Département fédéral de l’intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance professionnelle

2018

Rapport explicatif relatif à la modification de l’ordonnance sur les fondations de placement (OFP)

1 Introduction

1.1 Situation initiale

Les fondations de placement sont des institutions auxiliaires de la prévoyance professionnelle, puisqu’il s’agit de placements collectifs effectués pour toutes les institutions qui servent à la prévoyan- ce professionnelle. Les origines des fondations de placement remontent aux années 1960, mais ce n’est que dans le cadre de la réforme structurelle que le législateur, modifiant la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), a décidé d’inscrire la fondation de placement dans la loi ; cette modification date du 19 mars 2010. En vertu de l’art. 53k LPP, le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le cercle des investisseurs, l’augmentation et l’utilisation de la fortune de base, la fonction, l’organisation et la dissolution, les placements, l’établis- sement des comptes et la révision ainsi que les droits des investisseurs.

Le Conseil fédéral a rempli son mandat en édictant l’ordonnance sur les fondations de placement (OFP), entrée en vigueur le 1er janvier 2012. Entre-temps, il est apparu que l’ordonnance devait être révisée sur certains points. Par exemple, dans le domaine de l’épargne-titres du pilier 3a, il est devenu usuel que la part des placements en actions soit plus élevée que ce que l’ordonnance prévoit. Il faut également tenir compte des possibilités de choix, offertes dans le cadre des plans 1e, introduites à l’occasion de la modification du 18 décembre 2015 de la loi sur le libre passage.

1.2 Principales modifications

Les principales modifications d’ordonnance portent sur les points suivants :

1. Renforcement de l’assemblée des investisseurs en tant qu’organe suprême de la fondation (art. 4, 5 et 8) L’assemblée des investisseurs est compétente pour nommer le conseil de fondation, la

modification le garantit. La fondatrice n’a plus qu’un droit de proposition, et non un droit de nomination.

2. Possibilité et réglementation des apports en nature non négociés en bourse (art. 20) La réglementation est un peu assouplie, vu que le fait d’intégrer des placements non cotés peut répondre à un besoin.

3. Diversification et transparence nécessaire (art. 26a)

Les fondations de placement auront plus de possibilités d’offrir des stratégies concentrées. La FINMA l’admet déjà pour les fonds de placement institutionnels soumis à sa surveillance. Néanmoins, le principe central de la diversification demeure. La concentration doit être clairement visible pour l’investisseur.

4. Stricte interdiction des placements susceptibles de créer une obligation d’effectuer des versements supplémentaires (art. 26, al. 5) L’interdiction existe déjà, mais elle figure ainsi expressément dans l’ordonnance. Le risque de perte pour l’investisseur se limite au maximum au montant investi dans le groupe de place- ments, et il exclut tout montant supplémentaire.

5. Autorisation des groupes de placements mixtes dépassant les limites fixées pour les actions et les placements alternatifs, à condition que ce dépassement soit clairement indiqué (art. 29) : Les fondations de placement seront autorisées à offrir des groupes de placements mixtes qui dépassent les limites par catégorie fixées à l’art. 55 OPP 2. Par exemple, dans le domaine de l’épargne-titres du pilier 3a et des fondations de libre passage, des assurés demandent aujourd’hui des placements contenant des parts en actions supérieures à 50 %. Vu le niveau des taux actuels, cette demande est compréhensible et juridiquement permise (en vertu de l’art. 50, al. 4, OPP 2). Si les fondations de placement en étaient empêchées, elles subiraient un désavantage compétitif par rapport aux fonds placés sous la surveillance de la FINMA.

6. D’autres modifications concernent notamment les placements directs dans le domaine des placements alternatifs (art. 28), l’autorisation des placements collectifs (art. 30) et les filiales dans la fortune de placement (art. 32). Elles visent à ajuster la réglementation à l’évolution de la situation dans ces domaines (par exemple, les placements directs ont augmenté dans les groupes de placements immobiliers, la FINMA a modifié sa réglementation en matière de distribution en Suisse, la notion de capital-risque employée jusqu’à présent était peu claire, etc.).

2 Commentaire des modifications de l’OFP

Art. 4, al. 1 Tâches inaliénables

Le droit des fondateurs de nommer les membres du conseil de fondation est supprimé. L’art. 5, al. 1, dispose expressément que l’assemblée des investisseurs élit les membres du conseil de fondation.

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Art. 5 Composition et désignation

Al. 2

En tant qu’organe suprême de la fondation de placement, l’assemblée des investisseurs a la compé- tence d’élire les membres du conseil de fondation. Cela s’applique également pour les membres du conseil de fondation qui appartiennent à la fondatrice ou à l’entité juridique qui lui succède. En parallè- le, le projet supprime la disposition selon laquelle les statuts peuvent reconnaître à la fondatrice le droit de nommer des membres au conseil de fondation. On considère qu’il existe des liens économiques entre la société mère, les sociétés sœurs et les filiales de la fondatrice ainsi qu’entre ces sociétés ou la fondatrice et les sociétés qu’elles contrôlent du point de vue économique. L’élection de la présidence est de la compétence de l’assemblée des investisseurs. Mais celle-ci peut la délé- guer au conseil de fondation.

Al. 3

Le premier conseil de fondation est nommé par la fondatrice, vu que l’assemblée des investisseurs n’est pas encore constituée à ce moment-là.

Art. 6 Tâches et compétences

Al. 3

La formulation concernant le contrôle interne provient de l’art. 35, al. 1, OPP 2. Les prescriptions de l’actuel art. 7, al. 3, sont également intégrées dans cet article. Le conseil de fondation doit naturelle- ment aussi veiller à l’indépendance de l’organe de contrôle.

Art. 7 Délégation de tâches

Al. 3

L’actuel al. 3 est supprimé et son contenu est repris à l’art. 6, al. 3. Le nouvel al. 3 régit la subdélé- gation en lieu et place de l’al. 2, let. d, qui est abrogé. Jusqu’à présent, les tâches déléguées ne pouvaient être transmises qu’une seule fois à un échelon inférieur. La modification supprime cette limite, car le respect de celle-ci était difficilement contrôlable et une subdélégation (de tâches spécia- lisées) s’avère souvent judicieuse et efficace. Ainsi, quiconque a reçu une tâche par voie de déléga- tion peut à son tour la subdéléguer en tout ou en partie, à condition que les règles de délégation (qui s’appliquent par analogie à la subdélégation) soient respectées. Le conseil de fondation ne peut cependant pas déléguer son droit de subdéléguer. La délégation des tâches ne doit pas entraver les possibilités de contrôle de la fondation et de l’organe de révision. Le contrôle doit continuer à être autorisé, ce qui signifie que la fondation de placement et l’organe de révision doivent rester en mesure de contrôler et de comprendre les tâches déléguées.

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Art. 8 Prévention des conflits d’intérêts, actes juridiques passés avec des personnes proches

Al. 2

La nouvelle formulation de l’al. 2 garantit une distinction entre les personnes formant le conseil de fondation, d’une part, et les personnes chargées de la gestion, de l’administration ou de la gestion de la fortune, d’autre part. Les personnes chargées de la gestion, de l’administration ou de la gestion de la fortune ne peuvent pas être élues au conseil de fondation. Par « personnes », on entend aussi bien des personnes physiques que des personnes morales. En règle générale, les fondations de place- ment conviennent leur mandat de gestion, d'administration ou de gestion de la fortune à des person- nes morales. Les personnes physiques faisant partie d’une personne morale qui exerce un tel mandat ou d’une personne morale qui entretient des liens économiques1 avec celle-ci ne peuvent pas être élues au conseil de fondation.

Cette interdiction ne vaut pas seulement pour le tiers du conseil de fondation (personnes physiques) visé à l’art.5, al. 2, c’est-à-dire les personnes physiques qui font partie de la fondation ou de l’entité juridique qui lui succède ou celles qui entretiennent des liens économiques avec la fondation. Pour elles, l’interdiction ne s’applique qu’à la personne physique qui exécute la gestion, l’administration et la gestion de la fortune ; celle-ci ne peut pas être simultanément membre du conseil de fondation.

Al. 3

Le conseil de fondation doit pouvoir agir en toute indépendance par rapport à la fondatrice. L’interdiction qui lui est faite de voter sur les affaires dans lesquelles elle est impliquée signifie en particulier qu’un membre du conseil de fondation doit s’abstenir de voter sur une question qui touche les intérêts du conseil de fondation ou d’une entreprise dont il fait partie en tant que salarié ou responsable. Cela concerne, par exemple, l’attribution de mandats. Les membres du conseil de fondation peuvent toutefois siéger dans des comités ou des commissions, par exemple le comité de placement de la fondation. Cela garantit notamment que les souhaits des investisseurs et du conseil de fondation soient réalisés.

Al. 4

L’assemblée des investisseurs est chargée d’approuver le règlement sur la prévention des conflits d’intérêts et les actes juridiques passés avec des personnes proches. Cela renforce sa position. L’assemblée des investisseurs peut déléguer cette tâche au conseil de fondation, mais elle peut révoquer cette délégation à n’importe quel moment.

Art. 11

Al. 3

Pour garantir que les experts chargés des estimations aient les qualifications suffisantes et soient indépendants, l’autorité de surveillance peut, le cas échéant, fixer des prescriptions à cet égard. Cette

1 En ce qui concerne la définition de l’expression « entretient des liens économiques », il convient de se rapporter aux explications relatives à l’art. 5, al. 2 (voir ci-dessus).

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possibilité est de toute façon déjà offerte par l’art. 62, al. 2, let. b, LPP à la commission de haute surveillance, en tant qu’autorité de surveillance directe des fondations de placement ; mais elle est ici plus expressément soulignée. La qualification adéquate et l’indépendance de l’expert sont essentielles pour les investisseurs.

Art. 12

Al. 1

La nouvelle formulation permet de garantir que les filiales de banques étrangères en Suisse puissent aussi être reconnues comme des banques dépositaires. Les négociants en valeurs mobilières (natio- naux ou étrangers) ou les agents désignés sont toujours non autorisés.

Art. 13 Domaines de réglementation

Al. 3, let. a

L’actuelle let. a est biffée et son contenu (prévention des conflits d’intérêts et actes juridiques passés avec des personnes proches) fait maintenant l’objet de l’art. 8, al. 4.

Art. 20 Apports en nature

Al. 2 à 2quater

Contrairement à la réglementation actuelle, les apports en nature non négociés en bourse ou sur un autre marché réglementé sont désormais possibles de manière générale, et plus seulement pour les placements en private equity. La détermination de la juste valeur des apports en nature devra reposer sur la même méthode que celle prévue dans les normes Swiss GAAP RPC 26 pour l’évaluation des bis actifs (al. 2 ) La disposition requiert également une vérification par au moins un expert qualifié ter indépendant (al. 2 ).

Art. 23 Placements dans la fortune de base

Al. 2

Le libellé utilisé ici est le même que celui de l’art. 12, al. 1.

Art. 24 Filiales dans la fortune de base

Al. 2, let. a

Une filiale peut être soit une société anonyme, soit – et c’est l’ajout de la présente modification – une société à responsabilité limitée (Sàrl), car cette forme juridique limite également le risque de respon- sabilité.

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Art. 25 Participations dans la fortune de base

Al. 1

La modification consiste en la suppression de la condition selon laquelle la participation par fondation de placement se monte à 20 % au moins du capital-actions. Cela peut certes réduire l’influence d’une fondation de placement individuelle, mais aussi permettre à des fondations de placement plus petites de participer avec d’autres fondations de placement à des sociétés non cotées.

Art. 26 Dispositions générales

Al. 1

Étant donné que les possibilités de dépassement visées à l’art. 50, al. 4bis, OPP 2 sont maintenant aussi valables pour les fondations de placement, l’art. 50, al. 5, OPP 2 n’est plus exclu.

Al. 3

L'al. 4 actuel devient l’al. 3. Des dépassements du risque de contrepartie sont aussi possibles, outre les cas mentionnés à l’art. 26a, lorsqu’il s’agit de la Confédération ou d’établissements suisses émettant des lettres de gage.

Al. 4

L’interdiction absolue, déjà en vigueur, de contraindre les investisseurs d’effectuer des versements supplémentaires est expressément réitérée. Cela signifie que les pertes maximales d’un groupe de placements doivent être limitées au capital libéré.

Article 26a Dépassement des limites par débiteur et des limites en matière de participation

Al. 1

L’al. 1 autorise désormais à certaines conditions le dépassement des limites par débiteur et par société. La réglementation actuelle de l’art. 26, al. 3, s’est avérée être un obstacle, en particulier pour les stratégies ciblées. Le risque de contrepartie visé à la let. b est désormais limité à 20 %. Toutefois, une diversification adéquate reste nécessaire. Ainsi, le risque de défaut d’un groupe de placements restera limité.

Al. 2

Le dépassement n’est autorisé que si la fondation de placement assure la transparence de la position envers l’investisseur et qu’elle publie les valeurs correspondantes au moins une fois par trimestre, par exemple dans une fiche d’information.

Al. 3

Cet alinéa est nouveau et il vient en remplacement de la disposition de l’art. 26, al. 3, dernière phrase. Les autorités ne peuvent désormais plus édicter des prescriptions sur les limites par débiteur ou par société, puisque la base légale y relative est discutable. C’est maintenant le DFI qui est désigné par le Conseil fédéral pour édicter les prescriptions nécessaires relatives aux al. 1 et 2, en vertu de l’art. 53k, 6

let. d, LPP. Le DFI peut par exemple spécifier les caractéristiques d’un indice usuel ou définir les exigences minimales en matière de transparence qui doivent être satisfaites en cas de dépassement des limites par débiteur ou par société.

Art. 28 Groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs

Al. 1

Les groupes de placements en infrastructures et en « créances alternatives » au sens de l’art. 53, al. 3, OPP 2 ne doivent plus impérativement passer par des placements collectifs. De fait, dans le domaine des « placements alternatifs », des placements collectifs n’existent souvent tout simplement pas.

Al. 4

L’expression « part grevée de fonds de tiers » est modifiée en « part constituée de fonds de tiers ». Cette modification ne change rien sur le fond.

Art. 29 Groupes de placements mixtes

Al. 1, let. d et e

Les groupes de placements mixtes peuvent dépasser uniquement les limites par catégorie visées à l’art. 55 OPP 2 ; ils ne peuvent pas dépasser les limites par débiteur et par société visées à l’art. 54 et 54a OPP 2. Un groupe de placements mixte investit dans plusieurs catégories de placement, même si ce montant de liquidités destiné à effectuer des transactions, à assurer les engagements contractés (marges requises, engagements de capital), ainsi que les émissions et les rachats de participation ne constituent pas, dans ce cadre, une catégorie de placement. Par exemple, ce n’est pas encore un groupe de placements mixtes lorsqu’un groupe d’actions comporte, outre les actions, des liquidités pour garantir les émissions et les rachats de participation.

Dans le droit en vigueur, les groupes de placements mixtes ne sont pas autorisés à dépasser les limites fixées pour chaque catégorie mentionnée à l’art. 55 OPP 2. Cela sera désormais possible, à condition que la fondation indique en toute transparence à l’investisseur l’importance du dépasse- ment. Le dépassement possible doit être fixé dans les directives de placement. Le dépassement effectif fait l’objet de publications régulières paraissant normalement au moins une fois par mois. Les investisseurs doivent avoir une image claire des niveaux auxquels ces investissements sont effectués dans les différentes catégories, afin de pouvoir évaluer leurs risques. Cette modification est devenue nécessaire, étant donné que, dans le domaine du pilier 3a, les fonds de placement proposent de plus en plus souvent, dans le respect de l’art. 50, al. 4, OPP 2, des placements dont la part en actions est supérieure à 50 %, et vu aussi que les assurés en font la demande en raison des faibles taux d’intérêt.

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Art. 30 Placements collectifs

Al. 3bis

Il est fréquent que les placements collectifs étrangers ne soient plus explicitement autorisés à la vente en Suisse par la FINMA. Au lieu de cela, la FINMA conclut des accords avec des autorités de surveil- lance étrangères sur la base de l’art. 120, al. 2, let. e, de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs (LPCC). Les placements collectifs soumis à la surveillance de ces autorités de surveillance sont autorisés indépendamment de la limite de 20 %. La plupart de ces accords concernent des pays de l’UE.

Art. 32 Filiales dans la fortune de placement

Al. 2, let. b

Les filiales dans la fortune de placement ne seront pas seulement autorisées pour les groupes de placements avec capital-risque, mais aussi pour d’autres groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs, à condition que leur nécessité puisse être expliquée au cours de la procédure d’examen préalable. De telles filiales peuvent être utiles pour les investissements en infrastructures, par exemple.

Art. 35 Information

Al. 2

La modification de la let. b est de nature strictement linguistique. L’expression « gestionnaires de placement » est remplacée par « gestionnaires de fortune ». La let. h se réfère maintenant à l’art. 26a. À la let. i sont ajoutés dans quelle mesure, concernant les groupes de placements mixtes, les limites par catégorie visées à l’art. 29, al. 4, peuvent être dépassées.

Art. 37 Publications et prospectus

Al. 2

La nouvelle formulation garantit la publication d’un prospectus y compris pour les groupes de place- ments qui existent déjà. Cela a toujours été l’intention du législateur, mais celle-ci a été remise en question sur le plan juridique dans un cas. Autrement, les groupes de placements existants et ceux qui sont créés seraient traités de manière différente, ce qui ne serait objectivement pas justifié.

Art. 41 Évaluation

Al. 2

Les références à l’ordonnance de la FINMA sur les placements collectifs de capitaux sont adaptées.

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Disposition transitoire de la modification du …

Les nouvelles dispositions s’appliquent à compter de la date d’entrée en vigueur de la modification. Les fondations de placement existantes sont tenues d’adapter leurs statuts dans les deux années qui suivent l’entrée en vigueur de la modification. Le délai pour se conformer aux dispositions de l’art. 5 et de l’art. 8, al. 2 et 4, est de deux ans.

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