). Compte tenu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de la convention.

2.6.12 Art. 29 Condamnations antérieures

L’art. 47 CP satisfait à l’obligation fixée à l’art. 29 de la convention de prendre en compte, dans le cadre de l’appréciation de la peine, les condamnations définitives prononcées dans une autre Partie.

141 Cf. art. 102, al. 1, CP.

2.7 Chapitre VII Enquêtes, poursuites et droit procédural

2.7.1 Art. 30 Principes

Aux termes des par. 1 et 2, les Parties sont tenues de veiller à ce que les enquêtes et procédures pénales se déroulent dans l'intérêt supérieur et le respect des droits de l'enfant, qu'elles n'aggravent pas le traumatisme subi par l'enfant et que la réponse pénale s'accompagne d'une assistance, quand cela est approprié. L'art. 3 CPP demande que les autorités pénales respectent la dignité des personnes impliquées dans la procédure, à tous les stades de celle-ci. Elles doivent notamment se conformer à la maxime voulant qu’un traitement équitable et le droit d’être enten- du soient garantis à toutes les personnes touchées par la procédure. Les art. 152 à 154 CPP prévoient différentes mesures visant à protéger les victimes; l'art. 154 en particulier met en place des mesures spéciales visant à protéger les enfants. Il com- porte des règles spéciales qui s'appliquent lorsqu'il est à prévoir que l’audition ou la confrontation pourrait entraîner une atteinte psychique grave de l’enfant. La confrontation de l'enfant avec le prévenu ne peut ainsi être ordonnée qu'à des condi- tions particulières et l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l’ensemble de la procédure. Enfin, l'art. 319, al. 2, let. a, CPP prescrit que le ministère public peut classer la procédure lorsque l’intérêt d’une victime qui était âgée de moins de 18 ans à la date de la commission de l’infraction l’exige impérieusement et que le classement l’emporte manifestement sur l’intérêt de l’Etat à la poursuite pénale. Selon la let. b du même alinéa, la victime ou, si elle n'est pas capable de discernement, son représentant légal, doit consentir au classement. On entend par victime au sens du CPP la personne lésée qui, du fait d’une infraction, a subi une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle (art. 116 CPP). Le par. 3 invite chaque Partie à veiller à ce que les enquêtes et procédures pénales soient traitées en priorité et sans retard injustifié. Cette obligation figure dans le droit suisse à l'art. 5 CPP (maxime de célérité), selon lequel les autorités pénales engagent les procédures pénales sans délai et les mènent à terme sans retard injustifié. De plus, selon l'art. 154, al. 2, CPP, la première audition de l’enfant doit avoir lieu dès que possible. Selon le par. 4, les Parties doivent veiller à ce que les mesures adoptées conformé-

ment au chap. VII ne portent pas préjudice aux droits de la défense et aux exigences d'un procès équitable et impartial, au sens de l'art. 6 CEDH142. Cette exigence est mise en œuvre aux art. 3 ss CPP, qui énumèrent les principes du droit de la procé- dure pénale. L'art. 6, al. 2 prévoit notamment que les autorités pénales instruisent avec un soin égal les circonstances qui peuvent être à la charge et à la décharge du prévenu, tandis que l'art. 10, al. 1 énonce que toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force. Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (art. 10, al. 3, CPP). Enfin, l'art. 149, al. 5, CPP prévoit que la direction de la procédure s’assure pour chaque mesure de protection (par ex. assurer l'anonymat à un témoin) que le

142 RS 0.101.

droit des Parties d’être entendues soit garanti, et en particulier que le prévenu ait le droit de se défendre. Le par. 5, 1er tiret indique que chaque Partie doit prendre les mesures nécessaires pour garantir des enquêtes et des poursuites efficaces des infractions établies conformément à la convention, permettant, s'il y a lieu, la possibilité de mener des enquêtes discrètes. Selon l'art. 286 CPP, le ministère public peut ordonner une investigation secrète à certaines conditions, notamment afin de poursuivre les infrac- tions visées par le code pénal aux art. 187 (actes d'ordre sexuel avec des enfants), 188, ch. 1 (actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes), 189, al. 1 et 3 (contrainte sexuelle), 190, al. 1 et 3 (viol), 191 (actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance), 192, al. 1 (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues) et 195 (encourage- ment à la prostitution). Le par. 5, 2e tiret implique pour chaque Partie de permettre aux unités ou services d'enquêtes d'identifier les victimes des infractions établies conformément à l'art. 20, notamment grâce à l'analyse de matériels de pornographie enfantine, tels que les photographies et les enregistrements audiovisuels, accessibles, diffusés ou transmis par le biais des technologies de communication et d'information. Le commissariat Pédophilie et pornographie de la PJF travaille en étroite collaboration avec des experts internationaux dans les domaines de l'identification des victimes et des auteurs. La Suisse (plus précisément fedpol) dispose ainsi depuis février 2010 d'un accès sécurisé à la base de données ICSE (International Child Sexual Exploitation Database) du Secrétariat général d'Interpol à Lyon. En comparant les photos dispo- nibles dans la base de données avec les victimes mineures apparaissant sur des photos ou du matériel vidéo suspect, les policiers tentent d'identifier ces dernières, de les protéger contre de nouveaux abus sexuels et d'enquêter sur les auteurs. Les autorités d'investigation cantonales procèdent à l'identification définitive des auteurs et des victimes grâce à divers procédés, dont les recherches auprès des autorités scolaires, décidées par les autorités politiques compétentes. Au vu de ce qui précède, la Suisse répond aux exigences de la convention.

2.7.2 Art. 31 Mesures générales de protection

Le par. 1 demande à chaque Partie de prendre les mesures nécessaires pour protéger les droits et les intérêts des victimes, notamment en tant que témoins, à tous les stades des enquêtes et procédures pénales. Il cite expressément sept mesures: (a) Les victimes doivent être informées de leurs droits et des services à leur disposi- tion. Les victimes au sens du CPP jouissent du droit à l'information et sont infor- mées des principales étapes de la procédure (art. 117, al. 1, let. e, CPP). (b) Les Parties doivent veiller à ce que, au moins dans les cas où il existerait un danger pour les victimes et leurs familles, celles-ci puissent être informées de toute remise en liberté, temporaire ou définitive, de la personne poursuivie ou condamnée. En Suisse, la victime est informée de la mise en détention provisoire ou en détention pour des motifs de sûreté du prévenu, de sa libération de cette mesure de contrainte ou de son évasion; l’autorité peut renoncer à informer la victime de la libération du

prévenu si cette information devait exposer celui-ci à un danger sérieux (art. 214, al. 4, CPP). Certaines lois cantonales prévoient une obligation d'informer en cas de libération d'une personne condamnée. L'initiative parlementaire 09.430 de la conseillère nationale Leutenegger Oberholzer du 30 avril 2009 vise l'adoption d'une telle réglementation à l'échelon fédéral. Le Conseil national a donné suite à l'initia- tive. (c) Les Parties doivent donner la possibilité aux victimes d'être entendues, de fournir des éléments de preuve et de choisir les moyens selon lesquels leurs vues, besoins et préoccupations seront présentés et examinés, directement ou par recours à un inter- médiaire. Le droit suisse de la procédure pénale requiert que la victime se constitue partie plaignante pour jouir des droits dont bénéficient les parties (art. 118 ss CPP). En qualité de partie, la victime peut en tout temps présenter des requêtes à la direc- tion de la procédure (art. 109, al. 1, CPP); une partie a le droit d'être entendue et peut notamment à ce titre consulter le dossier, participer à des actes de procédure, se faire assister par un conseil juridique, se prononcer au sujet de la cause et de la procédure et déposer des propositions relatives aux moyens de preuve (art. 107, al. 1, CPP). (d) Les Parties sont tenues de fournir une assistance appropriée aux victimes, pour que leurs droits et intérêts soient dûment présentés et pris en compte. Comme cela a été mentionné plus haut, le code de procédure pénale suisse donne aux victimes la possibilité de prendre part à la procédure en tant que parties plaignantes. Elles peu- vent ainsi se faire assister par un conseil juridique (art. 107, al. 1, let. c et art. 127 CPP). La direction de la procédure peut accorder l’assistance judiciaire gratuite à la partie plaignante à certaines conditions pour lui permettre de faire valoir ses préten- tions civiles (art. 136 CPP). (e) Les Parties doivent protéger la vie privée, l'identité et l'image des victimes et prendre des mesures pour prévenir la diffusion publique de toute information pou- vant conduire à leur identification. Les victimes au sens du CPP ont droit à la protec- tion de la personnalité (art. 177, al. 1, CPP). Concernant la protection de l'identité, on se reportera en particulier aux art. 70 ss et 74, al. 4, CPP.

(f) Les Parties doivent veiller à ce que les victimes, leurs familles et les témoins à charge soient à l'abri des risques d'intimidation, de représailles et de nouvelle victi- misation. Les art. 149 ss CPP listent diverses mesures de protection que la direction de la procédure peut prendre sur demande ou d'office lorsqu'il y a lieu de craindre que notamment un témoin ou une personne appelée à donner des renseignements ou toute autre personne entretenant avec eux des liens familiaux ou d'autres liens puis- sent, en raison de leur participation à la procédure, être exposés à un danger sérieux menaçant leur vie ou leur intégrité corporelle ou à un autre inconvénient grave (art. 168, al. 1 à 3, CPP). Toujours à des fins de protection, la direction de la procédure peut également limiter de façon appropriée les droits de procédure des parties et notamment assurer l’anonymat de la personne à protéger, modifier son apparence et sa voix ou la masquer à la vue des autres personnes, limiter le droit de consulter le dossier ou encore procéder à des auditions ou vérifier l’identité de la personne à protéger en l’absence des parties ou à huis clos. Conformément à l'art. 169, al. 3, CPP, une personne peut refuser de témoigner si ses déclarations sont susceptibles d’exposer sa vie ou son intégrité corporelle ou celles d’un proche au sens de l’art.

168, al. 1 à 3, à une menace sérieuse ou de l’exposer à un autre inconvénient majeur que des mesures de protection ne permettent pas de prévenir. La future loi sur la protection extraprocédurale des témoins (Ltém)143 prévoit de protéger les personnes qui sont exposées à un danger sérieux en raison de leur parti- cipation à une procédure pénale fédérale ou cantonale et sans la collaboration des- quelles la poursuite pénale serait entravée d'une manière disproportionnée. Les programmes de protection des témoins bouleversent toutefois la vie des personnes concernées; de plus, ils sont coûteux et lourds à mettre en œuvre. En raison des risques importants que des témoins peuvent courir du fait de leurs déclarations, ces dernières doivent être utilisées en priorité lorsqu’il s’agit d’élucider des infractions relevant de la grande criminalité et que le témoin peut apporter un témoignage essentiel. Si ce n’est pas le cas, il convient alors de renoncer à écouter le témoin en question, ce qui contribue généralement à faire diminuer les menaces dont il est l’objet144. Il est prévu d'instituer un service de protection des témoins au sein de la Confédération (art. 1, let. b, Ltém). La forme concrète de ces programmes sera adaptée aux besoins de chaque personne qui en bénéficie, si bien qu'il sera possible de tenir compte des besoins spécifiques des témoins mineurs. Le service de protec- tion des témoins conseillera et soutiendra de plus les autorités policières cantonales dans l’adoption de mesures de protection en faveur des personnes qui ne satisfont pas aux exigences requises pour bénéficier d'un programme de protection des té- moins (art. 23, let. e, Ltém). Les victimes peuvent également porter plainte pour menaces (art. 180 CP) et injure (art. 177 CP) ou pour des infractions contre l'intégrité corporelle (art. 122, 123 et 126 CP). (g) Les Parties doivent veiller à ce que les victimes et les auteurs d'infractions ne se trouvent pas en contact direct dans les locaux des services d'enquête et les locaux judiciaires, à moins que les autorités compétentes n'en décident autrement dans l'intérêt supérieur de l'enfant ou pour les besoins de l'enquête ou de la procédure. Les victimes mineures au sens du CPP ont droit à des mesures de protection particulières lors des auditions (art. 117, al. 2, let. b, CPP). D'autres mesures de protection peu-

vent s'appliquer au besoin, par exemple pour éviter un contact direct entre la victime et l'auteur dans les locaux des autorités de poursuite pénale ou au tribunal (art. 152 en relation avec l'art. 149 CPP). Aux termes du par. 2, chaque Partie garantit aux victimes, dès leur premier contact avec les autorités compétentes, l'accès aux informations sur les procédures judiciai- res et administratives pertinentes. Les victimes au sens du CPP peuvent prendre conseil auprès d'un centre de consultation pour l'aide aux victimes au sens de la LAVI. Selon le par. 3, chaque Partie prévoit que la victime ait accès, gratuitement lorsque cela est justifié, à une aide juridique lorsqu'elle peut avoir la qualité de partie à la procédure pénale. Comme cela a été mentionné plus haut, les victimes au sens du

143 RS x

144 Message du 17 novembre 2010 concernant l’approbation et la mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains et la loi sur la protection extraprocédurale des témoins, FF 2011 65.

CPP peuvent prendre part à une procédure en qualité de partie plaignante, ce qui leur confère le droit de se faire assister par un conseil juridique pour défendre leurs intérêts (art. 107, al. 1, let c. et art. 127 CPP). La direction de la procédure peut accorder entièrement ou partiellement l’assistance judiciaire gratuite à la partie plaignante pour lui permettre de faire valoir ses prétentions civiles (art. 136 CPP). Le par. 4 exige que les Parties prévoient la possibilité pour les autorités judiciaires de désigner un représentant spécial pour la victime lorsque celle-ci peut avoir la qualité de partie à la procédure judiciaire et que les détenteurs des responsabilités parentales se voient privés de la faculté de la représenter dans cette procédure à la suite d'un conflit d'intérêts avec elle. En principe, les enfants et les adolescents sont représentés par leurs parents en cas de procès (art. 296 ss CC). S'il y a conflit d'inté- rêts, le pouvoir de représentation des parents est restreint et l'autorité tutélaire insti- tue une curatelle pour préserver les droits de l'enfant (art. 306, al. 2, en relation avec l'art. 392, ch. 2, CC). Le par. 5 prévoit la possibilité pour des groupes, fondations, associations ou organi- sations gouvernementales ou non gouvernementales d'assister ou de soutenir les victimes pour autant qu'elles y consentent au cours de procédures pénales concer- nant les infractions établies conformément à la convention. Les victimes au sens du CPP peuvent se faire accompagner d’une personne de confiance en sus de leur conseil juridique (art. 152, al. 2, CPP). Le par. 6 exige que les informations données aux victimes le soient d'une manière adaptée à leur âge et à leur degré de maturité et dans une langue qu'elles peuvent comprendre. Conformément à l'art. 68, al. 1, CPP, la direction de la procédure fait appel à un traducteur ou un interprète lorsqu’une personne participant à la procédure ne comprend pas la langue de la procédure ou n’est pas en mesure de s’exprimer suffisamment bien dans cette langue. Si la victime qui s'est constituée partie plai- gnante ou son représentant légal ne sont pas à même, pour des raisons linguistiques, de s'orienter dans la procédure et de faire valoir leurs intérêts, ils peuvent bénéficier d'un conseil juridique gratuit (art. 136, al. 2, let. c, CPP), ce à la condition que la

partie plaignante soit indigente et que l'action civile ne paraisse pas vouée à l'échec (art. 136, al. 1, let. a et b, CPP). L'art. 154, al. 4, let. d, CPP garantit que les enfants reçoivent des informations adaptées à leur âge et à leur degré de maturité comme l'exige la convention. Il y est prévu que l'audition d'un mineur est menée par un enquêteur formé à cet effet, en présence d’un spécialiste. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 31 de la conven- tion.

2.7.3 Art. 32 Mise en œuvre de la procédure

Cette disposition impose aux Parties de prendre les mesures nécessaires pour que les enquêtes ou les poursuites concernant les infractions établies conformément à la convention ne soient pas subordonnées à la déclaration ou à l'accusation émanant d'une victime et que la procédure puisse se poursuivre même si la victime se ré- tracte. Il s'agit d'éviter que la victime, menacée ou intimidée par l'auteur, s'abstienne de déposer une plainte ou retire sa plainte. Selon le code pénal suisse, toutes les

infractions contre l'intégrité sexuelle établies conformément à la convention sont poursuivies d'office. La Suisse répond aux exigences de l'art. 32 de la convention.

2.7.4 Art. 33 Prescription

Chaque Partie doit veiller à ce que le délai de prescription pour engager des poursui- tes concernant les infractions établies conformément aux art. 18145, 19, par. 1, let. a et b146, 21, par. 1, let. a et b147, continue de courir assez longtemps pour permettre l'engagement effectif des poursuites, après que la victime a atteint l'âge de la majori- té; toutefois, ce délai doit être proportionnel à la gravité de l'infraction en question.

2.7.4.1 Droit en vigueur

Les infractions visées à l'art. 18 et à l'art. 19, par. 1, let. a de la convention sont couvertes respectivement par les art. 187 à 191 et 195, par. 1, CP. Celles qui sont l'objet de l'art. 19, par. 1, let. b par contre ne sont pas entièrement couvertes par le code pénal, qui devra par conséquent être complété (cf. le nouvel art. 195, al. 1, CP, ch. 2.6.2.2). Le code pénal ne contient pas non plus de dispositions explicites pour les infractions relevant de l'art. 21, par. 1, let. a de la convention. Là aussi, une modification s'avérera nécessaire (cf. nouvel art. 197, ch. 2bis, CP; ch. 2.6.4.1). Les art. 187, 189 et 190 CP recouvrent les éléments constitutifs des art. 21, par. 1, let. b, de la convention. Il en résulte les règles suivantes en matière de prescription: Selon l'art. 97, al. 2, CP, en cas d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187) et des mineurs dépendants (art. 188), et en cas d’infractions au sens des art. 189 à 191 et 195 dirigées contre un enfant de moins de 16 ans, la prescription de l’action pénale court en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans. Le délai de prescription normal pour les infractions au sens des art. 189 à 191 et 195 CP étant de quinze ans (art. 97, al. 1, let. b, CP), les victimes qui avaient 16 ou 17 ans au moment des faits disposent de suffisamment de temps pour obtenir une procédure pénale après leur majorité.

2.7.4.2 Révision du code pénal

Le nouvel art. 195, let. a ("pousse une personne mineure à la prostitution ou, dans le but d’en tirer un avantage patrimonial, la soutient dans cette activité") n'entraîne pas d'adaptation de l'art. 97, al. 2, CP, qui renvoie déjà à l'art. 195. Grâce au délai de prescription de quinze ans (art. 97, al. 1, let. b, CP), les victimes qui avaient seize ou

145 Abus sexuels.

146 Recruter un enfant pour qu'il se livre à la prostitution (let. a), contraindre un enfant à se livrer à la prostitution ou favoriser la participation d'un enfant à la prostitution (let. b). 147 Recruter un enfant pour qu'il participe à des spectacles pornographiques ou favoriser la participation d'un enfant à de tels spectacles (let. a), contraindre un enfant à participer à des spectacles pornographiques ou en tirer profit ou exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins (let. b).

17 ans au moment des faits disposent également de suffisamment de temps après

leur majorité pour obtenir une procédure pénale. Le nouvel art. 197, ch. 2bis (recrutement d'une personne mineure en vue de sa parti- cipation à une représentation pornographique ou actes favorisant la participation) prévoit une peine privative de liberté de trois ans au plus. L'art. 97, al. 2, CP ne statue pas de délai de prescription spécial pour les infractions au sens de l'art. 197 CP; le délai de prescription ordinaire est donc de sept ans, quel que soit l'âge de la victime. Si la victime a plus de seize, elle pourra porter plainte jusqu'à l'âge de 23 ans, ce qui correspond à l'esprit de la convention. En revanche, si elle a moins de seize ans au moment des faits, le délai de prescription ne satisfait pas pleinement aux exigences de la convention, ce bien que les éléments constitutifs de l'art. 187, ch. 1, CP, cité dans la liste de l'art. 97, al. 2, CP, sont généralement aussi réunis dans ces cas (cf. ch. 2.6.4.1). Pour permettre une mise en œuvre pleine et entière de l'art. 33 de la convention, il faudra donc ajouter le nouvel art. 197, ch. 2bis, CP - qui concré- tise en droit suisse l'art. 21, par. 1, let. a de la convention - à la liste de l'art. 97, al. 2, CP. Art. 97, al. 2 2 En cas d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187) et des mineurs dépen- dants (art. 188), et en cas d’infractions au sens des art. 111, 113, 122, 182, 189 à 191, 195 et 197, ch. 2bis, dirigées contre un enfant de moins de 16 ans, la prescrip- tion de l’action pénale court en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans. Le 30 novembre 2008, l'art. 123b Cst. est entré en vigueur suite à l'approbation de l'initiative populaire "pour l'imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine". Ce nouvel article constitutionnel statue l'imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine pour un acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique sur un enfant impu- bère. La révision en cours du code pénal et du code pénal militaire permettra de le concrétiser et, en particulier, de préciser les notions d'enfant impubère et d'acte punissable d'ordre sexuel ou pornographique, ce qui renforcera la sécurité du droit et l'uniformité de son application. Dans son message relatif à la loi fédérale portant mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution concernant l’imprescriptibilité des actes d’ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères148, le

Conseil fédéral propose de rendre imprescriptibles les actes d'ordre sexuel commis sur des enfants, la contrainte sexuelle, le viol, les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, les actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues et l'abus de la détresse. Le simple fait de compléter l'art. 97, al. 2, CP permettra à la Suisse de satisfaire aux exigences de la convention. La future norme pénale sur l'imprescriptibilité ira même au-delà.

2.7.5 Art. 34 Enquêtes

Le par. 1 prescrit l'adoption des mesures nécessaires pour que des personnes, des unités ou des services en charge des enquêtes soient spécialisés dans la lutte contre

148 http://www.admin.ch/ch/f/ff/2011/5565.pdf.

l'exploitation et les abus sexuels concernant des enfants ou que des personnes soient formées à cette fin. Lesdits services ou unités doivent disposer des ressources finan- cières adéquates. L'art. 154, al. 4, let. d, CPP demande que l'audition des enfants soit menée par un enquêteur formé à cet effet. La formation des enquêteurs et son financement relèvent des cantons. Le par. 2 requiert de chaque Partie qu'elle prenne les mesures nécessaires pour qu'une incertitude quant à l'âge réel de la victime n'empêche pas l'ouverture d'une enquête pénale. Conformément à l'art. 7, al. 1, CPP, les autorités pénales sont tenues, dans les limites de leurs compétences, d’ouvrir et de conduire une procédure lors- qu’elles ont connaissance d’infractions ou d’indices permettant de présumer l’existence d’infractions. Cette disposition consacre la prééminence du droit maté- riel. Elle applique le principe de l'égalité devant le droit et évite l'arbitraire dans la procédure pénale. Une éventuelle incertitude sur l'âge effectif de la victime n'empê- che pas l'ouverture d'une enquête pénale. L'art. 368, al. 1, CC postule que tout mineur qui n’est pas sous autorité parentale sera pourvu d’un tuteur. Selon l'art. 368, al. 2, CC, les officiers de l’état civil et les autorités administratives et judiciaires sont tenus de signaler sans délai à l’autorité compétente tout cas d'enfant nécessitant une tutelle qui parvient à leur connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. L'autorité compétente désigne alors un tuteur ou un curateur pour représenter l’enfant dans les actes civils et entreprendre ou ordon- ner tous les autres examens en vue du regroupement avec la famille. Le bien de l'enfant a toujours la priorité. Certains cantons disposent d'institutions spécialisées dans le placement et la prise en charge de mineurs qui n'ont pas de tuteur ou de curateur. Il est courant en Suisse de considérer une victime comme mineure lorsque son âge n'est pas connu et qu'il y a lieu de croire qu'elle pourrait l'être149. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 34 de la conven- tion.

2.7.6 Art. 35 Auditions de l'enfant

Le par. 1 énonce une série de mesures que doivent prendre les Parties dans la pers- pective des auditions d'enfants. Celles-ci doivent être menées sans retard injustifié (let. a), dans des locaux conçus ou adaptés à cet effet (let. b), par des professionnels formés à cette fin (let. c) et toujours par les mêmes personnes (let. d), leur nombre étant limité au minimum (let. e) et l'enfant devant avoir la possibilité d'être accom- pagné par son représentant légal ou, le cas échéant, par la personne majeure de son choix (let. f). Les règles posées dans ce paragraphe se recoupent avec celles du CPP (art. 154). Selon le par. 2, chaque Partie prend les mesures nécessaires pour que les auditions de la victime ou, le cas échéant, celles d'un enfant témoin des faits, puissent faire

149 Dans les procédures pénales, lorsqu'il est difficile ou impossible de déterminer l'âge de la victime, on utilise par analogie le principe "in dubio pro duriore" et on prend pour vrai l'âge qu'indique la victime.

l'objet d'un enregistrement audiovisuel et que cet enregistrement puisse être admis comme moyen de preuve dans la procédure pénale. L'art. 154, al. 4, let. d, CPP prévoit, lorsque la victime est âgée de moins de 18 ans, que l’audition soit enregis- trée sur un support préservant le son et l’image si aucune confrontation n’est organi- sée, à la condition qu'il soit à prévoir que l’audition ou la confrontation pourrait porter gravement atteinte au psychisme de l'enfant. Les parties qui ne se trouvent pas dans la pièce où est menée l'audition exercent leurs droits par l’intermédiaire de la personne qui mène celle-ci (art. 154, al. 4, let. e, CPP). Une confrontation de l’enfant avec le prévenu est exclue sauf si l’enfant la demande expressément ou que le droit du prévenu d’être entendu ne peut être garanti autrement (art. 154, al. 4, let. a, CPP). En cas d'incertitude sur l'âge de la victime et lorsqu'il existe des raisons de croire qu'elle est un enfant, les mesures prévues aux par. 1 et 2 s'appliquent, dans l'attente que son âge soit vérifié et établi (par. 3). On se reportera au commentaire de l'art. 34, par. 2, de la convention (cf. ch. 2.7.5) pour plus de détails.

2.7.7 Art. 36 Procédure judiciaire

Le par. 1 impose aux Parties de prendre les mesures nécessaires, dans le respect des règles qui régissent l'autonomie des professions judiciaires, pour que des formations en matière de droits de l'enfant, d'exploitation et d'abus sexuels concernant des enfants, soient disponibles au profit des acteurs de la procédure judiciaire, notam- ment les juges, les procureurs et les avocats. L'art. 154, al. 4, let. d, CPP demande que l'audition de l'enfant soit menée par un enquêteur formé à cet effet. La formation des enquêteurs et des autres personnes intervenant dans la procédure judiciaire est en principe du ressort des cantons. Aux termes du par. 2, chaque Partie prend les mesures législatives ou autres néces- saires pour que, selon les règles prévues par le droit interne: a) le juge puisse ordonner que l'audience se déroule hors la présence du public; Les débats devant le tribunal de première instance et la juridiction d’appel, de même que la notification orale des jugements et des décisions de ces tribunaux, sont en principe publics, à l’exception des délibérations (art. 69, al. 1, CPP). Le tribunal peut toutefois restreindre partiellement la publicité de l’audience ou ordonner le huis clos si les intérêts dignes de protection d’une personne participant à la procédure, no- tamment ceux de la victime, l’exigent (art. 70, al. 1, let. a, CPP). b) la victime puisse être entendue à l'audience sans y être présente, notamment par le recours à des technologies de communication appropriées. On se reportera ici au commentaire de l'art. 35, par. 2 (cf. ch. 2.7.6). Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 36 de la conven- tion.

2.8 Chapitre VIII Enregistrement et conservation de données

2.8.1 Art. 37 Enregistrement et conservation des données

nationales sur les délinquants sexuels condamnés Les Parties sont tenues, aux termes du par. 1, d'enregistrer et de conserver, en adé- quation avec leur droit interne, les données relatives à l'identité ainsi qu'au profil génétique (ADN) des personnes condamnées pour les infractions établies confor- mément à la convention. Elles doivent en outre veiller à ce que ces informations puissent être transmises à l'autorité compétente d'une autre Partie, conformément aux conditions établies par son droit interne et les instruments internationaux perti- nents (par. 3). La loi du 20 juin 2003 sur les profils d'ADN150, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, rend l'analyse de l'ADN applicable à tous les cas où cette méthode pourrait permettre d'élucider un crime ou un délit; elle ne contient pas de liste d'infractions. La loi s'applique à l'identification de personnes inconnues, disparues ou décédées. Le prélèvement d'un échantillon d'ADN sur une personne vivante, généralement par frottis de la muqueuse jugale, peut être ordonné par la police dans le cadre du trai- tement de données signalétiques; si la personne en question s'y oppose, la décision d'y procéder ressortit à l'autorité d'instruction pénale. Les autorités judiciaires ne statuent exclusivement que dans des cas spéciaux, par exemple lors d'enquêtes de grande envergure. L’office compétent peut, dans les limites de la collaboration avec Interpol prévue aux art. 350 et 352 CP, transmettre aux autorités suisses les deman- des de comparaison de profils d’ADN émanant de l’étranger et présenter les requêtes suisses à des autorités étrangères. La collaboration internationale est subordonnée au respect des principes applicables au prélèvement des échantillons et à l’assurance que la comparaison des profils d’ADN est effectuée selon des critères fiables. Les échanges d’informations relevant de la police criminelle s’effectuent conformément aux principes de la loi du 20 mars 1981 sur l’entraide pénale internationale. Les actes d'entraide au sens de l'art. 63 EIMP comportent donc également la transmis- sion d'empreintes génétiques à d'autres Etats. La loi sur les profils d'ADN est en principe applicable aux procédures pénales au sens du CPP, mais le CPP prévaut sur la loi en ce qui concerne le prélèvement des échantillons et l'analyse de l'ADN (art. 1a de la loi sur les profils d'ADN, art. 259

CPP). La loi régit en outre l'utilisation des profils d'ADN en dehors d'une procédure pénale (art. 1, al. 1, let. b et c). Dans le CPP, les analyses de l'ADN sont réglées aux art. 255 ss. Pour élucider un crime ou un délit, le prélèvement d’un échantillon et l’établissement d’un profil d’ADN peuvent être ordonnés sur le prévenu, sur d’autres personnes, notamment les victimes et les personnes habilitées à se rendre sur les lieux de l’infraction si cela est nécessaire pour distinguer leur matériel biolo- gique de celui du prévenu et sur des personnes décédées (art. 255 CPP). Il est éga- lement possible d'établir un profil d'ADN avec le matériel biologique prélevé sur les lieux de l'infraction ou sur un objet qui a servi à la commettre. Dans le jugement qu’il rend, le tribunal peut ordonner, en vue de l’établissement d’un profil d’ADN, qu’un échantillon soit prélevé sur les personnes qui ont été condamnées pour la commission intentionnelle d’un crime à une peine privative de liberté de plus d’un

150 RS 363.

an ou un crime ou un délit contre la vie, l’intégrité physique ou l’intégrité sexuelle ou contre lesquelles une mesure thérapeutique ou l’internement a été prononcé (art. 257 CPP). Au moment du dépôt de ses instruments de ratification, chaque Partie communique au secrétaire général du Conseil de l'Europe les nom et adresse de l'autorité nationale responsable (par. 2). En Suisse, il s'agit de fedpol, Nussbaumstrasse 29, 3003 Berne151. Au vu de ce qui précède, la Suisse satisfait aux exigences de l'art. 36 de la conven- tion.

2.9 Chapitre IX Coopération internationale

2.9.1 Art. 38 Principes généraux et mesures de coopération

internationale L’art. 38 énonce les principes généraux devant régir la coopération internationale. Tout d’abord, il fait dans son par. 1 obligation aux Parties de coopérer largement les unes avec les autres. Ensuite, l’art. 38 énonce la portée générale de l’obligation de coopérer : cette obligation s’étend en effet à la prévention et au combat contre l’exploitation et les abus sexuels concernant des enfants (premier tiret), à la protec- tion et à l’assistance aux victimes (deuxième tiret) et aux investigations ou procédu- res concernant les infractions pénales établies conformément à la convention (troi- sième tiret). Le par. 2 est inspiré de l’art. 11, par. 2 et 3 de la décision-cadre du Conseil de l’Union européenne du 15 mars 2001 relative au statut des victimes dans le cadre des procédures pénales. Il vise à faciliter la possibilité pour une victime de porter plainte en lui permettant de déposer celle-ci auprès des autorités compétentes de son Etat de résidence. Ces autorités peuvent alors engager une procédure si leur droit le permet, ce qui, en Suisse, est possible en particulier selon l'art. 118 CPP. Elles peuvent également transmettre la plainte aux autorités de l’Etat dans lequel les faits ont été commis. Cette transmission s’effectue conformément aux dispositions perti- nentes des instruments de coopération applicables entre les Etats concernés. Le par. 3 autorise une Partie qui subordonne l’entraide pénale et l’extradition à l’existence d’un traité, à considérer la convention comme la base légale pour accor- der la coopération judiciaire à une Partie avec laquelle elle n’aurait conclu aucun instrument de ce type. Cette disposition, inutile entre les Etats membres du Conseil de l’Europe en raison de l’existence des conventions européennes d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale de 1957 et 1959 et de leurs protocoles addi- tionnels, présente un intérêt en raison de la possibilité offerte à des Etats tiers d’adhérer à la Convention (cf. art. 46). En tous les cas, la Suisse n’a pas besoin de traité pour coopérer. Enfin, le par. 4 prévoit que les Parties s’efforcent d’intégrer la prévention et la lutte contre l’exploitation et les abus sexuels concernant des enfants dans les programmes d’assistance au développement conduits au profit d’Etats tiers. En effet, de nom-

151 Art. 8 de l'ordonnance du 3 décembre 2004 sur les profils d'ADN, RS 363.1.

breux Etats membres du Conseil de l’Europe conduisent de tels programmes, qui portent sur des sujets variés tels que le rétablissement ou la consolidation de l’Etat de droit, le développement des institutions judiciaires, la lutte contre la criminalité, l’assistance technique à la mise en œuvre des conventions internationales. Certains de ces programmes peuvent être conduits dans des pays confrontés à des phénomè- nes importants d’exploitation et d’abus sexuels concernant des enfants. Il apparaît opportun, dans ce contexte, que les enjeux de la prévention et la répression de cette forme de criminalité puissent être dûment intégrés et pris en compte dans les pro- grammes d’action.

2.10 Chapitre X Mécanisme de suivi (art. 39 à 41)

La mise en place d’un mécanisme de suivi efficace destiné à assurer la mise en œuvre de la Convention dans les Etats signataires constitue un élément important de la Convention. La Convention prévoit à cet effet de créer un Comité des Parties, composé des représentants des Parties à la Convention. Ce Comité est convoqué par le Secrétaire Général du conseil de l’Europe. Sa première réunion doit se tenir dans un délai d’un an suivant l’entrée en vigueur de la Convention pour le dixième signataire l’ayant ratifié. Il se réunira par la suite à la demande d’au moins un tiers des Parties ou du Secrétaire Général. le Comité des Parties adopte ses propres règles de procédure (art. 39). L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, le commissaire aux droits de l’homme, le Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) ainsi que d’autres comités intergouvernementaux pertinents du conseil de l’Europe désignent chacun un représentant auprès du Comité des Parties. Des représentants de la société civile, et notamment des organisations non gouvernementales, peuvent être admis en tant qu’observateurs au Comité des Parties suivant la procédure établie par les règles pertinentes du Conseil de l’Europe. Les représentants désignés participent aux réunions du Comité des Parties sans droit de vote (art. 40). Le Comité des Parties veille à la mise en œuvre de la Convention. Ses règles de procédure définissent les modalités de la procédure d’évaluation de sa mise en œuvre. La Convention ne fournit pas d’indications sur la manière de concevoir le mécanisme de suivi. Le Comité facilite par ailleurs la collecte, l’analyse et l’échange d’informations, d’expériences et de bonnes pratiques entre les Etats afin d’améliorer leur capacité de prévenir et de combattre l’exploitation et les abus sexuels concer- nant des enfants. Le cas échéant, il facilite l’application et la mise en œuvre effecti- ves de la Convention, communique sa position concernant l’application de cet instrument et facilite l’échange d’informations à ce sujet (art. 41).

2.11 Chapitre XI Relation avec d’autres instruments

internationaux (42 à 43) L’art. 42 règle la relation entre la Convention de Lanzarote et la Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant152 et son Proto- cole facultatif du 25 mai 2000 concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants153. La première renforce la protection instaurée par la seconde et développe et complète les normes qui y sont énoncées. L’art. 43 dispose que la Convention ne porte pas atteinte aux droits et obligations (plus poussés) découlant des dispositions d’autres instruments internationaux (par. 1). La clause de déconnexion définie au par. 3 établit que les Etats membres de l’Union européenne, indépendamment du but de la convention et de son entière application à l’égard des autres Parties, appliquent entre eux les prescriptions de la Communauté européenne et de l’Union européenne dans la mesure où la Commu- nauté et l’Union européenne possèdent des dispositions régissant le sujet particulier concerné et applicables au cas d’espèce. La Suisse n’ayant pas conclu d’accord bilatéral avec la CE ou l’UE dans ce domaine, elle n’est pas tenue juridiquement d’appliquer cette clause de déconnexion.

2.12 Chapitre XII Amendements à la Convention (art. 44)

La procédure d’amendement de la Convention définie à l’art. 44 s’inspire d’autres conventions du Conseil de l’Europe. Cette procédure complexe vise à assurer la participation de toutes les parties au processus de décision et à éviter que cet instru- ment ne perde de son importance en raison de modifications inapplicables.

2.13 Chapitre XIII Clauses finales (art. 45 à 50)

Les clauses finales définissent les modalités usuelles, que l’on retrouve dans les autres Conventions du Conseil de l’Europe, relatives à la signature et à l’entrée en vigueur (art. 45), à l’adhésion (art. 46), à l’application territoriale (art. 47), aux réserves (art. 48), à la dénonciation (art. 49) et à la notification (art. 50). Les Etats non-membres du Conseil de l’Europe qui n’ont pas participé à son élabora- tion peuvent également adhérer à la Convention sur invitation du Comité des Minis- tres (art. 46). Aucune réserve n’est admise aux dispositions de la Convention, à l’exception de celles qui sont expressément prévues (art. 48). Toute Partie peut, à tout moment, dénoncer la présente Convention en adressant une notification au Secrétaire général du Conseil de l’Europe (art. 49). La Convention est entrée en vigueur le 1er juillet 2010, une fois que cinq Etats l’ont eu ratifiée154. Aujourd’hui, elle compte 31 Etats Parties, dont 11 l’ont ratifiée155.

152 RS 0.107. 153 RS 0.107.2.

154 Art. 45, par. 3, de la Convention.

155 Etat: mai 2011.

2.14 Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)

Le CPM ne sera pas modifié, puisqu’il ne contient pas de dispositions correspondant aux art. 195 CP (encouragement à la prostitution) et 197 CP (pornographie), que la Convention oblige à modifier ou à compléter. Le CPM prévoit à son art. 8 l’application du droit pénal ordinaire aux personnes soumises au droit pénal militaire pour les infractions qui ne sont pas prévues dans ce dernier.

3 Conséquences

3.1 Conséquences pour la Confédération

Il n’est pas exclu que la poursuite des nouvelles infractions inscrites au CP en vertu de la Convention puisse entraîner une légère hausse des coûts en termes financiers et de personnel, par exemple dans le domaine de l’entraide judiciaire. Les ressources à disposition devraient toutefois permettre de l’absorber facilement. Le mécanisme de suivi, en revanche, constitue une tâche permanente entièrement nouvelle de la Confédération, que l’OFJ ne pourra pas assumer avec ses effectifs actuels. Il devra disposer à cet effet de ressources supplémentaires équivalant à un taux d’occupation de 20 à 40% à partir de 2014.

3.2 Conséquences pour les cantons

La mise en œuvre de la Convention ne devrait pas avoir d’effets directs pour les cantons. Elle ne devrait pas entraîner de hausse spectaculaire du nombre des infrac- tions, et les ressources à disposition devraient permettre de poursuivre les nouvelles infractions. De même, les cantons devraient pouvoir assumer sans autres le finance- ment de la prévention. Les demandes d’entraide judiciaire et de renseignements en la matière seront adressées à l’Office fédéral de la justice.

4 Rapport avec le programme de la législature

Le projet est annoncé dans le message sur le programme de la législature 2007- 2011157.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

L’arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la convention de Lanzarote repose sur l’art. 54, al. 1, de la Constituton (Cst.)158, qui habilite la Confédération à

156 RS 321.0 157 FF 2008 710 158 RS 101

conclure des traités internationaux. L’art. 184, al. 2, Cst. habilite le Conseil fédéral à conclure et à ratifier les traités internationaux, lesquels sont, selon l’art. 166, al. 2, Cst. approuvés par l’Assemblée fédérale. Les traités internationaux sont sujets au référendum s’ils sont d’une durée indéter- minée et ne sont pas dénonçables, s’ils prévoient l’adhésion à une organisation internationale ou s’ils contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou que leur mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales159. La convention de Lanzarote est d’une durée indéterminée, mais elle est dénonçable en tout temps et ne prévoit pas l’adhésion à une organisation internationale. Sa ratification implique néanmoins de modifier le code pénal. L’arrêté fédéral sera donc sujet au référendum facultatif en matière de traités internationaux prévu par l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst. Les modifications de loi proposées se fondent sur les art. 54, al. 1, et 123, al. 1, Cst.

Annexe Avant-projet d’arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels (convention de Lanzarote).

159 Art. 141, al. 1, let. d, Cst.