Art. 529a Dispositions générales / I. Définition et forme Selon l'al. 1., le trust a pour objet l'affectation par un ou plusieurs constituants de biens à un patrimoine séparé détenu et administré par un ou plusieurs trustees dans l'intérêt d'un ou plusieurs bénéficiaires. Ainsi, le trust suisse est un trust au sens de l'art. 2 de la CLHT lequel vise «les relations juridiques créées par une personne, le constituant – par acte entre vifs ou à cause de mort – lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but détermi- né.» Selon la lettre de la disposition, le trust peut être créé par un ou plusieurs constituants (settlors). Il peut s'agir de personnes physiques ou morales. Est également autorisée la constitution d'un trust par une société de personnes ou par une communauté de droit. Pour pouvoir constituer un trust, une personne physique doit avoir l’exercice des droits civils (art. 17 CC). Elle doit donc être capable de discernement, être majeure et ne pas faire l’objet d’une curatelle de portée générale. Par ailleurs, le constituant doit avoir le pouvoir de disposer des biens affectés au trust. Le trust doit être créé dans l'intérêt d'un ou plusieurs bénéficiaires (beneficiaries) qui doivent être des personnes physiques ou morales (voir le commentaire de l'art. 529c AP-CO). Même si la CLHT l'autorise, la constitution d'un pur «purpose trusts» n'est par conséquent pas admise (voir ch. 5.1.1.2 ci-dessus) en droit suisse. Pour le reste, l'avant-projet ne prévoit aucune limitation relative au but du trust. Un trust peut donc être utilisé dans un contexte familial ou professionnel. L'avant-projet ne prévoit pas non plus de restrictions quant aux activités qui peuvent être exercées par le trustee. Il n'exclut dès lors pas l'exercice d'une activité commerciale ou l'exploitation d'une entreprise. Dans ce cas, les règles relatives à l'inscription au registre du commerce doivent être respectées.170 Toute personne physique ou morale peut être désignée en qualité de trustee. L'avant- projet renonce à introduire des exigences particulières pour le trustee. Celui-ci n'a pas besoin d'être au bénéfice d'une autorisation ni d'avoir des compétences particulières. A noter que seuls les trustees professionnels sont assujettis à la réglementation finan- cière et anti-blanchiment (voir ch. 1.1.4.3 ci-dessus). Il n'est pas non plus nécessaire que le trustee soit domicilié en Suisse pour la constitution d'un trust suisse. Par ail-

170 Voir art. 931 CO.

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leurs, un constituant ou un bénéficiaire peut également être trustee. Toutefois, le trustee ne peut pas être seul bénéficiaire (voir art. 529c, al. 2, AP-CO). L al. 2 prévoit deux formes différentes pour l'acte de trust: la déclaration écrite et la disposition pour cause de mort du constituant. Chacune de ces deux formes requiert une manifestation expresse de volonté, avec pour conséquence que seuls les trusts exprès («express trusts») sont autorisés, à l’exclusion des autres types de trusts («im- plied trusts», «resulting trusts», «constructive trusts»; voir ci-dessus ch. 1.1.2). La première forme de constitution du trust est celle d'une déclaration écrite du consti- tuant de son vivant. La constitution par déclaration est possible aussi bien lorsqu'une tierce personne est désignée comme trustee que lorsque le constituant devient lui- même trustee. Ces deux situations obéissent toutefois à des règles différentes en ce qui concerne la suite de la procédure (voir art. 529b, al. 3, AP-CO). La deuxième forme de constitution du trust est celle de la disposition pour cause de mort. L'avant-projet prévoit ici une règle analogue à celle du droit des fondations qui autorise la constitution de fondation pour cause de mort (« fondation successorale » ou «Erbstiftung», art. 81, al. 1, et 493 CC). Les règles applicables à ce type de fonda- tions s’appliquent par analogie au trust successoral. Le trust constitué pour cause de mort doit prendre la forme d’un testament (art. 498 ss CC) ou d’un pacte successoral (art. 512 CC). L'affectation des biens au trust doit être ordonnée dans le cadre de la succession du constituant. Le trust créé par un successeur du constituant au moyen du patrimoine transmis ou celui créé par le constituant sans lui attribuer des biens de sa succession ne sont pas des trusts successoraux.171 La volonté de créer un trust et celle d’affecter certains biens à ce trust peuvent être exprimées dans un seul et même acte pour cause de mort ou dans deux actes distincts. L'affectation des biens au trust successoral peut être effectuée par le constituant direc- tement au moyen d’une institution d’héritier du trustee ou par l’attribution d’un legs.172 Le trust n'est valablement constitué qu’avec l'acquisition de la propriété des biens ou de la titularité des droits par le trustee. Le transfert au trustee de la propriété des biens affectés au trust obéit aux règles du droit des successions. Il dépend du mode de disposer.

Art. 529b Constitution et effets juridiques Selon l'al. 1, le constituant manifeste dans l’acte de trust sa volonté de constituer un trust en lui affectant des biens. L'acte de trust doit aussi contenir des dispositions sur la désignation du trustee (sous réserve de l’exception prévue à l'al. 2 pour les trusts successoraux), sur la désignation des bénéficiaires (voir art. 529c AP-CO) ainsi que sur l’administration du trust (voir art. 529g, al. 1, AP-CO). Comme l’acte de fonda- tion, l’acte de trust est une manifestation de volonté unilatérale du constituant, non sujette à réception. Ce caractère unilatéral ne s’oppose pas à la constitution d’un trust par un acte juridique bilatéral (contrat ou pacte successoral)173 ni à la constitution par plusieurs constituants (voir art. 529a). Le caractère unilatéral de la constitution du

171 BADDELEY, CR-CC II, art. 493 n° 17. 172 BADDELEY, CR-CC II, art. 493 n° 27. 173 VEZ, CR-CC I, art. 81 n° 11 et réf. cit.

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trust se distingue du consentement écrit du trustee requis dans certains cas pour la constitution du trust et le transfert des biens (voir le commentaire de l'al. 5). Les clauses énoncées à l'al. 1 sont des clauses absolument essentielles. Leur absence empêche donc l'acte de trust de venir à chef. Pour autant que les exigences de forme soient respectées (art. 529a, al. 2 et 529b, al. 3, AP-CO), l'acte de trust peut être complété après coup, par un acte séparé. A noter qu'à côté de ces clauses, l'acte de trust peut contenir d'autres dispositions qui dérogent aux règles légales ou les complè- tent, notamment en ce qui concerne les pouvoirs qui peuvent être conférés au consti- tuant (art. 529e, al. 1, AP-CO), la désignation d'un protecteur (art. 529f) et les droits du trustee (art. 529o AP-CO). En cas de constitution du trust par disposition pour cause de mort, l’al. 2 réserve au constituant la possibilité de ne pas désigner le trustee dans l’acte de trust. Il peut soit préciser dans l'acte de trust les règles permettant la nomination du trustee, soit renon- cer à toute indication à ce sujet. Si aucune règle n'est prévue, le trustee est désigné par un tribunal, sur demande d'un bénéficiaire ou de tout intéressé (héritier, exécuteur testamentaire). L'al. 3 définit les exigences à respecter lorsque le constituant est lui-même désigné trustee. Dans ce cas de figure, le constituant reste propriétaire des biens, mais ceux-ci sont détachés de son patrimoine personnel pour former un patrimoine distinct. Selon cette disposition, l'acte de trust doit alors mentionner précisément les biens que le constituant affecte au trust. La mention des biens dans la déclaration du constituant est l'acte de disposition qui remplace le transfert de la propriété des biens exigée en cas de constitution d'un trust avec une tierce personne comme trustee (voir al. 5). Par cette mention, le constituant manifeste sa volonté de sortir certains biens de son patrimoine personnel et de les intégrer dans un patrimoine séparé. L'exigence de mention écrite est reprise à l'art. 529l, al. 2, AP-CO, qui s'applique à l'affectation de biens réalisée non pas à la constitution du tust, mais ultérieurement (voir commentaire ci-dessous). L'acte de trust doit également contenir une désignation destinée à faciliter l’identification du trust (al. 4). Cette désignation joue un rôle semblable à celui des raisons de commerce pour les sociétés ou des noms pour les personnes morales. Elle doit être utilisée notamment dans la comptabilité du trustee, ainsi que lorsque ce dernier déclare agir en cette qualité auprès de tiers ou demande la mention du rapport de trust dans un registre public. La désignation permettant l'identification du trust n'est pas un élément essentiel de l'acte de trust, de sorte que son absence n'en entache pas la validité. A défaut d'indication dans l'acte de trust, la désignation est choisie par le trustee. La constitution d'un trust requiert le consentement écrit du trustee et le transfert des biens à celui-ci (al. 5). Le consentement du trustee porte sur l’acceptation de sa nomi- nation et sur l’affectation des biens qui lui sont transférés à un patrimoine séparé de sa fortune personnelle. Pour des raisons de preuve, ce consentement doit revêtir la forme écrite. Le trustee peut donner son consentement dans l'acte de trust, en le cosignant, ou dans un acte distinct. Quant au transfert de la propriété des biens, il doit se faire selon les modalités prévues par les droits réels. Pour les biens meubles, le transfert nécessite la mise en possession (art. 714 CC) et pour les immeubles, l'inscription au registre foncier (art. 656 CC). Il résulte de cette disposition que le transfert des biens au trustee est nécessaire à la constitution du trust et que celui-ci ne déploie ses effets

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qu’avec l'accomplissement des formalités requises. Le consentement du trustee et le transfert des biens n'est pas requis lorsque le constituant est lui-même désigné trustee (voir al. 3). Contrairement à ce qui prévaut pour les fondations, les biens affectés au trust ne doivent pas nécessairement être désignés dans l’acte de trust (l'al. 3 étant réservé). Les droits étrangers du trust ne prévoient en règle générale pas d’exigence à ce sujet, raison pour laquelle l'avant-projet y renonce. L’inventaire dressé par le trustee au moment de la constitution devrait néanmoins permettre d’apporter la preuve de l’affectation des biens au trust (voir art. 529h, al. 2, ch. 2, AP-CO). Le transfert des biens et l’inventaire établi par le trustee garantissent l’identification des biens que le constituant a affectés au trust, ce qui limite de manière adéquate le potentiel d'abus. La constitution d'un trust nécessite la désignation des personnes impliquées et des biens affectés et ne peut donc pas servir à des fins de dissimulation de personnes ou de fortune (voir également ch. 3 ci-dessus). La constitution d'un trust ne doit pas non plus permettre au constituant de se dessaisir de ses biens au détriment de ses créan- ciers, de son conjoint ou partenaire enregistré, ni de ses héritiers. Les dispositions légales qui leur permettent de faire valoir leurs droits sont donc explicitement réser- vées (al. 6). Il s'agit en particuliers des règles sur la révocation de la loi sur la pour- suite pour dettes et faillite (révocation, art. 285 ss LP), de celles sur les réunions matrimoniales et le devoir de renseigner des époux (art. 170 et 208 CC) ainsi que celles sur les réserves, la réduction, les renseignements et les rapports et réunions de droit successoral du code civil (art. 470 ss, 522 ss, 581, al. 2, 607, al. 3, 610, al. 2, et 626 ss CC).

Art. 529c Désignation des bénéficiaires ou des catégories de bénéficiaires La constitution d'un trust sans bénéficiaire n'est pas autorisée (principe de l'interdic- tion des « purpose trusts »; voir le commentaire à l'art. 529a AP-CO. Selon la règle fixée à l’art 529b, al. 1, AP-CO, le ou les bénéficiaires doivent être désignés dans l'acte de trust. La désignation de bénéficiaires par le constituant est un élément objec- tivement essentiel de l'acte de trust et l'absence de disposition sur ce point entraîne la nullité de l'acte de trust. La notion de bénéficiaire est limitée aux personnes physiques ou morales. Il peut s'agir de personnes à naître (nasciturus). Un animal ne peut pas être désigné comme bénéficiaire. Pour autant que l'acte de trust lui confère ce pouvoir, le constituant, le trustee ou un protecteur peut être autorisé à ajouter de nouveaux bénéficiaires ou à en supprimer (529t, al. 1, AP-CO). Les bénéficiaires du trust doivent être suffisamment déterminés ou déterminables au moment de la distribution d'une prestation. Conformément à l'al. 1, les bénéficiaires peuvent être désignés nommément dans l'acte de trust ou au moyen d'un critère d'iden- tification. Il peut s'agir d'un lien particulier avec le constituant ou avec un tiers, typi- quement d'un lien familial. La qualité de bénéficiaires peut également découler d'un rapport contractuel, par exemple lorsque le trust s'inscrit dans une relation d'affaire. Le lien avec un tiers permet de désigner des bénéficiaires qui n'ont pas de relations directes avec le constituant. Il peut s'agir de la famille d'un proche du constituant, mais également des membres d'une association, des personnes qui fréquentent une organisation ou encore des employés d'une entité. L'acte de trust peut prévoir d'autres critères d'identification, pour autant que ceux-ci permettent d'identifier l'ensemble des bénéficiaires au moment de la distribution d'une prestation. Dans le cas d'un trust

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discrétionnaire, le trustee n'a pas l'obligation d'établir une liste exhaustive des bénéfi- ciaires. Il doit seulement pouvoir vérifier si une personne qui demanderait une distri- bution répond aux critères fixés dans les dispositions de l'acte de trust. Selon l’al. 2, le trustee peut être désigné comme bénéficiaire, mais il ne peut pas être seul bénéficiaire, sous peine de nullité du trust. Cette règle permet d’éviter qu’une personne soit à la fois constituant, trustee et bénéficiaire. Dans ce cas, les restrictions que le trust impose au trustee en faveur des bénéficiaires n'auraient plus de raison d’être.

Art. 529d Prestations Le fait de pouvoir bénéficier de certaines prestations du trust – sous quelque forme que ce soit – constitue la qualité essentielle du bénéficiaire. L'acte de trust peut lui conférer un droit au versement d'une prestation ou ne lui reconnaître qu'une simple expectative (al. 1). Ces deux notions correspondent à la distinction traditionnelle entre trust à droits fixes (fixed interest trust) et trust discrétionnaire (discretionary trust). Selon l'al. 2, le droit au versement d'une prestation peut être soumis à toute condition et tout terme. Le bénéficiaire du droit peut en principe le céder à un tiers, mais la cessibilité peut être exclue dans l'acte de trust. Par ailleurs, le droit est intransmissible, ce qui signifie qu'il ne passe pas aux héritiers. En ce qui concerne l'expectative d'un bénéficiaire relative à une prestation soumise à la discrétion du trustee, elle n'est ni cessible, ni transmissible (al. 3). L'al. 4 réserve le droit de chaque bénéficiaire à renoncer en tout temps aux avantages que lui procure le trust. La renonciation requiert une déclaration écrite qui doit être adressée au trustee. Lorsque l'ensemble des bénéficiaires renonce aux avantages procurés par le trust, celui-ci prend en principe fin en vertu de l'art. 529u, al. 1, AP- CO. Toutefois l'acte de trust peut prévoir la possibilité de désigner de nouveaux bénéficiaires. La situation où tous les bénéficiaires renoncent aux avantages procurés par le trust doit être distinguée de celle, visée à l’art. 529u, al. 2, AP-CO, où l’ensemble des bénéficiaires décide de provoquer la dissolution du trust et donc la distribution des biens, en principe en leur faveur.

Art. 529e Pouvoirs du constituant Une fois le trust constitué, le constituant n’a en principe plus de rôle à jouer. Mais il peut se réserver toute une série de prérogatives dans l'acte de trust et continuer d’influer, plus ou moins fortement, sur la détention et la gestion du patrimoine du trust, sur le trustee et ses tâches, sur les bénéficiaires et le cas échéant sur le protec- teur. Par ailleurs, le constituant peut aussi être désigné comme bénéficiaire du trust, seul ou avec d'autres personnes. En cas de pluralité de constituants, ceux-ci exercent leurs pouvoirs conjointement et prennent leurs décisions à l'unanimité, sauf disposi- tions contraires de l'acte de trust, conformément au principe général de l'art. 534 CO. L’al. 1 contient une liste exemplative des pouvoirs que peut se réserver le constituant. Ces pouvoirs ne sont valables que s'ils sont prévus dans les dispositions de l'acte de trust, qu'ils aient été mentionnés dans l'acte de trust d'origine ou qu'ils aient été ajoutés ultérieurement à l'occasion d'une modification (voir art. 529t AP-CO).

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L'acte de trust peut conférer au constituant le pouvoir de révoquer le trust ou de le dissoudre (ch. 1). Dans le premier cas, le patrimoine du trust fait retour au constituant. Dans le second, le trust est liquidé et les biens restants sont distribués conformément aux dispositions de l'acte de trust (voir art. 529u, al. 3, AP-CO). En principe, le trustee exerce ses activités en toute indépendance et n'est pas lié par les instructions du constituant. L'acte de trust peut cependant conférer au constituant un certain pouvoir de contrôle. Ainsi, elles peuvent prévoir que certains actes du trustee sont soumis au consentement du constituant (ch. 2). L'absence d'approbation n'en- traîne pas la nullité de l'acte, mais en l'absence de ratification, elle peut engager la responsabilité du trustee selon l'art. 529k AP-CO. Le constituant peut se réserver le droit de demander au trustee les comptes du trust et d'en ordonner la révision (ch. 3). L'acte de trust peut également autoriser le constituant à remplacer un trustee ou à lui désigner un successeur (ch. 4). Pour finir, il peut auto- riser le constituant à désigner un protecteur au sens de l'art. 529f AP-CO, à les rem- placer ou à désigner leur successeur (ch. 5). La liste contenue dans cet article n'est pas exhaustive. L'avant-projet contient d'autres dispositions qui permettent de conférer certains pouvoirs au constituant. C'est notamment le cas de l'art. 529i, al. 1, AP-CO, qui permet au constituant de demander au trustee de lui rendre compte de sa gestion, de l'art. 529k, al. 2, AP-CO, qui lui permet de demander la réparation du dommage causé au patrimoine du trust, ainsi que de l'art. 529t AP-CO, qui lui attribue des pré- rogatives en matière de modification des dispositions de l'acte de trust. Le constituant exerce personnellement les pouvoirs qui lui sont conférés par l'acte de trust et par la loi (al. 2). Cela signifie que ces pouvoirs ne peuvent ni faire l'objet d'une délégation, ni être cédés à des tiers. Seul le constituant est habilité à les exercer. A l'instar des droits strictement personnels (art. 19c CC), ces pouvoirs ne passent pas aux héritiers et ne souffrent aucune représentation. L'acte de trust peut cependant prévoir que les pouvoirs visés par cette disposition seront confiés à un ou plusieurs protecteurs (art. 529f, al. 1, AP-CO). Palliant l'absence de représentation, la désigna- tion d'un protecteur peut notamment permettre de garantir le respect de la volonté du constituant dans l'hypothèse où celui-ci deviendrait incapable de discernement et ne pourrait dès lors plus exercer ses pouvoirs.

Art. 529f Pouvoirs du protecteur Le constituant peut confier à un protecteur la mission de contrôler les activités du trustee en s'assurant qu'il respecte les devoirs fixés dans la loi et l'acte de trust. Pour ce faire, l’al. 1 prévoit que les clauses de trust peuvent conférer à un ou plusieurs protec- teurs tout ou partie des pouvoirs du constituant visés à l'art. 529e AP-CO. Le protec- teur peut ainsi être autorisé à révoquer ou à dissoudre le trust. Le pouvoir de révoca- tion du constituant n'étant pas transmissible, il prend fin à son décès. Pour éviter qu'une révocation ne puisse intervenir après le décès, le projet de loi prévoit que le pouvoir de révocation du protecteur ne peut être exercé que du vivant du constituant. Au décès de celui-ci, le trust devient irrévocable et ne peut prendre fin que s'il est dissout conformément aux règles de l'art. 529u AP-CO. Le fait que le trust ne puisse plus être révoqué après le décès du constituant permet de fixer la situation sur le plan fiscal (voir ch. 1.1.4.4). Le protecteur peut aussi se voir conférer le pouvoir de consen-

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tir à certains actes du trustee, d'exiger les comptes du trust ou d'en ordonner la révi- sion, ainsi que de remplacer le trustee ou lui désigner un successeur. Le protecteur peut également être autorisé à désigner un co-protecteur, à le remplacer ou à lui dési- gner un successeur. Toute personne physique ou morale peut être désignée comme protecteur. Elle ne doit pas avoir de qualifications particulières. Une personne ne peut cependant pas être à la fois protecteur et constituant ou trustee. Elle peut par contre être bénéficiaire du trust. Tout comme le trustee et le constituant, le protecteur exerce ses pouvoirs personnel- lement et ne peut pas se faire représenter (al. 2). En cas d'empêchement ou d'incapaci- té du protecteur, un remplaçant doit être désigné conformément aux règles prévues à l'art. 529s AP-CO. Selon l’al. 3, le protecteur exerce ses pouvoirs dans l'intérêt des bénéficiaires lorsque les dispositions de l'acte de trust ne prévoient pas autre chose. L'acte de trust peut notamment prévoir que le protecteur doive tenir compte de l'intérêt du constituant lorsque son pouvoir porte sur la révocation du trust ou le consentement à certains actes du trustee. Si le protecteur est également bénéficiaire, il doit tenir compte équi- tablement de l’intérêt de tous les bénéficiaires. L'al. 4 prévoit que lorsqu’il y a plusieurs protecteurs, leurs décisions sont en principe prises à la majorité absolue. Les dispositions de l'acte de trust peuvent cependant prévoir d'autres règles. Elles peuvent par exemple exiger une décision à l'unanimité, ce qui revient à accorder un droit de veto à chaque protecteur.

Art. 529g Pouvoirs et obligations du trustee / I. En général L’al. 1 décrit la mission générale du trustee qui est d’administrer, de gérer et de dispo- ser des biens du trust conformément à l'acte de trust et aux dispositions légales. En vertu de l'al. 2, le trustee est également habilité à agir en justice ainsi que dans les procédures de poursuite. Il agit alors en son nom. L’al. 3 institue une responsabilité personnelle du trustee pour toutes les obligations encourues en qualité de trustee. En principe, le trustee répond donc sur son patrimoine personnel des dettes grevant le patrimoine du trust. La responsabilité du trustee peut toutefois être exclue par une convention passée entre le trustee et le créancier. La responsabilité du trustee est illimitée. Toutefois, le trustee qui s'est acquitté d'une dette du trust a le droit de se faire rembourser par un prélèvement sur les biens du trust (art. 529o, al. 1, ch. 1 AP-CO). Lorsqu'il y a plusieurs trustees, ceux-ci répondent solidai- rement des dettes du trust, conformément à la règle prévue à l'al. 5. En principe, le trustee est tenu d’exercer personnellement ses obligations (al. 4). Il est cependant autorisé à recourir à des auxiliaires ou à des substituts lorsque l'acte de trust le prévoit ou que les circonstances l'imposent, par exemple en cas d'empêchement temporaire qui ne justifierait pas de mettre un terme à ses fonctions. La situation d’une pluralité de trustees est réglée à l’al. 5. Selon cette disposition, les co-trustees ont la propriété commune de l’ensemble des biens du trust (ch. 1). Par conséquent, lorsqu'un co-trustee quitte ses fonctions, il perd sa part de communauté, ce qui entraîne un accroissement de celles des co-trustees restants. De façon similaire, lorsqu'un nouveau co-trustee entre en fonction, il devient membres de la communauté

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constituée par l'ensemble des trustees. Lorsque le patrimoine du trust comprend des immeubles, le changement au sein de la communauté doit être inscrit au registre foncier, mais l'inscription n'a qu'une portée déclarative. En principe, les co-trustees prennent toutes leurs décisions à l’unanimité, mais l'acte de trust peut prévoir autre chose (ch. 2). Les co-trustees sont tenus solidairement des obligations résultant des clauses et de la loi (ch. 3). Il s'agit d'un cas de solidarité passive régi par les art. 143 à 149 CO. Les règles sur la propriété commune et la solidarité sont impératives et l'acte de trust ne peut y déroger. Il en va différemment de celle sur le mode de décision.

Art. 529h Obligations de diligence et de loyauté L'al. 1 consacre le devoir de diligence et de loyauté du trustee à l'égard du ou des bénéficiaires du trust. Le constituant n'est pas visé par cette disposition. Le projet instaure un devoir de diligence et de loyauté du trustee analogue à celui prévu en droit des contrats pour le mandataire (art. 398 CO). L'al. 2 dresse un catalogue des obligations impératives du trustee à l'égard des bénéfi- ciaires, qui viennent concrétiser le devoir général de diligence et de loyauté consacré à l'al. 1: – Le trustee est tenu d'agir conformément à l'acte de trust et à la loi, avec la dili- gence attendue (ch. 1). Il y a cependant une certaine objectivation du degré de diligence attendue du trustee, comme c'est le cas pour les administrateurs de sociétés.174 Le degré de diligence attendu du trustee dépend ainsi de ses quali- tés personnelles et des qualifications attendues d'une personne exerçant sa profession. Il est donc plus élevé pour les trustees professionnels que pour les trustees non-professionnels. Pour les trustees qui exercent leurs fonctions à titre professionnel, les obligations fondées sur d'autres dispositions légales, notamment la législation sur les marchés financiers, s'appliquent en concours. Le devoir de confidentialité du trustee, envers les autres bénéficiaires du trust et envers les tiers, n'est pas expressément prévu dans le projet de loi, mais il peut être déduit de l'obligation générale de diligence et de loyauté du trustee. – Lors de la constitution du trust, le trustee doit dresser un inventaire des actifs et des passifs formant le patrimoine du trust (ch. 2). L'inventaire permet de documenter l'attribution des biens au trust. Les actifs et passifs mentionnés dans l'inventaire sont considérés comme étant séparés du patrimoine personnel du trustee et faisant partie du patrimoine du trust. L'inventaire n'a pas d'effet constitutif. Cela signifie que le fait qu'un bien ne figure pas dans l'inventaire n'exclut pas qu'il ait été valablement affecté au trust, au moment de sa consti- tution. De même, la mention d'un bien dans l'inventaire ne permet pas de gué- rir une éventuelle violation des règles relatives à la constitution du trust (art. 529b AP-CO) ou du transfert de la propriété. – Pendant la durée du trust, le trustee doit tenir une comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine du trust. La comptabilité du trust doit être tenue conformément aux règles applicables aux entités visées à l'art. 957, al. 2 CO, à savoir aux entreprises individuelles, sociétés de personnes, asso-

174 PETER/CAVADINI, CR-CO II, ad art. 717 n° 8.

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ciations et fondations de faible importance économique. Il s'agit d'une comp- tabilité simplifiée. Elle doit permettre d'établir en tout temps l'état du patri- moine du trust et ainsi de pouvoir le distinguer du patrimoine personnel du trustee. L'acte de trust peut prévoir des exigences supplémentaires en la ma- tière. Il convient de noter que pour les trustees soumis à la LBA, des règles comptables plus étendues peuvent être applicables en raison de la réglementa- tion des marchés financiers (voir l'art. 32 OEFin). L'al. 3 complète le catalogue des obligations du trustee par une liste de dispositions supplétives, auxquelles l'acte de trust peut déroger: – Le ch. 1 consacre le principe de l'indépendance du trustee à l'égard du consti- tuant. Il s'agit d'une concrétisation de l'obligation d'agir dans l'intérêt exclusif des bénéficiaires prévues à l'al. 1. La portée de ce principe peut également être limitée dans l'acte de trust qui peut réserver toute une série de prérogatives au constituant (voir art. 529e AP-CO), par exemple le pouvoir de consentir à cer- tains actes du trustee. – Le trustee doit éviter les conflits d'intérêts et s'abstenir de tirer des avantages non autorisés de sa fonction (ch. 2). En cas de violation de cette règle, il peut être tenu à restitution, conformément à la règle de l'art. 529p AP-CO. Les principes du droit des sociétés relatifs aux conflits d'intérêts des membres du conseil d'administration s'appliquent par analogie au trustee. Il peut arriver que l'existence de conflits d'intérêts chez le trustee soit inhérente à la situation voulue par le constituant. C'est par exemple le cas lorsque le trustee est éga- lement bénéficiaire du trust. Il appartient alors au constituant de prévoir, dans l'acte de trust, les mécanismes permettant de limiter les conséquences d'un tel conflit. Il peut notamment désigner des co-trustees ou des protecteurs chargés de consentir aux prestations faites au trustee. – Le trustee doit agir avec impartialité envers les différents bénéficiaires et tenir compte équitablement de leurs intérêts (ch. 3). Le principe de l'impartialité n'est pas enfreint lorsqu'une différence de traitement se justifie pour des rai- sons objectives ni lorsqu'elle a été voulue par le constituant et qu'elle résulte des dispositions de l'acte de trust. Celles-ci peuvent donc prévoir des presta- tions de montant et de nature différents pour les bénéficiaires. La violation du principe d'impartialité peut, selon les circonstances, constituer une violation grave des obligations du trustee et constituer un motif fondant le droit du bé- néficiaire lésé à demander sa révocation (art. 529t, al. 2, AP-CO). – En vertu du principe de ségrégation inhérent à la définition du trust (voir art. 529a, al. 1, AP-CO), le trustee doit tenir les biens du trust séparés de son pa- trimoine personnel (ch. 4). – En ce qui concerne la gestion du patrimoine du trust, le trustee est tenu par un devoir de diligence et de prudence. Il doit investir les avoirs disponibles dans l'intérêt des bénéficiaires (ch. 5). Des politiques d'investissements plus ris- quées ou dictées par d'autres principes sont possibles pour autant qu'elles soient autorisées par l'acte de trust.

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Art. 529i Obligation de rendre compte du trustee et droit à l'information des bénéficiaires L'al. 1 impose au trustee une obligation de rendre compte de sa gestion du trust ana- logue à celle du mandataire (voir art. 400 CO). Les principaux destinataires de cette obligation sont les bénéficiaires. Ceux-peuvent par exemple demander à consulter la comptabilité du trust. Les informations délivrées doivent leur permettre de faire valoir leurs droits et d'exercer un contrôle sur les activités du trustee. Le trustee doit aussi rendre compte de sa gestion auprès des éventuels co-trustees et protecteurs, ainsi que du constituant, pour autant que l'acte de trust le prévoit. En principe, les bénéficiaires ont le droit d'être informés de leurs droits et expectatives résultant de l'acte de trust (al. 2). L'avant-projet ne contient pas de clauses qui exige- raient expressément du trustee qu'il recherche activement les bénéficiaires pour leur délivrer une information spontanée. En principe, le trustee n'est tenu de fournir que les renseignements qui lui sont spécifiquement demandés. On peut néanmoins déduire de son devoir général de diligence et de loyauté, ainsi que de son obligation d'impartialité (art. 529h, al. 1 et 3, ch. 3, AP-CO), que le trustee est tenu de prendre les mesures que l'on peut raisonnablement attendre de lui pour contacter les bénéficiaires désignés dans l'acte de trust. Le droit à l'information des bénéficiaires peut être limité dans l'acte de trust, mais il ne peut être totalement exclu. Dans tous les cas, les renseignements nécessaires à l'exer- cice des droits du bénéficiaire doivent être fournis. L'al. 3 précise à quelles conditions les renseignements peuvent être refusés. Premièrement, l'acte de trust peut prévoir de justes motifs autorisant le trustee à refuser les renseignements. A titre d'exemple de justes motifs, on peut citer le jeune âge. Les dispositions de l'acte de trust peuvent ainsi prévoir qu'un bénéficiaire ne sera informé de l'existence du trust et des droits qu'il lui confère que lorsqu'il aura atteint un âge donné. Deuxièmement, les rensei- gnements peuvent être refusés lorsqu'ils compromettent les intérêts légitimes d'autres bénéficiaires. Un trustee pourrait ainsi, pour des raisons de confidentialité, s'opposer à la divulgation d'informations détaillées sur les prestations versées à d'autres bénéfi- ciaires. Le tribunal peut aussi être saisi par le trustee en cas de doute sur les informations à communiquer au bénéficiaire (art. 529v, al. 1, AP-CO). En cas de refus de la part du trustee, le bénéficiaire peut demander au tribunal de statuer sur la demande de rensei- gnements dans le cadre d'une procédure sommaire (voir art. 250, let. b, ch. 12, AP- CPC).

Art. 529j Obligations d'identification et de documentation Cette disposition impose au trustee de vastes devoirs d’identification et de documenta- tion et veille à ce que les autorités compétentes puissent accéder aux informations sur les ayants droit économiques du trust. Elle entend éviter que ce dernier ne soit utilisé abusivement pour le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme ou la sous- traction d’impôt. La disposition proposée a pour but de répondre aux normes interna- tionales sur la transparence qui ont été définies par le GAFI et le Forum mondial (voir ch. 3.3). En cas d'évolution des standards internationaux, la proposition devra être adaptée pour répondre aux nouvelles exigences de transparence (voir ch. 3.3 et 3.4).

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En même temps, les prescriptions de la LBA (art. 4 ss) continuent de s’appliquer telles quelles aux trustees qui sont assujettis à la législation sur les marchés financiers. D’après l’al. 1, le trustee doit, avec la diligence requise, identifier les constituants, les trustees, les protecteurs, les bénéficiaires ou catégories de bénéficiaires ainsi que de toute autre personne physique exerçant en dernier lieu un contrôle effectif sur le trust. Il doit aussi vérifier leur identité. Cette formulation tient compte du fait qu’un trust n’a pas d’ayant droit économique au sens habituellement utilisé pour les personnes morales. La norme du GAFI se fonde sur l’hypothèse que toutes les personnes partici- pant au trust sont considérées comme des ayants droit économiques qui doivent être identifiés en conséquence et dont l’identité doit être vérifiée. En vertu de cette norme et des critères de référence du Forum mondial, tous les constituants, trustees, protec- teurs ou bénéficiaires sont toujours des personnes exerçant le contrôle, tout comme celles qui détiennent le contrôle effectif du trust (practical control over the trust), la définition de «personne exerçant le contrôle» correspondant à celle des recommanda- tions du GAFI. Le trustee est donc explicitement tenu d’identifier tous les ayants droit économiques potentiels qui relèvent de ces personnes. Par ailleurs, l’al. 2 contraint le trustee à recueillir les informations élémentaires sur les institutions bancaires, financières et d’assurance, ainsi que sur les comptables, les conseilleurs fiscaux, les conseillers en placement, les gestionnaires de fortune et les autres prestataires qui ont des relations d’affaires avec le trust. Cette obligation dé- coule du critère 25.1(b) de la méthodologie du GAFI. On s’assure ainsi que chaque trustee (qu’il soit ou non assujetti aux lois sur les marchés financiers) détient à tout moment des informations élémentaires sur les autres agents et prestataires réglemen- tés qui sont en relation d’affaires avec le trust. Dans la plupart des cas, il devrait s’agir d’informations dont le trustee doit disposer pour des questions pratiques, sous peine de ne pas pouvoir exécuter correctement ses obligations. Par agents et prestataires réglementés, on entend les personnes physiques ou morales qui sont assujetties au droit des marchés financiers et dont l’activité est soumise à une obligation d’autorisation et/ou à une surveillance (au sens large). Concrètement, il s’agit des intermédiaires financiers selon ce droit (p. ex. banques, établissements financiers et assurances) ainsi que des DNFBP, telles que les conseillers en placement, les gestion- naires de fortune, les auditeurs, les conseillers fiscaux ou les prestataires de services aux sociétés et fiducies (trust and company service providers, TCSP), qui fournissent au trust, à la demande du trustee, des prestations convenues contractuellement dans le cadre des relations d’affaires et doivent ainsi en assurer le fonctionnement. Cela englobe des services liés, par exemple, à la gestion de la fortune du trust, à la tenue de sa comptabilité ou, de manière générale, à la préparation ou à l’exécution de ses actes juridiques. Les activités qui n’ont aucun lien direct avec l’administration du trust ou de sa fortune ne devraient dès lors pas contraindre le trustee à obtenir des informa- tions (p. ex. avocat représentant le trustee dans un litige). En revanche, un avocat qui fournit des prestations de conseil en relation avec l’imposition du trust est considéré comme une DNFBP dont le trustee doit collecter les informations élémentaires. Con- trairement aux ayants droit économiques selon l’al. 1, l’al. 2 n’exige ni identification ni vérification formelles de l’identité de ces personnes physiques ou morales. Ces informations servent uniquement à déterminer les agents et prestataires auxquels le trustee a demandé, dans le cadre de l’administration du trust, d’exécuter des activités contribuant à son fonctionnement.

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Selon l'al. 3, les informations sur les ayants droit économiques éventuels au sens de l’al. 1 que le trustee doit collecter comprennent les nom et prénom, date de naissance, nationalité et adresse du domicile de la personne physique ou la raison sociale et l’adresse du siège de la personne morale, ainsi que la fonction que ces personnes occupent dans le trust (constituant, protecteur, trustee, bénéficiaire, etc.). Seules des personnes physiques peuvent être des bénéficiaires effectifs au sens des recommanda- tions du GAFI et des prescriptions du Forum mondial. Si une personne morale ou une société de personnes figurent parmi les personnes énoncées à l’al. 1, le trustee doit recueillir les informations sur les personnes physiques qui la contrôlent. Cela vaut en particulier pour le corporate trustee, c’est-à-dire une personne morale qui agit en tant que trustee d’un trust. Les informations élémentaires relatives aux agents et presta- taires selon l’al. 2 regroupent les nom et prénom ou la raison sociale des agents et prestataires, leur adresse commerciale ou celle de leur siège, ainsi que la fonction qu’ils exercent pour le trust dans le cadre de leur relation d’affaires (p. ex. conseiller en placement, conseiller fiscal). L'al. 4 précise les informations qui doivent être recueillies par le trustee lorsque l'acte de trust désigne des catégories de bénéficiaires. Dans ce cas, le trustee doit unique- ment identifier les critères qui permettent d'établir la qualité de bénéficiaire. En prin- cipes, ces critères doivent être mentionnés dans l'acte de trust (voir art. 529c, al. 1, AP-CO). Pour garantir la traçabilité, le trustee doit, en vertu de l’al. 5, documenter les informa- tions qu’il a recueillies selon les al. 1 à 3. Il peut gérer cette documentation à l’aide d’un registre ou de toutes autres mesures. Il lui appartient de décider de la manière dont il détient les informations dans les circonstances en vigueur, tant que la conser- vation et l’accès aux documents sont garantis conformément à l’al. 6. Le trustee doit vérifier périodiquement si la documentation est encore d’actualité et la mettre à jour si nécessaire. En vertu de l’al. 6, le trustee doit conserver les documents de telle sorte que l’on puisse y accéder en tout temps dans le pays de son domicile ou siège pendant une période de cinq ans à compter de la fin d’exercice de sa fonction. Cette obligation de conservation a pour but de permettre aux autorités ou tribunaux compétents d’accéder en tout temps aux informations détenues par le trustee et à sa documentation. Il faut noter qu'un délai de conservation de dix ans s'applique aux trustees soumis à la LBA (art. 7, al. 3, LBA). Le trust de droit suisse étant une construction juridique qui peut également être utilisée à l’étranger sans lien avec la Suisse, c’est-à-dire notamment avec un trustee sis à l’étranger, il faut s’assurer que l’on puisse avoir accès aux infor- mations et à la documentation dans le pays de domicile ou de siège du trustee. Même s’il est fait appel à cette fin aux services d’un prestataire domicilié en Suisse, le trus- tee demeure responsable des informations et de la documentation, quel que soit son domicile ou siège. Il doit les conserver cinq ans après la fin d’exercice de sa fonction de trustee, conformément aux dispositions des normes du GAFI et de l’OCDE sur la conservation des documents.

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Art. 529k Responsabilité Selon l'al. 1, le trustee répond du dommage qu'il cause au patrimoine du trust ou aux bénéficiaires par un manquement à ses obligations. Sa responsabilité est régie par les règles sur les effets de l'inexécution des obligations (art. 97 à 101 CO). Une responsa- bilité extracontractuelle ou reposant sur d'autres fondements reste réservée. Les prin- cipes généraux de la responsabilité civile s'appliquent à la responsabilité du trustee, notamment les conditions de la responsabilité, à savoir la violation d'un devoir, la faute, le dommage et rapport de causalité. Conformément au principe consacré à l'art. 99 CO, le trustee répond de toute faute. Une négligence légère suffit pour engager sa responsabilité. Il répond également du dommage causé par ses auxiliaires (art. 101 CO). L'acte de trust peut exonérer le trustee de sa responsabilité dans les limites fixées aux art. 100 et 101 CO. Le trustee ne peut cependant pas être libéré d'avance de sa responsabilité en cas de dol ou de faute grave de ses auxiliaires. Sur ce point, l'avant- projet déroge à la règle générale de l'art. 101, al. 2, CO, qui permet d'exclure la res- ponsabilité dérivant du fait des auxiliaires en cas de dol ou de faute grave et dont la pertinence est remise en cause par la doctrine.175 L'action prévue par cette disposition tend au paiement de dommages-intérêts au pa- trimoine du trust (al. 2). Elle constitue l'équivalent de l'action sociale prévue en droit des sociétés (art. 754 CO) et est rendue nécessaire par l'absence de personnalité mo- rale du trust et son incapacité à exercer les droits civils. Le trust ne pouvant pas agir en justice pour réclamer la réparation du dommage causé à son patrimoine, l'action doit être introduite par un autre trustee, un protecteur ou un bénéficiaire. Pour autant qu'il s'en soit réservé le droit dans l'acte de trust, le constituant peut également intro- duire l'action. Ces prétentions en responsabilité sont soumises au délai de prescription de dix ans de l'art. 127 CO.

Art. 529l Patrimoine du trust / I. En général Conformément à l'al. 1, le trustee est propriétaire des biens affectés au trust. Celui-ci doit administrer, gérer et disposer des biens du trust conformément à l'acte de trust et à la loi (art. 529g, al. 1, AP-CO). La propriété du trustee est restreinte par le droit de suite consacré à l'art. 529q AP-CO, qui permet d'obtenir la restitution au patrimoine du trust d'un bien cédé indûment. Les biens du trust peuvent comprendre des choses, des créances et d'autres droits et valeurs patrimoniales. Au moment de leur affectation, ces biens doivent être détermi- nés ou objectivement déterminables. Ils ne doivent cependant pas nécessairement être chiffrés. Le constituant peut ainsi instituer le trustee comme héritier. Il est également possible d'affecter tout un patrimoine au trust, avec des actifs et des passifs, comme c'est le cas pour les fondations. Dans ce cas, il faut cependant que les actifs soient supérieurs aux passifs.176 Les biens du trust comprennent les biens affectés au trust au moment de sa constitu- tion ou ultérieurement, par le constituant ou par un tiers, auxquels viennent s'ajouter leurs revenus, leurs accroissements et tous les biens acquis en remploi d'autres biens

175 THÉVENOZ, CR-CO I, ad art. 101 n° 38. 176 VEZ, CR-CC I, art. 80 n° 17.

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du trust. Cette disposition concrétise des principes analogues à ceux prévus dans les dispositions du code civil consacrées aux régimes matrimoniaux. Ainsi, le patrimoine du trust profite des revenus produits par les biens qui le composent ainsi que de leurs accroissements, à savoir des plus-values conjoncturelles prises par ces biens. Par ailleurs, conformément au principe de la subrogation patrimoniale, un bien acquis au moyen d'un bien du trust remplace le bien aliéné dans le patrimoine du trust.177 L'affectation des biens au moment de la constitution du trust doit respecter les formes prévues à l'art. 529a, al. 2, AP-CO pour les différentes formes de constitution (décla- ration écrite ou disposition pour cause de mort). Les affectations faites ultérieurement par le constituant ou par des tiers ne sont quant à elles soumises à aucune règle de forme spéciale. L'al. 3 précise cependant que lorsque le constituant est lui-même le trustee, l'affectation au trust des biens dont il est propriétaire nécessite qu'ils soient mentionnés précisément dans une déclaration écrite.

Art. 529m Inscription dans un registre Lorsqu'un bien du trust est enregistré dans un registre public, le trustee a l'obligation de faire mentionner l'existence du lien avec le trust. Concrètement, le trustee doit déposer une réquisition en vue de l'inscription du lien avec le trust dans le registre, en respectant les conditions prévues dans la réglementation applicable (pour les im- meubles, celles du registre foncier par exemple). Les registres publics visés sont notamment le registre foncier, le registre des bateaux et le registre des aéronefs et les différents registres relatifs aux droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, etc.).178 L’obligation concerne en principe aussi bien les registres en Suisse qu’à l'étranger. Reprenant la règle prévue actuellement à l'art. 149d LDIP, l'avant-projet précise expressément que le lien avec le trust ne peut être opposé aux tiers de bonne foi que s'il a fait l'objet d'une mention dans le registre. A défaut, le bien est présumé appartenir au patrimoine personnel du trustee. La mention est donc nécessaire pour préserver l'intégrité du patrimoine du trust et protéger l'intérêt des bénéficiaires. L'avant-projet ancre ainsi dans le code des obligations la base légale qui doit per- mettre de faire inscrire le lien avec un trust constitué selon le droit suisse dans les différents registres publics. Ces registres sont les mêmes que ceux actuellement visés par l'art. 149d LDIP: registre foncier, registre des bateaux, registre des aéronefs et registres relatifs aux droits de propriété intellectuelle. En ce qui concerne le registre foncier, la règle est également reprise à l'art. 962b AP-CC. L'avant-projet renonce à l'ajouter dans les différentes lois qui régissent les autres registres publics. Ces der- nières n'ont pas été modifiées suite à l'adoption de l'art. 149d LDIP. Une adaptation des différentes lois spéciales ne paraît donc pas indispensable. Elle pourrait néan- moins être envisagée lors des prochaines révisions desdites lois (voir ci-dessous ch. 5.2.2). A noter que l'art. 149d LDIP est maintenu et continuera à s'appliquer pour l'inscription dans les registres publics des liens avec des trusts étrangers.

177 STEINAUER, CR-CC I, art. 196 n° 4. 178 Voir art. 58 ORF; Acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, Instructions aux offices du registre foncier, 1er juillet 2009, ch.33; THOMAS MAYER, Die Eintragung des Trusts in das schweizerische Handelsregister, AJP/PJA, 5/2017, p. 653 ss.

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Art. 529n Droits des tiers sur le patrimoine du trust Selon l'al. 1, les biens du trust et les dettes qui les grèvent forment un patrimoine séparé du patrimoine personnel du trustee. Le patrimoine du trust n'entre pas dans le régime matrimonial ni dans la succession du trustee. Cela signifie que les biens du trust ne doivent pas être pris en compte lors de la liquidation du régime matrimonial et que le trustee ne peut pas en disposer dans sa succession. L’al. 2 fixe les règles relatives à la responsabilité patrimoniale du trust. En vertu de cette disposition, les actifs du trust ne répondent que des obligations stipulées dans l'acte de trust et de celles encourues dans l’exécution régulière du trust. Les actifs du trust sont soustraits à l’exécution forcée pour toute autre obligation. Cette règle cor- respond et s'ajoute à celle déjà prévue à l’art. 284b LP, actuellement pour les trusts selon le droit étranger, selon laquelle, dans la faillite d’un trustee, le patrimoine du trust est distrait de la masse en faillite après déduction des créances du trustee contre ce patrimoine. Cela signifie que seules les dettes contractées par le trustee conformé- ment à ses obligations viennent grever le patrimoine du trust. Les biens du trust ré- pondent des engagements régulièrement contractés par le trustee en cette qualité. Ils répondent également lorsque le trustee a une créance personnelle contre le trust. Si le trustee a agi en violation de la loi ou de l'acte de trust, le patrimoine du trust n’est pas engagé. Dans ce cas, les créanciers ne peuvent faire valoir leurs droits que contre le trustee personnellement et ne peuvent pas être remboursés par un prélèvement sur la fortune du trust.

Art. 529o Droits du trustee sur le patrimoine du trust L'al. 1 précise dans quelles situations le trustee peut, sous réserve de dispositions contraires dans l'acte de trust, faire valoir des droits sur le patrimoine du trust. Selon les ch. 1 et 2, le trustee a droit au remboursement des avances faites et des frais encou- rus dans l'exécution de sa fonction ainsi qu'à la libération des obligations contractées en sa qualité de trustee. Le projet prévoit ici une règle analogue à celle du contrat de mandat (art. 402 CO). Le droit au remboursement n'existe que si le trustee a agi con- formément à l'acte de trust et à la loi. Par conséquent, le trustee qui contracte des obligations en violation de son devoir de diligence ou effectue des dépenses injusti- fiées ne peut prétendre au remboursement. Une rémunération appropriée est due au trustee lorsque l'acte de trust ne prévoit pas autre chose (ch. 3). Sur ce point, le projet se distancie des règles du contrat de mandat (art. 394, al. 3, CO), la présomption de gratuité ne correspondant plus à la réalité actuelle.179 En l'absence de règle dans l'acte de trust fixant le montant ou les critères de rémunération du trustee, celle-ci doit être fixée en tenant compte des circonstances du cas particulier et être objectivement proportionnée aux prestations fournies. Elle doit notamment tenir compte du temps employé, de la complexité des opérations effectuées, de l'étendue et de la durée de la mission, ainsi que des responsabilités que celle-ci entraîne. Le trustee peut prélever lui-même le montant de son indemnité sur le patrimoine du trust. Le montant ou le mode de calcul de la rémunération peut être fixé dans l'acte de trust.

179 WERRO, CR-CO I, art. 394 n° 38.

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Le trustee a droit à l'indemnisation pour le dommage subi sans sa faute dans l'exécu- tion régulière de ses fonctions (ch. 4). Il bénéficie ainsi d'un traitement analogue à celui du gérant d'affaire (art. 422 CO), alors même qu'il agit à titre onéreux. Le patri- moine du trust répond dès lors des risques de l'administration et de la gestion du trust pour autant que le trustee ait agi avec diligence. Le trustee qui a commis une faute ne peut pas prétendre au versement d'une indemnisation. Selon l'al. 2, le trustee peut exercer un droit de rétention ou de compensation sur les biens du trustee pour les prétentions fondées sur cette disposition.

Art. 529p Obligation de restitution du trustee Le trustee doit restituer au patrimoine du trust tout bien ou avantage qu'il aurait acquis ou en rapport avec l'exécution de sa fonction, à quelque titre que ce soit (al. 1). Cette disposition prévoit une action en restitution et en remise de gain analogue à celle qui existe dans le contrat de mandat (art. 400 CO) et dans la gestion d'affaire (art. 423 CO). Elle vise à éviter que le trustee ne puisse s'enrichir au détriment des bénéfi- ciaires. L'al. 2 prévoit une règle spéciale pour le cas où un même trustee serait à la tête de plusieurs trusts et que, en violation de ses devoirs, il utiliserait le patrimoine de l'un au profit d'un autre. Le patrimoine lésé a alors droit à la restitution de la contribution prélevée sur ses biens, en nature ou en valeur selon les circonstances, ainsi qu'à une éventuelle part à la plus-value. Cette disposition déroge ainsi aux principes valables en matière d'enrichissement illégitime: la restitution est due même si l'autre patri- moine n'est plus enrichi et elle permet au patrimoine lésé d'obtenir plus que son ap- pauvrissement. Cette réglementation, qui s'inspire de celles qui existent dans les pays du trust, présente certaines analogies avec le mécanisme de récompense du droit matrimonial.180 Elle complète l'obligation du trustee de restituer les biens et avantages qu'il aurait acquis ou reçus à l'occasion de l'exercice de sa fonction (al. 1) ainsi que les dispositions sur le droit de suite (art. 529q AP-CO) qui ne s'applique qu'en cas d'alié- nation d'un bien du trust à un tiers.

Art. 529q Droit de suite Cet article confère un droit de suite sur les biens du trust aliénés par le trustee en violation de l'acte de trust ou de la loi (al. 1). Il permet d'obtenir la restitution au patrimoine du trust du bien ou de son subrogat. Le droit de suite est régi par les règles sur l'enrichissement illégitime (art. 62 à 67 CO). D'autres prétentions fondées sur le code des obligations sont expressément réservées. On pense notamment à la régle- mentation sur la responsabilité délictuelle, aux contrats ou encore à la gestion d'af- faires sans mandat. L'avant-projet prévoit ici un système analogue à celui qui existe dans la réglementation sur les titres intermédiés (voir art. 29 LTI). Selon l'al. 2, le droit de suite peut être exercé par un autre trustee, un protecteur et chaque bénéficiaire. Si l'acte de trust le permet, il peut également être exercé par le constituant.

180 Art. 206 et 209 CC.

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Le droit de suite peut être dirigé contre tout acquéreur d'un bien du trust, quel que soit le mode d'acquisition. L'acquéreur de bonne foi est cependant protégé, pour autant qu'il ait acquis le bien à titre onéreux (al. 3). Le droit de suite s'éteint à son encontre ainsi que contre tout acquéreur subséquent. L’acquéreur à titre gratuit n’est quant à lui pas protégé, son intérêt cédant le pas devant celui des bénéficiaires à la préservation du patrimoine du trust – contrairement au principe général posé à l’art. 933 CC, mais conformément à ce que prévoit l’art. 29, al. 1, LTI. L'action en restitution se prescrit selon les règles de l'art. 67 CO (délai relatif de trois ans et absolu de dix ans).

Art. 529r Menace d’insolvabilité et de surendettement Le projet prévoit en cas de menace d'insolvabilité et de surendettement du trust un régime analogue à celui applicable aux fondations, qui lui-même renvoie aux disposi- tions du droit de la société anonyme.181 En cas d'insolvabilité, le trustee a en particu- lier l'obligation d'élaborer un plan de trésorerie, selon les règles de l'art. 725 CO. Lorsqu'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le trust est surendetté, la procé- dure décrite à l'art. 725b CO doit être suivie. Le trustee doit alors dresser des comptes intermédiaires et les soumettre à la vérification d'un réviseur agréé. Si le surendette- ment est confirmé, le trustee est tenu d'en aviser le tribunal. L'avis peut se faire sous la forme d'une demande de sursis concordataire provisoire ou d'ouverture de la faillite. La possibilité pour le trustee de renoncer à aviser le juge lorsque les conditions de l'art. 725b, al. 4, CO sont remplies demeure réservée.

Art. 529s Remplacement du trustee ou du protecteur L'al. 1 énumère les situations où les fonctions du trustee ou du protecteur prennent fin. C'est premièrement le cas lorsqu'il démissionne (ch. 1). La démission n'est soumise à aucune exigence de forme. Elle doit être portée à la connaissance d'un trustee ou d'un protecteur ou à défaut, d'un bénéficiaire ou du tribunal, pour qu'un remplaçant puisse être désigné lorsque cela est nécessaire. La fonction du trustee ou du protecteur prend également fin lorsqu'il devient insolvable (ch. 2), qu'il est frappé d'incapacité ou se trouve pour toute autre raison incapable de l'exercer (ch. 3) ou qu'il décède (ch. 4). A côté des motifs énumérés dans le projet de loi, l'acte de trust peut prévoir d'autres causes de résiliation des fonctions du trustee ou du protecteur. Elles peuvent notam- ment fixer une durée de fonction déterminée ou conférer au constituant, aux bénéfi- ciaires ou à un protecteur le droit d'y mettre fin. L'al. 2 confère à tout bénéficiaire le droit de demander au tribunal la révocation du trustee ou du protecteur qui enfreint gravement ses obligations. La révocation peut également être demandée par un autre trustee ou protecteur. En dehors de ce cas de figure, les bénéficiaires ne peuvent en principe pas démettre un trustee ou un protec- teur de ses fonctions. L'acte de trust peut cependant en disposer autrement. Le remplacement du trustee ou du protecteur à la fin de ses fonctions est régi par l'al. 3. En règle générale, le remplaçant est désigné conformément aux dispositions de

181 Voir les art. 84a CC et 725 et 725b CO, modifiés dans le cadre de la révision du 19 juin 2020 du droit de la société anonyme.

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l'acte de trust. Celles-ci peuvent par exemple confier à un «appointor» le choix du remplaçant. En cas de pluralité de trustees ou de protecteurs, elles peuvent également renoncer à la désignation d'un remplaçant. Lorsque l'acte de trust ne règle pas la question, le nouveau trustee ou protecteur doit être désigné par le tribunal. Selon l'al. 4, le transfert du patrimoine du trust entre l'ancien trustee et son successeur nécessite un contrat écrit. Le transfert des actifs et des passifs peut prendre la forme d'une cession de patrimoine soumis aux règles de l'art. 181 CO. Les dispositions de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion ne s'appliquent pas au transfert du patrimoine du trust, même lorsque l'ancien trustee ou son successeur sont des personnes morales inscrites au registre du commerce. Conformément aux règles applicables à la cession de patrimoine, les actifs du trust doivent être transférés selon les modalités qui lui sont propres. Le transfert des immeubles nécessite ainsi un acte en la forme authentique ainsi qu'une inscription au registre foncier. En ce qui concerne les dettes liées au patrimoine du trust, leur transfert se produit dès la communication de la reprise aux créanciers et sans que leur consentement ne soit requis (art. 181, al. 1, CO). L'ancien trustee reste cependant solidairement obligé pendant trois ans avec son remplaçant (art. 181, al. 2, CO). En principe, le transfert du patrimoine du trust se fait dans le cadre d'une succession à titre singulier. L'avant-projet prévoit cependant un cas de succession universelle dans la situation particulière ou le trustee est une personne physique qui décède sans laisser de co-trustees. Le patrimoine du trust est alors trans- féré de plein droit au successeur au jour du décès du trustee. Le patrimoine du trust ne tombe donc pas dans la succession du trustee, conformément à la règle de l'art. 529n, al. 1, AP-CO. L'intervention des héritiers du trustee décédé n'est pas nécessaire pour permettre le transfert du patrimoine du trust, qui s'en trouve facilité. Le transfert de plein droit a également lieu lorsque le nouveau trustee n'est pas encore connu au jour du décès de son prédécesseur. Dans une telle situation, le patrimoine du trust ne tombe pas dans la succession du trustee défunt. La propriété des biens sera acquise au successeur dès qu'il aura été désigné conformément à l'al. 3.

Art. 529t Pouvoirs de modification et de dissolution / I. Modification L'al. 1 prévoit la possibilité de conférer au constituant, au trustee ou à un protecteur le pouvoir de modifier les dispositions de l'acte de trust. Cette faculté correspond à ce qui est généralement prévu par les droits étrangers du trust. Elle constitue une diffé- rence fondamentale avec les fondations, lesquelles sont régies par le principe de l'immuabilité (Erstarrungsprinzip).182 Le pouvoir de modification peut porter sur l'ensemble des dispositions de l'acte de trust ou être limité à certaines clauses détermi- nées. Son exercice peut être libre ou être soumis au respect de certaines conditions. Le projet de loi ne fixe aucune limite au pouvoir de modification. Par conséquent, si l'acte de trust le permet, les modifications peuvent porter sur des éléments essentiels de l'acte de trust. A titre d'exemple, le texte légal mentionne la modification des dispositions relatives aux bénéficiaires, à la loi applicable et au for ou à la compétence d'un tribunal arbitral. Une telle modification n'est donc pas assimilable à une révoca- tion du trust, respectivement à la constitution d'un nouveau trust. En ce qui concerne le pouvoir de modification du for, il sied de constater que la possibilité offerte par

182 GRÜNINGER, Commentaire bâlois, art. 88/89 CC n° 2.

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l'avant-projet correspond à la solution retenue à l'art. 149b, al. 1, LDIP, qui prévoit la possibilité pour le constituant de déléguer le choix du for à un tiers, tel le trustee ou le protector.183 Selon l’al. 2, toute modification des dispositions de l'acte de trust doit être faite en la forme écrite. Lorsque le trust est constitué du vivant du constituant en la forme écrite (art. 529a, al. 2), cette règle ne fait que reprendre le principe général du parallélisme des formes, consacré à l'art. 12 CO, qui veut que lorsque la loi soumet la conclusion d’un acte à des exigences de forme, celles-ci s’appliquent également à toute modifica- tion essentielle de l’acte. Elle permet de déroger à ce principe lorsque le trust a été constitué par une disposition pour cause de mort. Dans ce cas également, une modifi- cation des dispositions de l'acte de trust requiert le respect de la forme écrite.

Art. 529u Dissolution Selon l'al. 1, le trust est dissous au terme ou aux conditions fixées dans l'acte de trust ou lorsqu'il n'existe plus de bénéficiaires, mais au plus tard 100 ans après sa constitu- tion. Le trust est donc créé pour une durée déterminée qui est en principe fixée dans l'acte de trust et qui ne peut excéder 100 ans. Lorsque l'acte de trust ne contient pas de règle permettant d'établir la durée du trust, celui-ci prend fin de plein droit à l'échéance de la durée maximale de 100 ans. La limitation de la durée du trust le distingue de la fondation. Elle constitue une des caractéristiques du trust de droit anglo-saxon (voir ci-dessus ch. 1.1.2). Elle peut être fixée de manière absolue ou en utilisant d’autres mécanismes, notamment par le recours à des conditions résolutoires liées à une durée maximale. La durée maximale commence à courir à compter de la constitution effective du trust, à savoir à partir du moment où les conditions fixées à l'art. 529b AP-CO sont remplies. Le moment de la rédaction de l'acte de trust n'est pas déterminant. Lorsque l'acte de trust le permet, la durée initiale peut être prolongée, mais pas au-delà de la durée maximale de 100 ans. Le trust peut prendre fin pour d'autres causes que celles mentionnées dans cet article. Ainsi, l'acte de trust peut conférer un droit de révocation ou de dissolution au consti- tuant ou à un protecteur (voir art. 529e, al. 1, ch. 1, et 529f, al. 1, AP-CO). L'al. 2 autorise la dissolution anticipée du trust par les bénéficiaires. Une telle dissolu- tion n'est possible que si tous les bénéficiaires sont déterminés et consentent à la résiliation. Par ailleurs, l'acte de trust peut réserver le consentement du constituant à la dissolution. Sous cette réserve, elles ne doivent pas durcir les conditions d'une disso- lution par les bénéficiaires. La dissolution anticipée nécessite l'accord de tous les bénéficiaires en la forme écrite. Même si l'accord du trustee n'est pas requis, la déci- sion de dissolution doit lui être notifiée afin qu'il puisse prendre les mesures néces- saires à la liquidation du patrimoine du trust. En principe, l'intervention du tribunal n'est pas requise. Cependant, en cas de doute sur les conditions d'une dissolution, le tribunal peut être saisi sur la base de l'art. 529v AP-CO. Conformément à l'al. 3, le patrimoine du trust doit être liquidé à la fin du trust. Les dettes du trust doivent être acquittées et les biens restants distribués conformément aux dispositions de l'acte de trust. Celles-ci peuvent prévoir une distribution aux

183 Message CLHT, p. 600 s.; GUILLAUME, CR-LDIP, art. 149b n° 12.

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bénéficiaires du trust ou à une œuvre d'utilité publique. En l'absence de règles dans l'acte de trust, le trustee décidera de la distribution du bénéfice de liquidation, en tenant compte de l'intérêt des bénéficiaires (art. 529h, al. 1, CO). Il peut saisir le tribunal sur la base de l'art. 529v CO pour faire valider son projet de distribution. La liquidation a en principe lieu par les soins du trustee. En cas de faillite, la liquida- tion se fait par l'administration de la masse, en conformité des règles de la faillite. Les règles applicables à la liquidation des personnes morales ne s'appliquent pas à la liquidation du trust. Il n'y a notamment pas d'obligation de faire un appel aux créan- ciers au sens de l'art. 742 CO. La responsabilité personnelle du trustee pour les dettes du trust (art. 529g, al. 3, AP-CO) protège de façon satisfaisante les intérêts des créan- ciers. Il n'est dès lors pas nécessaire de prévoir, dans la procédure de liquidation du trust, des règles de protection supplémentaire du type de celles applicables aux per- sonnes morales.

Art. 529v Procédure / I. Interventions du tribunal En vertu de l'al. 1, le tribunal peut être saisi pour vérifier la conformité avec l'acte de trust et la loi d'un acte envisagé par le trustee, lorsqu'il existe un doute légitime sur la portée d'une obligation ou d'un droit qui lui est conféré. L'action est également ouverte au constituant et au protecteur. Ainsi, lorsque le trustee, le constituant ou le protecteur ont un doute sur l'application d'une règle contenue dans les dispositions de l'acte de trust, ils peuvent demander au tribunal la confirmation d'un acte envisagé avant de prendre une décision. Cela leur permet d'exclure un cas de responsabilité ultérieure. L'al. 2 prévoit la possibilité de demander une modification des dispositions de l'acte de trust lorsque les modifications sont commandées par des motifs objectivement justifiés et qu’elles ne lèsent pas les droits de bénéficiaires ou de tiers. Aux mêmes conditions, le tribunal peut être saisi d'une demande en dissolution du trust. L'acte de trust peut restreindre la possibilité d'une modification par le tribunal, mais il ne peut pas l'exclure totalement. Une modification doit dans tous les cas rester possible lors- qu'elle est nécessaire pour conserver le patrimoine du trust ou pour maintenir son but ou lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que le trust ne répond manifestement plus aux intentions du constituant (art. 85 et 86 CC par analo- gie). Selon l'al. 3, le constituant, le trustee, le protecteur et les bénéficiaires sont invités à se déterminer dans les cas visés aux al. 1 et 2 de cet article (interventions du tribunal), ainsi qu'aux art. 529b, al. 2 (désignation du trustee en cas de constitution pour cause de mort) et 529s, al. 2 et 3, AP-CO (révocation et remplacement du trustee). Lorsque tous les bénéficiaires ne peuvent pas se déterminer, parce qu'ils n'ont pas encore été identifiés, que leur identification présente des difficultés extraordinaires ou que pour un autre motif il n’est pas possible de les inviter à se déterminer dans un délai raison- nable, le tribunal peut désigner un représentant pour faire valoir leurs intérêts. Il peut renoncer à le faire lorsque l'affaire et ses conséquences pour les bénéficiaires sont de faibles importance ou si, pour d'autres raisons, la désignation d'un représentant com- mun n'est pas opportune. Sur cette base et ce droit de détermination, l'avant-projet prévoit que les décisions du tribunal lient le constituant, le trustee, le protecteur et les bénéficiaires.

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Art. 529w Arbitrage L’arbitrage revêt une importance particulière en matière de droit du trust: il permet aux personnes concernées directement ou indirectement par le trust et qui ont des différends de régler le litige par l’entremise d’une personne ou d’une institution choisie, disposant la plupart du temps de connaissances personnelles et profession- nelles spécifiques ou d’expérience dans le secteur concerné; cette personne ou institu- tion rendra une sentence en application d’un règlement d’arbitrage adapté et juridi- quement contraignant, la procédure laissant une grande place à la discrétion. C’est pourquoi l’avant-projet prévoit expressément qu’une clause d’arbitrage est admissible du point de vue matériel dans les dispositions de l'acte de trust et qu’elle lie le consti- tuant, les trustees, les protecteurs et les bénéficiaires, pour toute question découlant du trust (al. 1). Cette règle constitue en quelque sorte pour le nouveau droit du trust suisse la contrepartie des nouvelles dispositions arbitrales des art. 358, al. 2, CPC et 178, al. 4, LDIP concernant les clauses d’arbitrage dans les actes juridiques unilaté- raux. Elle permet qu’un tribunal d’arbitrage tranche un litige concernant un trust de droit suisse sur la base d’une clause d’arbitrage figurant dans un acte de trust. L’expérience montre que cette possibilité répond à une forte demande dans la pra- tique, notamment en lien avec les trusts familiaux. L’al. 2 précise que, lorsque les dispositions de l'acte de trust le prévoient, la clause d’arbitrage peut également englober les cas visés aux art. 529b, al. 2, 529s, al. 2 et 3, et 529v AP-CO. En vertu de l'al. 3, si le tribunal arbitral est compétent dans ces cas-là les règles sur la possibilité de se déterminer et de désigner un représentant éventuel conformément à l’art. 529v, al. 3, AP-CO sont applicables.

6.2 Code civil (CC)

Art. 493 titre marginal et al. 1 et 2 Fondations et trusts La possibilité de constituer un trust pour cause de mort en lui affectant des biens de la succession au trust est expressément prévue dans cette disposition du droit des succes- sions. Cette disposition trouve son pendant dans le code des obligations, à l'art 529a, al. 1, ch. 2, AP-CO, qui précise que le trust peut être constitué par une disposition pour cause de mort. Pour le reste, les principes de droit successoral applicables à la fondation pour cause de mort s'appliquent par analogie.

Art. 528, al. 3 L'avant-projet réserve expressément les dispositions légales protégeant les droits des héritiers du constituant d'un trust (voir art. 529b, al. 6, AP-CO), notamment les règles sur la réduction prévue aux art. 522 ss CC. De cette manière, comme c'est déjà le cas pour la constitution d'une fondation ou même d'un trust selon le droit étranger, les libéralités faites par affectation à un trust de droit suisse seront sujettes à réduction en

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vertu de l'art. 527 CC.184 Par exemple, si l'affectation à un trust remplit les conditions d'une libéralité au sens de l'art. 527, ch. 1 CC, elle est sujette à réduction successorale; s'il s'agit d'une donation au sens de l'art. 527, ch. 3 CC, elle n'est sujette à réduction successorale que si elle est révocable ou si elle a été exécutée dans les cinq années antérieures au décès. Si l'affectation au trust a été faite dans l'intention manifeste de léser la réserve, elle est même soumise à réduction sans limite de temps (art. 527, ch. 4 CC). Il en va au demeurant de même en droit matrimonial, où les libéralités entre vifs faites par un époux par affectation à un trust seront réunies aux acquêts aux conditions fixées à l'art. 208 CC. Ce nouvel al. 3 précise que lorsque les libéralités ont été faites par affectation à un trust, l'action en réduction doit être exercée contre chaque bénéficiaire pour les presta- tions qu'il a reçues et contre le trustee pour le patrimoine du trust. Le trustee ne peut donc être tenu à restitution que dans la mesure où les libéralités sont restées dans le patrimoine du trust et n'ont pas été utilisées pour verser une prestation aux bénéfi- ciaires. De même, les bénéficiaires ne sont tenus de restituer que les prestations effec- tivement reçues et, s'ils sont de bonne foi, dans les limites de leur enrichissement au jour de l'ouverture de la succession (art. 528, al. 1, CC).

Art. 962b De liens avec un trust Cet article reprend dans le titre du code civil consacré au registre foncier la règle prévue à l’art. 529m AP-CO, dont le contenu correspond à l'actuel art. 149d LDIP (voir le commentaire ci-dessus). L'al. 1 prévoit que lorsqu’un immeuble est affecté à un trust, le lien avec le trust peut faire l’objet d’une mention au registre foncier. Les conditions de la mention sont quant à elles déjà précisées à l'art. 58 ORF. Selon cet article, la mention d’un lien avec un trust peut avoir lieu: a) sur réquisition du consti- tuant inscrit au registre foncier dans le cadre de l’apport de l’immeuble dans le trust; b) sur réquisition du trustee inscrit au registre foncier; c) sur la base d’une décision judiciaire d’un tribunal suisse. L'al. 2 précise les effets de la mention du rapport de trust. En vertu de cette disposi- tion, le lien avec le trust n'est opposable aux tiers de bonne foi que s'il a fait l'objet d'une mention au registre foncier. En l'absence de mention, le bien immobilier sera présumé appartenir à la fortune personnelle du propriétaire. En cas de cession à un tiers de bonne foi, le droit de suite prévu à l'art. 529h, al. 2, AP-CO ne pourra donc pas être exercé, même lorsque le bien a été acquis à titre gratuit. Il en va de même en cas de constitution d'un droit (droit de gage notamment) sur le bien immobilier. Si l'acquéreur ou le titulaire du droit avait connaissance du rapport de trust, il est réputé être de mauvaise foi et ne peut pas se prévaloir d'une absence de mention au registre foncier pour s'opposer à la restitution du bien ou à l'extinction du droit. A l'inverse, dès lors que le lien avec le trust fait l'objet d'une mention au registre foncier, l'acqué- reur de l'immeuble ne peut plus prétendre avoir ignoré de bonne foi son existence. En effet conformément au principe de l'effet positif de la publicité du registre foncier consacré à l'art. 970, al. 4, CC, qui s'applique également aux mentions, nul ne peut se prévaloir de ce qu'il n'a pas connu une inscription portée au registre foncier.185

184 Voir notamment PIOTET, CR-CC II, art. 527 n°13. 185 MOOSER, CR-CC II, art. 970 n° 37.

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6.3 Code de procédure civile (CPC)

Section 7a: Trust

Art. 39a Pour fixer les règles de for dans les affaires relevant du droit des trusts, l'avant-projet prévoit d'introduire une nouvelle section 7a (Trust), dans le titre II (Compétence des tribunaux et récusation), chapitre 2 (Compétence à raison du lieu) du CPC. Les actions et affaires mentionnées dans cette disposition sont les mêmes que celles visées à l'art. 149b LDIP. Elles comprennent aussi bien les litiges que les procédures relevant de la juridiction gracieuse. Elles concernent toutes les questions en relations avec la constitution et la dissolution du trust, son organisation et les rapports internes au trust.186 De manière générale, elles visent toutes les demandes juridiques ayant trait aux effets juridiques du trust ainsi que celles portant sur la modification ou l'interpré- tation des dispositions de l'acte trust. 187 Le trust étant dénué de personnalité juridique et par conséquent de capacité d’être partie et d’ester en justice, les actions dirigées contre le trust doivent être introduites contre le trustee en cette qualité (voir art. 529c, al. 3, AP-CO). A titre d'exemple, on peut citer le cas d'un bénéficiaire potentiel cherchant à faire valoir son droit à une prestation. En cas de condamnation au versement d'une somme d'argent, le trustee pourra recourir au patrimoine du trust pour s'acquitter du montant dû. Le trustee peut également être attaqué personnellement pour les actes accomplis dans le cadre de sa fonction. Il peut notamment être poursuivi en responsabilité. L'art. 39a AP-CPC prévoit la possibilité d'une élection de for pour les actions et affaires relevant du droit des trusts. L'élection de for peut être prévue dans les disposi- tions de l'acte de trust, lors de la constitution du trust ou ultérieurement. Conformé- ment à la règle fixée à l'art. 17, al. 2, CPC, elle doit être passée en la forme écrite ou par tout autre moyen permettant d'en établir la preuve par un texte. En l'absence d'élection de for valable, trois fors alternatifs sont prévus: le premier au domicile ou au siège du défendeur, le deuxième au domicile ou au siège d'un trustee et le troisième au lieu d'administration du trust. Le for au domicile du défendeur corres- pond au for ordinaire des actions judiciaires (art. 10 CPC). Les deuxièmes et troi- sièmes tiennent compte des spécificités du trust. Sur ce point, la solution proposée dans l'avant-projet présente certaines divergences avec les règles de for en matière de trust prévues dans la LDIP (voir art. 149b, al. 3, LDIP). Malgré ces différences, l'ap- plication de ces règles devraient dans de nombreux cas aboutir à un résultat équiva- lent, soit à l'existence d'un for au domicile du trustee.188 Le for au domicile du trustee présente l'avantage d'être facilement déterminable. Il se justifie d'autant plus que le trustee a qualité pour agir et pour défendre dans toutes les procédures concernant le trust (voir art. 159g, al. 2, AP-CO). Quant au for au lieu d'administration du trust, il

186 Message CLHT, p. 602. 187 GUILLAUME, CR-LDIP, art. 149b n° 4 s. 188 Message CLHT, p. 602.

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correspond à la règle prévue dans la LDIP, à la nuance près que seul le lieu d'adminis- tration effective, soit le lieu où le trust est administré en fait, est déterminant. L'avant- projet ne prévoit donc pas la possibilité de désigner un lieu d'administration «fictif» dans l'acte de trust. Une telle désignation aboutit à la création d'une apparence trom- peuse qui s'accorde mal aux principes de notre ordre juridique. Plutôt que d'autoriser la désignation du lieu d'administration, l'avant-projet prévoit la possibilité d'une élection de for qui, en fin de compte, aboutit au même résultat. Par ailleurs, l'avant- projet renonce à introduire dans le droit interne la notion de siège du trust,189 étant précisé que ce terme est rarement utilisé dans les pays d’origine du trust qui parlent généralement d’un «lieu d’administration du trust».190 De même, il est également renoncé à la création d'un for au lieu de l'établissement du trust, comme il le prévoit la LDIP.191 A noter qu'en cas de pluralité de trustees, il est possible de choisir entre plusieurs fors. Plusieurs trustees forment une consorité, en principe une consorité nécessaire au sens de l'art. 70 CPC, et selon l'art. 15 al. 1 CPC le tribunal compétent à l’égard d’un défendeur l’est à l’égard de tous les autres.

Art. 250, let. b, phrase introductive, et ch. 10 à 13 En vertu de l'art. 248, let. e, CPC, la procédure sommaire s'applique à la juridiction gracieuse. L'avant-projet propose de soumettre expressément l'ensemble des affaires non contentieuses relevant du droit des trusts à la procédure sommaire. Il prévoit donc de compléter la liste des affaires relevant du code des obligations mentionnées à l'art. 250, let. b, CPC, en ajoutant la désignation et la révocation du trustee selon les art. 529b et 529s AP-CO (ch. 10), l'obligation de rendre compte du trustee selon l'art. 529i AP-CO (ch. 11), le droit à l'information des bénéficiaires selon l'art. 529i AP-CO (ch. 12) et les interventions en matière de trust en vertu de l'art. 529v AP-CO (ch. 13).

6.4 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 284a, al. 1 et 2 Cette disposition, qui fixe les règles en cas de poursuite pour dettes du patrimoine du trust, est adaptée pour tenir compte de la possibilité de constituer un trust de droit suisse. Les références aux dispositions de la LDIP contenues aux al 1 et 2 sont sup- primées. Par ailleurs, le for de la poursuite au siège du trust est remplacé par un for au domicile ou au siège du trustee et un second au lieu d'administration du trust. La règle correspond ainsi à celles proposées dans le CPC (art. 39a AP-CPC). La deuxième

189 Selon la définition donnée à l'art. 21, al. 3, LDIP, le siège du trust se trouve au lieu de l’administration du trust désigné dans les termes du trust, subsidiairement au lieu où il est administré en fait. 190 Message CLHT, p. 598 191 Pour un avis critique à ce sujet voir not. FLORENCE GUILLAUME, CR-LDIP/CL, art. 21 n. 19 ss et art. 149a-149e LDIP, n. 25 ss.; contra THOMAS MAYER, ZK IPRG, art. 149b n 37 ss.

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phrase de l'al. 2 devient superflue et est donc supprimée. Pour le reste, le contenu de la norme reste inchangé.

6.5 Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)

Art. 5, al. 3, let. c Pour les litiges relevant du droit des trusts, le for applicable peut être déterminé par une élection de for. L'élection peut se faire soit unilatéralement dans l'acte de trust ou en vertu d'un pouvoir conféré dans celui-ci, soit bilatéralement par convention entre les parties. Aussi bien l'art. 149b LDIP, qui règle l'élection de for dans les dispositions relatives au trust, que l'art. 5 LDIP, qui règle la convention de for de manière générale, contiennent une disposition qui énumère les cas dans lesquels le tribunal élu ne peut décliner sa compétence. Les listes contenues dans ces dispositions se recoupent, mais ne sont pas identiques. Dans le cadre de la révision actuelle du CPC, l'art. 5, al. 3, LDIP doit être complété et étendu à certains cas de conventions de for.192 Se pose donc la question du rapport entre les articles 149b et 5 LDIP. L'insertion d'une nou- velle let. c à l'art. 5, al. 3, LDIP permet d'indiquer clairement que cette disposition s'applique à toutes les conventions d'élection de for, mais que lorsque le litige relève du droit des trusts, les cas présentant un lien avec la Suisse mentionnés à l'art. 149b, al. 2, LDIP, notamment l'application du futur droit suisse du trust, s'appliquent en sus.

Art. 149b, al. 2, let. c L'al. 2 énumère les cas dans lesquels le tribunal élu ne peut décliner sa compétence. Une nouvelle let. c. est est ajoutée pour inclure l'application du droit suisse au trust dans la liste des cas où un tribunal élu ne peut décliner sa compétence. Cet ajout est rendu nécessaire pour garantir qu'un litige concernant un trust constitué selon les règles du code des obligations puisse être tranché par un tribunal suisse.

6.6 Code pénal (CP)

Art. 327a, titre marginal, phrase introductive et let. e Violation des obligations du droit des obligations et du droit des sociétés sur la détention d'informations Afin d’assurer la mise en œuvre effective des règles sur la transparence des trusts, le projet prévoit une nouvelle disposition pénale qui punit d’une amende le manquement aux devoirs d'identification et de documentation du trustee prévus à l'art. 529j AP-CO. Les trustees qui violent leurs devoirs pourront ainsi être sanctionnés de la même manière que des dirigeants contrevenant aux obligations du droit des sociétés sur la tenue de listes et registre. L'introduction de cette norme pénale est nécessaire pour

192 Voir à ce sujet 20.026 Modification du code de procédure civile ainsi que FF 2020 2607 2686.

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répondre aux exigences décrites dans la note interprétative de la recommandation 25 du GAFI, ch. 11, qui précise que les pays doivent disposer de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives en cas de non-respect des règles sur la transparence des trusts (voir ch. 3.3). L'amende pouvant être prononcée aussi bien contre des trustees professionnels que contre des trustees non professionnels, la norme pénale complète les mécanismes mis en place dans le dispositif de lutte contre le blanchiment d'argent et de financement du terrorisme. Le nouveau titre tient compte du fait qu’il s’agit, d'une manière générale, de devoirs du code des obligations en matière de détention d’informations.

6.7 Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LFID)

Art. 10a Trusts Conformément à l’al. 1, les revenus courants d’un revocable trust sont imputés au constituant. On est en présence d’un revocable trust lorsque le constituant se réserve le droit de révoquer le trust ultérieurement et de récupérer le patrimoine résiduel ou de l’attribuer à un tiers. Le constituant ne s’est donc pas dessaisi définitivement de son patrimoine. Même un trust portant la qualification de «irrévocable» entre dans la catégorie des revocable trusts si le «renoncement» n’est pas définitif. L’élément déterminant est donc de savoir si le constituant renonce définitivement à son patri- moine en raison de la constitution du trust ou s’il a conservé une emprise sur le patri- moine du trust par le biais de mesures juridiques ou économiques.193 Les revocable trusts deviennent des irrevocable trusts au décès du constituant sauf si une autre personne possédait le droit de révocation ou si ce droit est transmis à un tiers.194 Selon l’al. 2, les revenus courants du patrimoine trust sont imputés aux bénéficiaires dans un irrevocable fixed interest trust. Dans le fixed interest trust, les détails concer- nant les bénéficiaires du trust et leurs droits découlent de l’acte constitutif (trust deed). Le trustee ne possède donc, dans ce type de trust, aucune liberté d’appréciation quant à l’attribution des revenus du patrimoine du trut et/ou des valeurs patrimoniales du trust. Lors de la constitution de l’irrevocable fixed interest trust, le constituant renonce définitivement à son patrimoine. Il semble donc approprié que les valeurs patrimoniales apportées au trust ne soient plus imputées au constituant, mais aux bénéficiaires. L’al. 3 règle l’imputation pour un irrevocable discretionary trust. L’irrevocable discretionary trust liste normalement sous une forme uniquement abstraite les catégo- ries de bénéficiaires dans l’acte constitutif (trust deed). La décision de savoir qui doit entrer en jouissance des distributions du trust et à quel moment relève généralement de l’appréciation du trustee. Désormais, ce type de trust doit être imposé comme une fondation. L’al. 3 ne régit que l’imposition courante des revenus du patrimoine du trust. En fonction du droit cantonal applicable, la constitution du trust peut déclencher des impôts sur les successions ou sur les donations au taux maximum ou au barème

193 Voir aussi Circ. 30, ch. 3.7. 194 Voir aussi Circ. 30, ch. 3.7.1.

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correspondant aux personnes apparentées ou bien n’entraîner aucune conséquence fiscale. Comme dans le cas d’une fondation, les revenus du trust sont frappés d’un impôt sur le bénéfice de 4,25 %; les bénéfices inférieurs à 5 000 francs ne sont pas imposés (art. 71). Il semble approprié de n’imposer les revenus courants du trust que dans la mesure où il existe des bénéficiaires domiciliés en Suisse. Par ailleurs, pour le cas où les bénéficiaires ne sont pas (encore) identifiables, l’imputation au constituant domici- lié en Suisse a été prévue, cela afin d’éviter les éventuelles lacunes fiscales. À l’al. 4, la règle subsidiaire empêche qu’aucun droit d’imposition ne soit dévolu à la Suisse si le trust au sens de l’al. 3 est domicilié à l’étranger selon la CDI applicable. A noter en outre que les prestations sont imposées pour les bénéficiaires selon les dispositions générales de l’imposition du revenu conformément aux art. 16 ss. (voir aussi les explications de l’art. 24, let. a).

Art. 24, let. a, 2e phrase Selon le droit en vigueur, la dévolution du patrimoine par suite de succession, de legs ou de donation est exemptée de l’impôt sur le revenu. La nouvelle disposition précise le champ d’application de cette exception eu égard aux prestations des trusts et des fondations. Dans les trusts selon l’art. 10a, al. 2, et dans les fondations qui sont traitées comme un sujet fiscal propre, il y a, sur le plan fiscal, transfert de patrimoine du trust ou de la fondation aux bénéficiaires. En l’absence de volonté de donation du trust ou de la fondation, il n’est pas possible de présumer une donation. De ce fait, les prestations sont imposables en tant que revenu dans le chef des bénéficiaires dans la mesure où il n’existe aucun autre fait constitutif légal d’exception. En revanche, pour les trusts ou les fondations qui sont traités en transparence sur le plan fiscal, il peut exister une volonté de donation. Tel est notamment le cas lorsque les valeurs patrimoniales apportées ont continué à être imputées au constituant ou au fondateur et que les bénéficiaires sont des membres de sa famille. Si la distribution repose alors sur une volonté de donation, les prestations sont exemptées de l’impôt sur le revenu, mais sont soumises aux impôts sur les successions ou sur les donations en vertu du droit cantonal applicable. La nouvelle réglementation inclut aussi bien les valeurs patrimoniales que le consti- tuant ou fondateur avait initialement apportées dans le trust ou dans la fondation que les valeurs patrimoniales que le trust ou la fondation a dégagées dans l’intervalle.

Art. 55, al. 5 Dans la mesure où le trust qui est imposé comme une fondation ne s’acquitte pas de ses obligations fiscales, une responsabilité solidaire des bénéficiaires et du constituant doit intervenir. Cette disposition est notamment opportune lorsque le trust est géré par un trustee étranger qui ne s’acquitte pas de l’obligation de paiement (sur la question de la conformité à la constitution, voir ch. 5.1.4.4).

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Art. 67a Trusts Un trust peut être constitué non seulement par des personnes physiques, mais aussi par des personnes morales. De même, les bénéficiaires peuvent être des personnes morales. C’est pourquoi les dispositions applicables aux personnes physiques doivent s’appliquer par analogie.

Art. 205g et 207c Dispositions transitoires de la modification du … Pour les trusts existants constitués avant l’entrée en vigueur des nouvelles disposi- tions, il est proposé de continuer à les évaluer selon la pratique actuelle conformément à la circulaire. Cette disposition est placée sous la réserve qu’après l’entrée en vi- gueur, le constituant ne consacre aucun bien, aucune créance ni aucune autre valeur patrimoniale supplémentaire au trust.

6.8 Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID)

Art. 6a Trusts L’imputation du patrimoine du trust est réglée parallèlement à l’imputation des reve- nus du trust. Pour le reste, il est renvoyé aux explications relatives à l’art. 10a AP- LIFD.

Art. 7, al. 4, let. c Voir les explications de l’art. 24, let. a, AP-LIFD.

Art. 26b Trusts L’imputation du patrimoine du trust est réglée parallèlement à l’imputation des reve- nus du trust. Pour le reste, il est renvoyé aux explications de l’art. 67a AP-LIFD.

Art. 78h Disposition transitoire à la modification du ... Il est renvoyé aux explications des art. 205g et 207c AP-LIFD.

6.9 Loi fédérale sur l’impôt anticipé (LIA)

Art. 21, al. 1, let. abis Toute personne assujettie à l’impôt sur le revenu doit aussi pouvoir réclamer le rem- boursement de l’impôt anticipé si elle remplit les autres conditions. Cela vaut égale- ment pour les trusts.

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6.10 Loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin)

Art. 17, al. 2 La définition du trustee est modifiée de façon à ce que la référence à la CLHT soit supprimée.

7 Conséquences 7.1 Conséquences pour la Confédération Si l'on fait abstraction de l'augmentation des recettes fiscales, l'introduction du trust suisse ne devrait en principe pas avoir de conséquences sur le plan financier ou sur l'état du personnel. L'augmentation du nombre de trusts devrait entraîner une augmen- tation des coûts de surveillance, mais ceux-ci sont couverts par les émoluments préle- vés.

7.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne Les cantons et les communes devraient également bénéficier d'une augmentation de leurs recettes fiscales. La redistribution de ces recettes bénéficierait à l'ensemble de la collectivité. Compte tenu du rôle dévolu aux tribunaux dans le cadre de la juridiction gracieuse (voir ch. 5.1.1.9), il faut s'attendre à ce que l'introduction du trust ait un impact sur la charge de travail des tribunaux. Il convient toutefois de souligner que les affaires concernant les trusts sont souvent soumises à une juridiction arbitrale. Des adaptations devraient également être apportées aux loi cantonales de procédure civile et d'organi- sation judicaire. L'impact du projet sur l'attractivité de la place économique suisse aurait des conséquences favorables pour les centres urbains qui développent une activité d'affaires. Les agglomérations et les régions de montagne ne devraient pas être touchées.

7.3 Conséquences économiques Les conséquences économiques de l'avant-projet ont fait l'objet d'une analyse d'impact de la réglementation dont les résultats ont été exposés ci-dessus (voir ch. 1.4). Le trust suisse ouvrirait de nouvelles opportunités d'affaires pour l'industrie du trust et permet- trait de créer de la plus-value. Il aurait en outre un effet positif sur l'attractivité de la place financière suisse, en mettant à sa disposition un outil lui permettant de rester compétitive. Cela est indispensable si la Suisse entend continuer à attirer de la clien- tèle internationale vers ses centres d'affaires et si elle veut éviter que les résidents suisses, qui à l'heure actuelle ne disposent pas d'un outil de planification successorale

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et patrimoniale répondant à leurs besoins, ne s'exilent à l'étranger. L'avant-projet s'inscrit ainsi parfaitement dans les efforts entrepris pour dynamiser la place écono- mique suisse.

7.4 Conséquences sociales L'introduction du trust dans le droit suisse reconnaît la liberté de tout un chacun de disposer de ses biens, de son vivant ou après sa mort, pour favoriser ses propres intérêts ou ceux de personnes qui lui sont proches. A noter que les droits du conjoint ou du partenaire enregistré, des héritiers ou des créanciers restent préservés, la consti- tution d'un trust ne permettant pas d'y porter atteinte. L'avant-projet tourne ainsi définitivement le dos aux considérations morales qui présidèrent à l'époque à l'inter- diction des fidéicommis de famille et autres fondations d'entretien et qui sont aujour- d'hui dépassées: la lutte contre l'oisiveté.195 Elle ouvre aussi la voie à d'autres évolu- tions législatives en matière de planification patrimoniale et successorale (voir ch. 1.3.3). Le trust permet de garantir la préservation du patrimoine pour les générations futures, pour une durée pouvant aller jusqu'à cent ans. Il peut bénéficier aussi bien aux jeunes, par la couverture des frais de formations par exemple, qu'aux aînés, grâce à l'octroi d'une rente ou à la prise en charge de frais médicaux. La solidarité intergénération- nelle s'en trouverait ainsi renforcée. Par ailleurs, en autorisant la désignation de béné- ficiaires en dehors du cercle restreint de la famille au sens juridique, l'avant-projet tient compte des évolutions sociétales: familles recomposées, nouvelles formes d'unions, etc. Il offre notamment un nouvel outil pour garantir le paiement des pen- sions alimentaires/contributions d'entretien. Utilisé dans un tel contexte, le trust con- tribuerait à améliorer la sécurité individuelle de ses bénéficiaires.

8 Aspects juridiques 8.1 Constitutionnalité Conformément à l’art. 122, al. 1, Cst., la Confédération a la compétence de légiférer en matière de droit civil et de procédure civile. Dans le domaine des impôts directs, l’art. 128 Cst. habilite la Confédération à prélever un impôt fédéral direct sur le reve- nu des personnes physiques. En vertu de la LHID, la Confédération fixe les principes de l’harmonisation des impôts directs de la Confédération, des cantons et des com- munes. L’harmonisation s’étend à l’assujettissement, à l’objet et à la période de calcul de l’impôt, à la procédure et au droit pénal en matière fiscale. Les barèmes, les taux et les montants exonérés de l’impôt, notamment, ne sont pas soumis à l’harmonisation fiscale (art. 129 Cst.). Dans le domaine de l’impôt anticipé, la Confédération dispose d’une compétence législative globale (art. 132, al. 2, Cst.). D'une manière générale, la réglementation proposée sur le plan fiscal respecte le principe de la légalité ainsi que la règle de l’imposition selon la capacité contributive

195 Message CLHT, p. 575.

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économique. En ce qui concerne la responsabilité solidaire du constituant et des bénéficiaires en Suisse prévue pour les irrevocable discretionary trusts administrés à l'étranger, la constitutionnalité sera réexaminée plus en détail à la lumière des résul- tats de la consultation (voir ch. 5.1.4.4).

8.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse Il a été tenu compte, dans l'élaboration de l'avant-projet, des engagements de la Suisse en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, ainsi que dans le domaine de la transparence et de l'échange de renseignements à des fins fiscales. La réglementation proposée répond aux exigences du GAFI et du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (voir ch. 3). Si cela s'avère nécessaire au vue des travaux en cours, la proposition sera adaptée pour tenir compte de l'évolution des normes internationales. Les quelques adaptations de la LDIP proposées par l'avant-projet respectent le cadre défini par la CLHT et n'ont donc pas de conséquence sur la capacité de la Suisse à honorer ses engagements. Pour le reste, le projet ne touche pas aux obligations internationales de la Suisse et n’a pas d’effets sur les accords en vigueur entre la Suisse et l’UE ni sur les conventions de double imposition et les conventions d'information fiscale bilatérales.

8.3 Forme de l’acte à adopter Le projet prévoit des dispositions importantes qui fixent des règles de droit au sens de l’art. 164, al. 1, Cst. Il doit donc prendre la forme d’une loi fédérale. Conformément à l’art. 122, al. 1, Cst., l’Assemblée fédérale est compétente pour légiférer en la matière. La modification est sujette au référendum.

8.4 Frein aux dépenses Le projet ne contient pas de dispositions relatives aux subventions et ne prévoit ni crédits d’engagement ni plafonds de dépenses. Il n’est donc pas soumis au frein aux dépenses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.).

8.5 Délégation de compétences législatives Le projet ne délègue aucune compétence législative nouvelle au Conseil fédéral.

8.6 Protection des données Le projet ne traite pas de questions en lien avec la protection des données.

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