Transparence sur les questions de durabilité: Modification du code des obligations (CO), de la loi sur la surveillance de la révision (LSR) et du code pénal suisse (CP)
Département fédéral de justice et police DFJP
Berne, le 26 juin 2024
Modification du code des obligations (trans- parence sur les questions de durabilité)
Rapport explicatif
BJ-D-76B33401/111
Condensé
Les dispositions du code des obligations (CO) relatives à la « transparence sur les questions non financières » et aux « devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants », adoptées en tant que contre-projet indirect à l’initiative sur les entreprises responsables, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2022. Le présent avant-projet vise à adapter les dispositions du CO relatives à la « trans- parence sur les questions non financières » au nouveau droit de l’UE, devenu plus strict. En matière de gestion durable des entreprises, le Conseil fédéral con- tinue de s’engager pour une approche coordonnée à l’échelon international.
Contexte
Les dispositions en vigueur relatives à la « transparence sur les questions non finan- cières » (art. 964a à 964c CO) se fondent sur la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 sur la publication d’informations non financières (Non-Financial Reporting Direc- tive, NFRD). L’UE a durci sa législation et adopté la directive (UE) 2022/2464 du 14 décembre 2022 sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entre- prises (Corporate Sustainability Reporting Directive, CSRD), entrée en vigueur depuis le début de l’année 2023. Ces deux directives modifient la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 (dite directive comptable).
L’initiative populaire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’en- vironnement » (initiative sur les entreprises responsables) a été refusée dans les urnes le 20 novembre 2020. Les dispositions du contre-projet indirect sont de ce fait entrées en vigueur, en date du 1er janvier 2022. Elles figurent au titre 32e du code des obliga- tions « De la comptabilité commerciale, de la présentation des comptes, des autres devoirs de transparence et de diligence » et comportent deux volets, la « transparence sur les questions non financières » (chap. VI, art. 964a à 964c CO) et les « devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants » (chap. VIII, art. 964j à 964l CO). Les dispositions d’exécution relatives aux minerais et métaux provenant de zones de conflit et au travail des enfants figurent dans l’ordonnance du 3 décembre 2021 sur les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (ODiTr). L’ordonnance du 23 no- vembre 2022 relative au rapport sur les questions climatiques est quant à elle entrée en vigueur le 1er janvier 2024. En matière de gestion durable des entreprises, le Conseil fédéral continue de s’engager pour une approche coordonnée à l’échelon international. Le 2 décembre 2022, il a décidé de présenter un avant-projet visant l’adaptation du droit suisse au nouveau droit de l’UE avant la fin juin 2024. Le 22 septembre 2023, il a défini les grandes lignes de l’avant-projet et demandé une analyse d’impact de la ré- glementation.
Contenu de l’avant-projet
L’avant-projet étend le champ d’application de la réglementation, qui concernera toutes les entreprises dont l’effectif dépasse les 250 emplois à plein temps, contre 500 dans le droit en vigueur. Il suffira en outre que les entreprises dépassent deux des trois seuils fixés (total du bilan, chiffre d’affaires et nombre d’emplois à plein temps) au cours de deux exercices successifs. La possibilité de renoncer à publier des informations (prin- cipe « comply or explain ») n’existera plus. L’avant-projet étend et précise les informa- tions sur les questions de durabilité à fournir. À la différence des entreprises de l’UE, celles soumises à la réglementation suisse pourront choisir de se conformer aux normes d’information de l’UE ou à des normes équivalentes. Le Conseil fédéral dési- gnera ces normes dans une ordonnance. Une entreprise de révision ou un organisme d’évaluation de la conformité devra vérifier les rapports de durabilité. Certaines dispo- sitions du CO subissent des modifications terminologiques, sont remplacées ou com- plétées. Le code pénal est lui aussi légèrement adapté. De nouvelles dispositions sont intégrées dans la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision.
Rapport explicatif
1 Contexte
1.1 Nécessité d'agir et objectifs visés
Les dispositions du contre-projet indirect à l’initiative sur les entreprises responsables1, entrées en vigueur le 1er janvier 2022, figurent dans la partie du code des obligations (CO)2 consacrée au droit comptable. Elles réunissent deux aspects : (i) la « transpa- rence sur les questions non financières » et (ii) les « devoirs de diligence et de trans- parence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en ma- tière de travail des enfants ». Le Conseil fédéral a précisé le second aspect dans son ordonnance du 3 décembre 2021 sur les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (ODiTr3), et le premier dans son ordonnance du 23 novembre 2022 relative au rapport sur les questions climatiques4, entrée en vigueur le 1er janvier 20245.
L’UE a adopté le 14 décembre 2022 sa directive (UE) 2022/24646 sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (Corporate Sustainability Re- porting Directive, CSRD). Celle-ci complète la directive 2014/95/UE du 22 octobre 20147 sur la publication d’informations non financières (Non-Financial Reporting Direc- tive, NFRD) par de nouvelles dispositions aux exigences plus strictes ; elle remplace également certaines de ses dispositions. Les deux directives susmentionnées modi- fient la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 (dite directive comptable)8. La directive
Contre-projet indirect « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » (RO 2021 846 ; FF 2017 353) 2 RS 220 3 RS 221.433 4 RS 221.434 L’ordonnance précise les art. 964a ss CO et s’appuie sur l’art. 182, al. 2, de la Constitution (Cst., RS 101) ; voir le commentaire du 23 novembre 2022, ch. 1.8, pp. 5 s. 6 Directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises, JO L 322 du 16.12.2022, pp. 15 à 80 Directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la di- versité par certaines grandes entreprises et certains groupes, JO L 330 du 15.11.2014, pp. 1 à 9 Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers an- nuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la
(UE) 2022/2464 est entrée en vigueur le 5 janvier 2023 et doit être mise en œuvre par les États membres de l’UE d’ici au 6 juillet 2024.
Dans le règlement délégué (UE) 2023/2772 de la Commission du 31 juillet 2023 9, la norme européenne d’information en matière de durabilité10 que le Groupe consultatif pour l’information financière en Europe (EFRAG)11 est en train de finir d’élaborer a été déclarée applicable. Le 17 octobre 2023, la Commission de l’UE a adopté une directive déléguée12 modifiant la directive comptable en ce qui concerne l’ajustement des cri- tères de taille pour les entreprises pour tenir compte des effets de l’inflation.
Le 23 février 2003, la Commission de l’UE a en outre présenté une proposition de di- rective sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité 13. Le Parle- ment européen a adopté la directive le 24 avril 2024 (en y apportant une série d’amen- dements, en particulier dans le champ d’application)14. La directive doit à présent être officiellement approuvée par le Conseil de l’UE et n’est pas l’objet du présent avant- projet.
Au vu des évolutions qui se font jour au sein de l’UE en matière de gestion durable des entreprises, le Conseil fédéral a pris une série de décisions le 2 décembre 202215 : il a chargé le Département fédéral de justice et police DFJP (Office fédéral de la justice OFJ) de lui présenter une note de discussion esquissant les grandes lignes d’une ré- glementation et, d’ici début juillet 2024, un avant-projet visant l’adaptation des dispo- sitions du CO relatives à la transparence sur les questions non financières. Une ana- lyse d’impact de la réglementation (AIR) approfondie a été réalisée en parallèle (voir les ch. 1.2 et 5.3 ss).
directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, JO L 182 du 29.6.2013, pp. 19 à 76 Règlement délégué (UE) 2023/2772 de la Commission du 31 juillet 2023 complétant la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes d’information en matière de durabilité. La première partie de ces normes a été publiée le 31 juillet 2023 et est en vigueur depuis le 5 janvier 2024. Des normes complémentaires (notamment D-ESRS for Listed Small- and Medium-Sized Enterprises, ESRS LSME, et Voluntary ESRS for Non-Listed Small- and Medium-Sized Enterprises, VSME ESRS et des normes spéci- fiques par secteur) sont en cours d’élaboration, à un stade plus ou moins avancé. First Set of draft ESRS - EFRAG Home - EFRAG 12 Directive déléguée de la Commission modifiant la directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Con-
seil en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les micro-, petites, moyennes et grandes entre- prises ou pour les groupes, C/2023/7020 final 13 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en ma-
tière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937, COM/2022/71 final Devoir de vigilance des entreprises : les députés adoptent des règles en matière de droits humains et d’envi- ronnement (europa.eu) 15 Gestion durable des entreprises : le Conseil fédéral détermine la marche à suivre (admin.ch)
Le 22 septembre 2023, le Conseil fédéral a mené une discussion dans laquelle il a défini les grandes lignes de l’avant-projet16 : en Suisse comme au sein de l'UE, les entreprises qui comptent au moins 250 employés (500 dans le droit en vigueur, en plus d’autres critères) devront rendre compte des risques de leur activité commerciale en rapport avec les questions environnementales, les droits de l'homme et la lutte contre la corruption, et des mesures qu'elles ont prises dans ces domaines. Lesdits rapports seront soumis à la vérification d’une entreprise de révision ou d’un organisme d’éva- luation de la conformité. En Suisse, contrairement à ce qui prévaut au sein de l'UE, les entreprises auront le choix d'appliquer soit les normes d’information de l’UE, soit d’autres normes équivalentes (par ex. celles de la Global Reporting Initiative17 en as- sociation avec celles de l’International Sustainability Standards Board18). Le Conseil fédéral désignera les normes équivalentes.
Dans le présent avant-projet destiné à la consultation, les dispositions relatives à la transparence sur les questions non financières (art. 964a à 964c CO) sont adaptées et complétées dans un but d’harmonisation avec la directive (UE) 2022/2464 (CSRD).
1.2 Solutions étudiées et solution retenue
L’AIR fournie en date du 19 février 2024 par la BSS Volkswirtschaftliche Beratung AG19 a analysé trois scénarios :
• scénario de référence : maintien du statu quo,
• scénario de mise en œuvre complète de la directive (UE) 2022/2464 (CSRD) en droit suisse et
• scénario de mise en œuvre partielle de la directive en droit suisse (limitation du champ d’application aux grandes entreprises dont l’effectif dépasse 500 em- plois à plein temps comme dans le droit en vigueur, absence d’obligation d’ap- pliquer les normes d’information de l’UE / possibilité d’appliquer des normes équivalentes, renonciation à la vérification des rapports de durabilité, extension
Publication d’informations sur la gestion durable des entreprises : le Conseil fédéral arrête les grandes lignes (admin.ch) GRI - Standards (globalreporting.org) IFRS - International Sustainability Standards Board www.ofj.admin.ch > Économie > Gestion durable des entreprises – mieux protéger l'être humain et l'envi- ronnement > Regulierungsfolgenabschätzung: Nachvollzug der EU Richtlinie zur unternehmerischen Nachhal- tigkeitsberichterstattung (CRSD) (en allemand, résumé en français)
du cercle des entreprises autorisées à effectuer les audits sur les questions de durabilité, renonciation à une réglementation applicable aux pays tiers)20.
1.2.1 Statu quo
De nombreuses entreprises suisses (environ 140 selon les estimations) seront tou- chées directement par l’application de la directive (UE) 2022/2464 (CSRD) en leur qua- lité d’entreprises de pays tiers. 200 entreprises sont actuellement soumises aux dispo- sitions du CO. Nombre des entreprises qui seront assujetties à la directive en tant qu’entreprises de pays tiers sont vraisemblablement déjà soumises aux dispositions du CO. 3000 à 14 000 entreprises seront par ailleurs concernées indirectement par l’obli- gation de publier des rapports. Selon l’AIR, leur nombre pourrait à moyen terme passer à quelque 50 000, ce qui pourrait représenter des coûts de 13 à 61 millions de francs au maximum par an. Le scénario de référence part en outre du principe que beaucoup d’entreprises décideront d’elles-mêmes de publier des rapports, mais dans ce cas le contenu de ceux-ci serait moins étendu et moins fiable et les rapports seraient plus difficiles à comparer entre eux21.
1.2.2 Mise en œuvre complète
En cas de mise en œuvre complète, l’extension de l’obligation d’établir des rapports aura des conséquences en termes de coûts et d’utilité (voir le ch. 5). L’essentiel des coûts sera à la charge des entreprises soumises à l’obligation, tandis que la collectivité dans son ensemble bénéficiera de l’utilité. Cela correspond néanmoins, du moins en partie, au principe selon lequel les externalités négatives (en l’occurrence les consé- quences négatives de l’activité de l’entreprise sur la durabilité) sont à la charge de celui qui en est à l’origine22.
1.2.3 Mise en œuvre partielle
Les avantages et les inconvénients d’une mise en œuvre partielle par rapport à une mise en œuvre complète dépendent de l’option choisie (voir le tableau ci-dessous).
Options Avantages Inconvénients
1. Limitation du champ d’appli-
cation
Variante a : deux des trois Il n’y aurait pour ainsi dire pas d’avantages ni d’inconvénients par conditions suivantes doi- rapport à une mise en œuvre complète, car le nombre d’entreprises vent être remplies : 500 touchées serait à peine inférieur (3300 à 3500 au lieu de 3500 en cas employés (au lieu de 250), de mise en œuvre complète).
AIR, résumé et ch. 1.3 AIR, résumé, ch. 3.1.1, 4.2.1, 7.1 et illustration 9 AIR, résumé, ch. 4.2.1, 4.2.2, illustration 2, ch. 3.2.3, 4.2.6, 4.6, 5.1.1 s. et 7.2
Options Avantages Inconvénients
chiffre d’affaires de 40 mil- lions, total du bilan de 20 millions
Variante b : 500 employés Les coûts seraient globalement L’utilité serait globalement plus (au lieu de 250) et chiffre inférieurs, dans la mesure où faible, dans la mesure où seules d’affaires de 40 millions ; seules 480 au lieu de 3500 en- 480 au lieu de 3500 entreprises ou 500 employés (au lieu treprises seraient concernées. publieraient des informations de 250) et total du bilan de complètes, comparables et
20 millions fiables en matière de durabilité.
2. Pas d’obligation d’appliquer − Les entreprises pourraient − Il serait moins aisé de com- les normes d’information de appliquer les normes qui leur parer les rapports de durabi- l’UE ; possibilité d’appliquer conviennent le mieux en lité entre eux. des normes équivalentes fonction de leurs marchés et − Il y aurait des coûts supplé- des besoins de leurs clients mentaires pour les entre- (flexibilité). prises concernées indirecte- − Les entreprises qui publient ment (en particulier les déjà des informations en ap- PME), car elles devraient pliquant des normes équiva- fournir des rapports établis lentes n’auraient pas besoin selon plusieurs normes diffé- d’en changer. rentes.
3. Renonciation à l’obligation Les coûts seraient inférieurs pour − Le contenu des rapports se- de faire vérifier les rapports les entreprises tenues de publier rait moins fiable, le risque de des rapports. greenwashing et, en consé- quence, de distorsions de la concurrence serait plus élevé.
4. Pas d’application aux entre- Les coûts de la réglementation − Des informations complètes, prises de pays tiers seraient inférieurs, mais il n’y au- comparables et fiables en rait de toute manière que matière de durabilité seraient quelques dizaines d’entreprises disponibles pour un nombre de pays tiers concernées. légèrement inférieur d’entre- prises. − Il pourrait y avoir un risque pour la réputation de la Suisse, dont on pourrait sup- poser qu’elle attire des entre- prises qui ne respectent pas les normes de durabilité.
5. Extension du cercle des en- − L’offre de prestations de révi- Il y aurait des coûts d’exécution treprises agréées pour véri- sion augmenterait et il y au- supplémentaires : la qualité et fier les rapports rait davantage de concur- l’indépendance de la vérification rence sur le marché. doivent être assurées. − Les coûts dont devraient s’acquitter les entreprises pourraient baisser.
Le fait de renoncer à l’obligation de faire vérifier les rapports pourrait certes faire bais- ser nettement les coûts, mais aurait des incidences négatives sur le rapport coûts-uti- lité. Selon l’AIR, la possibilité d’appliquer des normes équivalentes n’aurait quant à elle aucune répercussion, dans la mesure où il n’existe guère de telles normes à l’heure actuelle. L’application de la réglementation aux entreprises de pays tiers n’au- rait elle aussi que des répercussions minimes. Une limitation du champ d’application
abaisserait vraisemblablement les coûts et l’utilité dans les mêmes proportions. L’ex- tension du cercle des entreprises agréées pour vérifier les rapports pourrait en re- vanche avoir un effet positif sur le rapport coûts-utilité23.
L’analyse ne dit pas si les coûts ou l’utilité de la réglementation prévalent dans les trois scénarios, car il est impossible de quantifier les effets positifs (et en particulier l’utilité en termes de durabilité)24. Des explications complémentaires sur les répercus- sions des différents scénarios figurent au ch. 5.
1.2.4 Solution retenue
La solution de la mise en œuvre partielle qui a été retenue correspond au résultat de la discussion menée par le Conseil fédéral le 22 septembre 2023, au cours de laquelle il a arrêté les grandes lignes de l’avant-projet (voir les ch. 1.1 et 3.1).
1.3 Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies du Con-
seil fédéral Le projet n’est annoncé ni dans le message du 29 janvier 202025 ni dans l’arrêté fédéral du 21 septembre 202026 sur le programme de la législature 2019 à 2023. L’art. 18 de l’arrêté fédéral (objectif 17) mentionne que la Suisse défend une politique environne- mentale efficace sur les plans national et international et apporte sa contribution à la réalisation des objectifs climatiques convenus sur le plan international et au maintien de la biodiversité.
2 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen
Dans son rapport du 25 novembre 202227, l’OFJ, en collaboration avec les unités com- pétentes d’autres départements fédéraux, a fait état des différences entre la législation suisse en vigueur et les réglementations adoptées et en prévision au sein de l’UE.
La directive (UE) 2022/2464 (CSRD) prévoit les nouveautés suivantes par rapport au droit européen et au droit suisse en vigueur :
• l'extension du champ d'application des obligations d'information à davantage d’en- treprises (abaissement du seuil du nombre d’emplois à plein temps de 500 à 250), y compris à toutes les grandes entreprises et à toutes les entreprises cotées en AIR, résumé, ch. 3.1, 4.6. 5.1.1 s. et 7.3 AIR, résumé, p. xix et ch. 5.3 25 FF 2020 1709 26 FF 2020 8087 Rapport sur les propositions de l'UE en matière de durabilité et sur le droit en vigueur en Suisse
bourse, à l'exception des microentreprises, et aux entreprises de pays tiers (dont celles de la Suisse) actives au sein de l’UE par le biais d’une filiale ou d’une suc- cursale réalisant un chiffre d’affaires net de plus de 150 millions d’euros ;
• l'exigence d'un audit externe de la publication d'informations en matière de durabi- lité (dans le rapport de gestion selon le droit de l’UE, qui correspond au rapport annuel au sens de l’art. 961c CO) ;
• des indications détaillées sur les informations que doivent fournir les entreprises et sur l'application des normes de publication prescrites par l'UE en matière de dura- bilité (dans le rapport de gestion selon le droit de l’UE, qui correspond au rapport annuel au sens de l’art. 961c CO) ;
• la garantie que les informations fournies dans les rapports de gestion soient toutes publiées dans un format numérique lisible par machine28.
3 Présentation du projet
3.1 Réglementation proposée
L’avant-projet comporte une adaptation du champ d’application, puisque le nombre d’emplois à plein temps que comptent les entreprises tenues d’établir annuellement un rapport de durabilité est abaissé de 500 à 250. Contrairement au droit en vigueur, où l’effectif de 500 emplois à plein temps doit toujours être atteint, il suffira que deux des trois seuils (nombre d’emplois à plein temps, chiffre d’affaires et total du bilan) soient dépassés au cours de deux exercices successifs (art. 964a, ch. 2, AP-CO). Comme dans le droit en vigueur (art. 964a, al. 1, ch. 1, CO), la réglementation continuera de viser les sociétés d’intérêt public (art. 964a, al. 1, ch. 1, AP-CO) au sens de l’art. 2, let. c, de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)29 30. Dans le
Voir le rapport sur les propositions de l'UE en matière de durabilité et sur le droit en vigueur en Suisse, ch. 5.3 et 7.1 ss. 29 RS 221.302 Les sociétés d’intérêt public au sens de l’art. 2, let. c, ch. 1, LSR sont des sociétés ouvertes au public au sens de l’art. 727, al. 1, ch. 1, CO, soit essentiellement des sociétés qui ont des titres de participation cotés en bourse ou qui sont débitrices d’un emprunt par obligations, ou des assujettis au sens de l’art. 3 LFINMA, les- quels doivent mandater une société d’audit agréée en vertu de l’art. 9a LSR pour effectuer un audit au sens de l’art. 24 LFINMA. Selon l’art. 3, let. a, LFINMA, sont assujettis à la surveillance des marchés financiers les per- sonnes qui doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de la FINMA, et les placements collectifs de capitaux
droit en vigueur, les critères de l’art. 964a, al. 1, ch. 1 à 3, CO doivent être remplis cumulativement. Ce ne sera plus le cas dans le nouveau droit, où ils devront être rem- plis alternativement. Le champ d’application de la loi inclura les entreprises qui ont l’obligation d’établir des comptes consolidés en vertu de l’art. 963 CO. Les informations sur les questions de durabilité figureront soit dans un rapport séparé, soit dans le rap- port annuel. Ce dernier (art. 961c CO), pour autant qu’il doive être établi (voir l’art. 961 CO en relation avec l’art. 727 CO), s’intègre dans le rapport de gestion (art. 958, al. 2, CO)31.
Les microentreprises qui comptent au maximum 10 emplois à plein temps sont exclues du champ d’application (art. 964b, al. 1, ch. 2, let. c, AP-CO). L’avant-projet comporte en outre une clause d’exemption pour les filiales d’un groupe (art. 964b, al. 1, ch. 1, AP-CO).
La possibilité figurant dans le droit en vigueur de renoncer à présenter un rapport (prin- cipe comply or explain) est supprimée. L’avant-projet étend et précise les informations requises sur les questions de durabilité. Elles devront correspondre aux normes d’in- formation de l’UE ou à d’autres normes équivalentes que le Conseil fédéral désignera dans une ordonnance. Les sociétés d’intérêt public devront faire vérifier leurs rapports de durabilité par une entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État agréée par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR ; art. 964a, al. 1, ch. 1, en relation avec l’art. 964cbis, al. 1, ch. 1, AP-CO et les art. 2, let. a, ch. 3, et 6a, al. 1, AP-LSR) ou par un organisme d’évaluation de la conformité (art. 964a, ch. 1, en relation avec l’art. 964cbis, al. 1, ch. 2, AP-CO et les art. 2, let. a, ch. 3, et bbis, et 6b, al. 1, AP-LSR). Les autres entreprises devront quant à elles les faire vérifier par un expert-réviseur agréé par l’ASR (art. 964a, ch. 2 et 3, en relation avec l’art. 964cbis, al. 1, ch. 1, AP-CO et les art. 2, let. a, ch. 3, et 6a, al. 2, AP-LSR) ou par un organisme d’évaluation de la conformité agréé par l’ASR, auquel les conditions d’agrément d’une entreprise de révision agréée comme expert-réviseur seront applicables par analogie (art. 964a, ch. 2 et 3, en relation avec l’art. 964cbis, al. 1, ch. 2, AP-CO et les art. 2, let. a, ch. 3, et bbis, et 6b, al. 2, AP-LSR).
La terminologie est adaptée dans l’avant-projet (par ex. la notion de « questions de durabilité » remplace celle de « questions non financières »). La disposition pénale est légèrement modifiée (adaptation des renvois). De nouvelles dispositions sont en outre intégrées dans la LSR, en particulier s’agissant de l’agrément des entités qui effectuent les audits des questions de durabilité.
BSK OR II-SUTER/HAAG/NEUHAUS, ad art. 958 n° 15
Le 17 octobre 2023, la Commission de l’UE a adopté une directive déléguée modifiant la directive comptable (directive 2013/34/UE) et augmentant les critères de chiffre d’af- faires (net) et de total du bilan de 25 % pour tenir compte des effets de l’inflation32. Les seuils contenus dans le droit suisse sont augmentés en conséquence.
3.2 Adéquation des moyens requis
Les adaptations concernent le CO (droit comptable), la LSR et le code pénal (CP33). L’avant-projet n’institue pas de (nouvelle) autorité de surveillance pour contrôler les rapports. L’ASR surveille les entreprises de révision et les agrée. Son champ d’appli- cation est étendu puisqu’elle devra également surveiller et agréer les entreprises de révision et les organismes d’évaluation de la conformité qui vérifieront les rapports de durabilité.
3.3 Mise en œuvre
Les entreprises disposeront d’un délai de deux ans à compter de la date d’entrée en vigueur fixée par le Conseil fédéral pour mettre en œuvre la nouvelle réglementation (dispositions transitoires). L’AIR, au chapitre consacré à la pertinence des modalités d’exécution, considère la combinaison de contrôles étatiques et de vérifications indé- pendantes comme efficace et appropriée. Elle souligne qu’une exécution efficace ne serait plus garantie si l’on renonçait à l’obligation de vérification en cas de mise en œuvre partielle. Elle préconise toutefois de considérer d’un œil critique le montant des coûts de vérification, qui constituent la majeure partie des coûts de réglementation des entreprises soumises à l’obligation de publier des rapports34.
4 Commentaire des dispositions
Code des obligations
Art. 728a a. Objet et étendue du contrôle
Cette disposition régit, dans le cadre du contrôle ordinaire des comptes annuels et, le cas échéant, des comptes consolidés, les tâches de l’organe de révision, autrement dit, comme l’indique le titre marginal, l’objet et l’étendue du contrôle.
32 Directive déléguée (UE) .../ de la Commission modifiant la directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les micro-, petites, moyennes et grandes entreprises ou pour les groupes, C/2023/7020 final 33 RS 311.0 AIR, résumé, p. vxiii
Le nouveau ch. 5 dispose que l’organe de révision vérifie « si les indications fournies dans les comptes annuels et, le cas échéant, dans les comptes consolidés, et celles figurant dans le rapport de durabilité présentent des incohérences entre elles ». Cette vérification s’effectuera selon les standards internationaux d’audit et les normes suisses d’audit des états financiers NA-CH 720 et n’inclura aucun contrôle matériel de l’exactitude et du caractère exhaustif des informations publiées dans le rapport de du- rabilité. L’organe de révision vérifiera s’il existe des anomalies significatives, soit des divergences entre les informations fournies dans le rapport de durabilité et les comptes annuels ou, le cas échéant, les comptes consolidés qu’il a révisés. Si c’est le cas, il devra réagir de manière appropriée et notamment indiquer dans son rapport quelles sont les informations du rapport de durabilité qui ne correspondent pas aux indications fournies dans les comptes annuels ou les comptes consolidés. Cette démarche per- mettra de mettre en œuvre le principe de la double importance relative (voir l’art. 964c, al. 2, AP-CO) dans le cadre de l’audit et d’éviter des écarts importants entre les rap- ports financiers et les rapports de durabilité. Elle est d’autant plus pertinente lorsque le rapport de durabilité ne fait pas partie intégrante du rapport de gestion au sens de l’art. 958, al. 2, CO.
Art. 964a A. Principe
Généralités
La disposition régit le principe et le champ d’application de l’obligation de transparence sur les questions de durabilité. Les destinataires de cette obligation (sauf exceptions prévues à l’art. 964b AP-CO) sont (i) les sociétés d’intérêt public au sens de l’art. 2, let. c, ch. 1 et 2, LSR, soit les sociétés ouvertes au public au sens de l’art. 727, al. 1, ch. 1, CO et les assujettis au sens de l’art. 3 de loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)35, (ii) les entreprises qui dépassent deux des trois seuils fixés (total du bilan de 25 millions de francs, chiffre d’affaires de 50 millions de francs et effectif de 250 emplois à plein temps en moyenne annuelle) au cours de deux exer- cices successifs, soit des entreprises importantes sur le plan économique, et (iii) les entreprises qui ont l’obligation d’établir des comptes consolidés (voir les art. 963 s. CO) et qui dépassent les seuils susmentionnés (il ne s’agit pas des seuils fixés à l’art. 963a, al. 1, ch. 1, let. a et b, CO, dont certains sont plus bas).
Les « questions de durabilité » sont celles qui sont détaillées à l’art. 964c, al. 1 à 3, AP- CO. Les entreprises devront fournir annuellement un « rapport » écrit, soit séparé, soit intégré dans le rapport annuel (art. 961c CO), pour autant que les autres exigences soient remplies (format, langue, approbation, etc.). Le rapport annuel fait partie inté- grante du rapport de gestion au sens de l’art. 958, al. 2, CO (exigence supplémentaire selon le titre marginal de l’art. 961 CO).
Les conditions de l’art. 964a AP-CO ne sont pas cumulatives, mais alternatives. Les entreprises destinataires de la norme comprennent dès lors les PME cotées en bourse
35 RS 956.1
(qui, notamment, comptent moins de 250 emplois à plein temps), ce qui paraît défen- dable dans la mesure où il s’agira sans doute de quelques entreprises seulement. Les microentreprises cotées en bourse seront exemptées (voir l’art. 964b, al. 2, AP-CO).
L’art. 964a AP-CO ne comporte pas à proprement dit de réglementation applicable aux pays tiers, au contraire de ce que prévoit la directive (UE) 2022/246436. Le seuil de 150 millions d’euros de chiffre d’affaires net figurant dans la réglementation européenne s’applique à l’ensemble du territoire de l’union. Il faudrait sans doute fixer un seuil bien plus bas dans la réglementation suisse, dans la mesure où le marché est plus petit. Une réglementation applicable aux pays tiers ne figure pas parmi les grandes lignes arrêtées par le Conseil fédéral37. Il y a fort à douter qu’une telle réglementation pourrait être appliquée. Selon l’AIR, elle ne concernerait d’ailleurs qu’un très petit nombre d’en- treprises qui ont leur siège ailleurs qu’en Suisse ou au sein de l’UE38.
Ch. 1
Le ch. 1 correspond à l’actuel art. 964a, al. 1, ch. 1, CO. Comme mentionné plus haut, les sociétés d’intérêt public (au sens de l’art. 2, let. c, ch. 1 et 2, LSR) sont, première- ment, des sociétés ouvertes au public (au sens de l’art. 727, al. 1, ch. 1, CO), soit (i) des sociétés qui ont demandé39 à coter40 des titres de participation (actions, bons de participation, bons de jouissance, droits invocables émis sous forme de droits-valeurs et droits de participation sous forme de droits-valeurs ou de titres intermédiés dématé- rialisés41) en bourse en Suisse (SIX Swiss Exchange, BX Swiss) ou à l’étranger, (ii) des sociétés qui sont débitrices d’un emprunt par obligations42 et (iii) des sociétés dont les actifs ou le chiffre d’affaires représentent 20 % au moins des actifs ou du chiffre d’affaires des comptes consolidés d’une société au sens de l’art. 727, al. 1, ch. 1, let. a ou b, CO43. Les sociétés d’intérêt public comprennent, deuxièmement, les assujettis au sens de l’art. 3 LFINMA, lesquels doivent mandater une société d’audit agréée en vertu de l’art. 9a LSR pour effectuer un audit au sens de l’art. 24 LFINMA. Les assujettis
Art. 40bis de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Publication d’informations sur la gestion durable des entreprises : le Conseil fédéral arrête les grandes lignes (admin.ch) AIR, ch. 4.2.1 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 13, n° 69, nbp 219 Voir également l’art. 727, al. 1, let. a, CO. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 13, n° 69 Voir également l’art. 727, al. 1, let. b, CO. Voir également l’art. 727, al. 1, let. c, CO.
au sens de l’art. 3 LFINMA sont (i) les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés financiers (art. 3, let. a, LFINMA), et (ii) les placements collectifs de capitaux au sens de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs44 qui disposent ou doivent disposer d’une autorisation ou d’une approbation (art. 3, let. b, LFINMA).
Ch. 2
Le 17 octobre 2023, la Commission de l’UE a adopté une directive déléguée modifiant la directive comptable en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les entreprises pour tenir compte des effets de l’inflation45. Le chiffre d’affaires net et le total du bilan ont crû de 25 %, passant respectivement de 40 à 50 millions d’euros et de 20 à 25 millions d’euros. Les États membres de l’UE devront appliquer ces nou- veaux seuils au plus tard à partir de l’exercice 2024, mais pourront aussi décider de le faire dès l’exercice 2023.
Ces seuils plus élevés seront repris en droit suisse. Il n’y a pas de « contrôle restreint » dans le droit de l’UE, contrairement à ce que prévoit le droit suisse (art. 727a CO), mais seulement le contrôle ordinaire et la possibilité de renoncer à la révision. L’augmenta- tion des seuils au sein de l’UE n’a pas de répercussions sur l’obligation de procéder à la révision, car elle s’appuie sur des seuils beaucoup plus bas dans la législation euro- péenne46. Conformément à la directive (UE) 2022/2464, les informations sur les ques- tions de durabilité figurent dans le rapport de gestion au sens du droit de l’UE, ce qui correspond au rapport annuel au sens de l’art. 961c CO47. Selon l’art. 961, ch. 3, CO, (seules) les entreprises que la loi soumet au contrôle ordinaire (au sens de l’art. 961c CO) doivent rédiger un rapport annuel. L’art. 727 CO établit la liste des entreprises tenues de soumettre leurs comptes annuels et, le cas échéant, leurs comptes consoli- dés au contrôle ordinaire. Y figurent notamment les entreprises qui dépassent deux des seuils fixés à l’art. 727, al. 1, ch. 2, CO (total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d’affaires de 40 millions de francs et effectif de 250 emplois à plein temps en
44 RS 951.31 45 Directive déléguée (UE) .../ de la Commission modifiant la directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les micro-, petites, moyennes et grandes entreprises ou pour les groupes, C/2023/7020 final Avant : total du bilan de 4 millions d’euros, chiffre d’affaires de 8 millions d’euros, 50 emplois à plein temps. Après : total du bilan de 5 millions d’euros et chiffre d’affaires de 10 millions d’euros (pour 50 emplois à plein temps), total du bilan de 7,5 millions d’euros et chiffre d’affaires de 15 millions d’euros (pour 50 emplois à plein temps). Voir l’art. 19bis, par. 1, de la directive 2013/34/UE telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464.
moyenne annuelle). Ces seuils sont plus bas que ceux que l’UE a définis pour la publi- cation d’informations en matière de durabilité.
Puisque l’UE n’applique pas le contrôle restreint et que les seuils du contrôle ordinaire y sont beaucoup plus bas qu’en Suisse, il ne serait pas approprié d’augmenter les seuils fixés à l’art. 727 CO pour la révision ordinaire. Il n’est donc pas possible de s’ap- puyer sur l’obligation de procéder au contrôle ordinaire et sur son corollaire, l’obligation de rédiger un rapport annuel, pour délimiter l’obligation de publier des informations en matière de durabilité. L’art. 964a AP-CO comporte de ce fait une description du champ d’application (sans renvoi à une autre norme, à l’exception du renvoi à l’art. 963 CO à l’art. 964a, ch. 3, AP-CO) fondée sur l’art. 727 CO et reprenant les seuils figurant dans la directive (UE) 2022/2464, mais en francs suisses. Il s’agit des seuils de la directive comptable (directive UE/2013/34) tels qu’augmentés par la directive déléguée48. On renonce à une adaptation en fonction du taux de change et on admet la parité entre le franc et l’euro. Les nouveaux seuils fixés seront par conséquent un total du bilan de 25 millions de francs (contre 20 millions actuellement) et un chiffre d’affaires de 50 millions de francs (contre 40 millions actuellement).
Comme évoqué plus haut, puisque le champ d’application ne s’appuie pas sur l’obliga- tion de rédiger un rapport annuel (art. 961, ch. 3, CO), les informations en matière de durabilité ne devront pas impérativement figurer dans celui-ci (art. 961c CO) ; ce pourra néanmoins être le cas si toutes les conditions sont remplies (langue, publication, ap- probation, etc.).
En l’absence de définition légale, le chiffre d’affaires correspond, d’après la doctrine dominante, au chiffre d’affaires net, c’est-à-dire aux produits nets des ventes de biens et de prestations de services, lesquels doivent être indiqués séparément dans le compte de résultat (conformément à l’art. 959b, al. 2, ch. 1, et 3, ch. 1, CO)49.
Le total du bilan est déterminé par la somme des postes de l'actif du bilan établis selon le droit commercial50.
Le calcul des équivalents plein temps en moyenne annuelle ne se fait pas sur la base du nombre de personnes employées, mais sur celle du taux d’occupation de toutes les
Directive déléguée (UE) .../ de la Commission modifiant la directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les micro-, petites, moyennes et grandes entreprises ou pour les groupes, C/2023/7020 final BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, ad art. 727 n° 18 BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, ad art. 727 n° 21 et les références citées
personnes physiques qui ont un contrat de travail ou un mandat en cours avec l’entre- prise ; le lieu de travail et la fonction importent peu51.
Ch. 3
Cette disposition s’inspire de l’art. 727, al. 1, ch. 3, CO. Elle renvoie à l’obligation d’éta- blir des comptes consolidés (art. 963 CO) et à la disposition relative à la libération de cette obligation (art. 963a CO). Cette dernière comporte toutefois des seuils moins éle- vés pour le total du bilan et le chiffre d’affaires (voir l’art. 963a, al. 1, ch. 1, let. a et b, CO) que l’art. 964a, ch. 2, let. a et b, AP-CO. Le ch. 3 prévoit des seuils plus élevés, pour éviter un écart qui ne serait pas justifié sur le plan matériel. Du fait du renvoi, les seuils (plus élevés) figurant à l’art. 964a, al. 1, ch. 2, let. a et b, AP-CO s’appliqueront en lieu et place de ceux fixés à l’art. 963a, al. 1, ch. 1, let. a et b, CO.
Art. 964b B. Exceptions
Cette disposition règle les exceptions au champ d’application de l’art. 964a AP-CO pour (i) les entreprises contrôlées et (ii) les microentreprises.
Al. 1, ch. 1
Les entreprises contrôlées par une autre seront libérées de l’obligation si la société- mère est soumise à l’art. 964a AP-CO (ch. 1, let. a), et ce afin d’éviter du travail à double au sein des groupes. La réglementation correspond à celle figurant à l’art. 964a, al. 2, ch. 1, CO. La société-mère assurera l’établissement du rapport pour tout le groupe. Il doit y avoir contrôle au sens de l’art. 963, al. 2, CO. Il n’est pas nécessaire que la société-mère domine les entreprises contrôlées, c’est-à-dire qu’aucune direction conjointe n’est requise. La possibilité d’exercer une influence dominante, par ex. du fait que la société-mère dispose directement ou indirectement de la majorité des voix (prin- cipe du contrôle) suffit52.
Les entreprises seront également libérées de l’obligation lorsque celle qui les contrôle établit un rapport « équivalent » en vertu du droit étranger (ch. 1, let. b). Cette règle correspond à l’art. 964a, al. 2, ch. 2, CO. Sera jugé équivalent un rapport établi selon les normes d’information de l’UE ou d’autres normes désignées par le Conseil fédéral en vertu de l’art. 964c, al. 5, AP-CO. Cette condition sera notamment remplie si la so- ciété-mère a son siège dans un État membre de l’UE et doit établir un rapport en vertu
KUKO OR-BURKHALTER/VARELA LÓPEZ, ad art. 961 CO, n° 4 Message du 21 décembre 2007 concernant la révision du code des obligations (Droit de la société anonyme et droit comptable; adaptation des droits de la société en nom collectif, de la société en commandite, de la société à responsabilité limitée, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), FF 2008 1407 1543
de la directive (UE) 2022/2464 telle que mise en œuvre dans cet État. La reconnais- sance de l’équivalence de tels rapports par la Suisse a également pour but d’éviter le dédoublement des rapports à produire au sein des groupes.
Al. 1, ch. 2
Cette disposition dispense les microentreprises d’établir un rapport de durabilité au sens de l’art. 964a AP-CO. Elle exempte les entreprises qui ne dépassent pas (ou qui atteignent tout juste), au cours de deux exercices successifs, conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent, au moins deux des seuils men- tionnés, soit un total du bilan de 450 000 francs, un chiffre d’affaires de 900 000 francs et un effectif de 10 emplois à plein temps en moyenne annuelle. Ces seuils correspon- dent à ceux de la directive (UE) 2022/246453, à l’exception de la devise (francs suisses au lieu d’euros). La Commission européenne a élevé le total du bilan et le chiffre d’af- faires le 17 octobre 202354.
L’exemption s’applique également aux microentreprises cotées en bourse.
Al. 2
Les entreprises qui, en vertu de l’art. 964b, al. 1, ch. 1, let. a ou b, AP-CO, ne sont pas tenues d’établir leur propre rapport devront indiquer, dans l’annexe aux comptes an- nuels, le nom de l’autre entreprise qui établit le rapport dans lequel elles sont incluses. Elles devront publier ce rapport.
Art. 964c C. But et contenu du rapport
Al. 1
Cette disposition donne un aperçu des thèmes sur lesquels devra porter le rapport (voir les ch. 1 à 4). Elle indique ce qu’il faut comprendre par « informations sur les questions de durabilité ». La terminologie a quelque peu changé par rapport à la disposition en vigueur (art. 964b, al. 1, CO) : on recourt aux notions de « questions environnemen- tales », « questions sociales » (y compris les questions de personnel), « questions liées aux droits de l’homme » et « questions de gouvernance » (y compris les disposi- tifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption) alors que le texte en vigueur indique que le rapport doit rendre compte « des questions environnementales, Voir l’art. 3, par. 1, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464, considé- rant 47. Directive déléguée (UE) .../ de la Commission modifiant la directive n° 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’ajustement des critères de taille pour les micro-, petites, moyennes et grandes entreprises ou pour les groupes, C/2023/7020 final
notamment des objectifs en matière de CO2, des questions sociales, des questions de personnel, du respect des droits de l’homme et de la lutte contre la corruption »55. Le sens est le même. Les informations concrètes à publier figurent à l’al. 3.
Al. 1, ch. 1 (questions environnementales, en particulier le résultat des efforts consentis par l’entreprise pour contribuer à atteindre l’objectif de zéro émission nette de gaz à effet de serre à l’horizon 2050 en vue de limiter le réchauffement climatique à 1,5°C par rapport au niveau préindustriel)
Les informations sur les questions environnementales comprennent notamment celles relatives au « résultat des efforts consentis par l’entreprise pour contribuer à atteindre l’objectif de zéro émission nette de gaz à effet de serre à l’horizon 2050 en vue de limiter le réchauffement climatique à 1,5°C par rapport au niveau préindustriel ». Cette formulation est conforme à celle de la loi fédérale du 30 septembre 2022 sur les objec- tifs en matière de protection du climat, sur l’innovation et sur le renforcement de la sécurité énergétique (LCl)56, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2025, et en particulier à son art. 3. Le droit en vigueur consacre déjà l’obligation de rendre compte des ques- tions environnementales, notamment des objectifs en matière de CO 2 (voir l’art. 964b, al. 1, CO).
Les questions environnementales concernées sont notamment les suivantes :
− l’atténuation du changement climatique, y compris en ce qui concerne les émis- sions de gaz à effet de serre de catégorie 1, de catégorie 2 et, le cas échéant, de catégorie 3 selon la norme de comptabilisation et de déclaration destinée à l’en- treprise du Protocole des gaz à effet de serre57, et l’adaptation au changement climatique ;
− les ressources aquatiques et marines ;
− l’utilisation des ressources et l’économie circulaire ;
− la pollution (des sols, de l’eau et de l’air, notamment) ;
− la biodiversité et les écosystèmes.
Parmi les informations à fournir, il y a également les répercussions des questions en- vironnementales sur la santé humaine et la sécurité et l’utilisation faite des énergies
Voir le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises res- ponsables, ch. 5.1.2.1 ss. 56 FF 2022 2403 https://ghgprotocol.org > Standards > Corporate Standard > Available in the following languages > French
renouvelables et non renouvelables, y compris l’exposition de l’entreprise à des activi- tés liées au charbon, au pétrole et au gaz.
Il s’agit de donner une image fidèle des conséquences environnementales sur l’en- semble de la chaîne de valeur, c’est-à-dire de l’extraction de matières premières jusqu’à l’élimination des déchets, conformément au principe « true & fair view » appli- qué aux états financiers.
Al. 1, ch. 2 (questions sociales, y compris les questions de personnel)
Les questions sociales comprennent pour l’essentiel les mêmes aspects que dans le droit en vigueur. Il s’agit par exemple d’informations sur les mesures de protection des divers groupes d’intérêts (actionnaires, collaborateurs, clients, fournisseurs, créan- ciers, médias, syndicats, autorités, groupes d’intérêts critiques, communautés locales, etc.). Les « questions de personnel », en raison de leur importance, figurent expressé- ment dans le texte de loi. Il s’agit également d’aborder la question du dialogue social et de la communication avec les parties prenantes58.
Les « questions de personnel » figureront parmi les « questions sociales », dans la mesure où les employés sont également des parties prenantes de l’entreprise. Les informations sur ce point se fondent sur les conventions pertinentes de l’Organisation internationale du travail (OIT)59. Le rapport devra notamment traiter des conditions de travail du personnel, du respect du droit du personnel à être informé et consulté, du respect des droits des syndicats, de la protection de la santé, de la sécurité du person- nel sur son lieu de travail, de la formation et du développement des compétences, de l’égalité des sexes60, de la diversité au sein des organes d’administration, de direction
Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.2.3. Les conventions fondamentales de l’OIT (pas remis le lien) sont les suivantes : Convention n° 29 concernant le travail forcé ou obligatoire (RS 0.822.713.9), Convention n° 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical (RS 0.822.719.7), Convention n° 98 concernant l’application des principes du droit d’organisa- tion et de négociation collective (RS 0.822.719.9), Convention n° 100 concernant l’égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale (RS 0.822.720.0), Convention n° 105 concernant l’abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5), Convention n° 111 concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession (RS 0.822.721.1), Convention n° 138 concernant l’âge mini- mum d’admission à l’emploi (RS 0.822.723.8), Convention n° 155 sur la sécurité et la santé des travailleurs, Convention n° 182 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination (RS 0.822.728.2), Convention n° 187 sur le cadre promotionnel pour la sécurité et la santé au travail. Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.2.4. 21/47
et de surveillance de l’entreprise, des mesures de lutte contre la violence et le harcè- lement, de l’inclusion des personnes handicapées, de l’équilibre entre vie profession- nelle et vie privée, etc.61.
Al. 1, ch. 3 (questions liées aux droits de l’homme)
La notion de « questions liées aux droits de l’homme » utilisée dans l’avant-projet con- formément à la directive (UE) 2022/2464 recouvre les mêmes aspects que dans le droit en vigueur (art. 964b, al. 1, 1re phrase, CO)62.
Les droits de l’homme sont des droits à la liberté et à l’autonomie fondés sur la morale dont dispose par essence chaque être humain 63. Ils découlent de la nature humaine, doivent être les mêmes pour tous et sont conférés à tout être humain et en tout lieu. Ils ont donc une validité universelle, sont inaliénables et indivisibles64.
Conformément aux principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (voir le ch. 12 du commentaire), « les entreprises peuvent avoir une incidence sur pratiquement tout l’éventail des droits de l’homme internationalement reconnus ». La responsabilité qui leur incombe s’applique par conséquent à tous ces droits. Tandis qu’elles ont une obligation de respecter les droits de l’homme, les États ont quant à eux une obligation de les protéger et de les garantir.
La publication d’informations relatives aux droits de l’homme se fondera en premier lieu sur les dispositions internationales pertinentes que la Suisse a ratifiées dans le cadre de ses processus internes (Parlement, Conseil fédéral). Ces dispositions figurent en particulier dans les actes suivants65 : Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I)66, Pacte international relatif aux droits civils et poli- tiques (Pacte ONU II)67, Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes
BSK OR II-OSER/MATTLE, ad art. 964b n° 8 ; art. 29ter, par. 2, let. b, i) et iii) de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.2.5. et l’art. 29ter, par. 2, let. b, i) et iii) de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464. WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4e éd., Bâle 2019, p. 35. WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4e éd., Bâle 2019, pp. 35 s. Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.2.5. et le Rapport complémentaire de la Commission des affaires juridiques du 18 mai 2018 sur les propositions de la commission en vue du dépôt d’un contre-projet indirect à l’initiative popu- laire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme, pp. 9 s. 66 RS 0.103.1 67 RS 0.103.2 22/47
de discrimination raciale68, Convention sur l’élimination de toutes les formes de discri- mination à l’égard des femmes69, Convention contre la torture et autres peines ou trai- tements cruels, inhumains ou dégradants70, Convention relative aux droits de l’enfant71, Convention relative aux droits des personnes handicapées72, Convention internatio- nale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées73 et Con- ventions fondamentales de l’OIT.
Al. 1, ch. 4 (questions de gouvernance, y compris les dispositifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption)
Les « questions de gouvernance » comprennent notamment la « lutte contre la corrup- tion » (art. 964b, al. 1, 1re phrase, CO)74. Les informations sur ces facteurs incluent la description du rôle de l’organe de direction ou d’administration et le cas échéant des organes de surveillance en rapport avec les questions de durabilité, et des indications sur les connaissances spécialisées requises pour remplir ce rôle ou encore sur l’accès de ces organes auxdites connaissances. Elles portent par ailleurs sur la stratégie que l’entreprise poursuit en rapport avec les questions de durabilité et indiquent s’il y a un système d’incitations pour les membres de l’organe de direction ou d’administration. Elles renseignent également, outre la lutte contre la corruption, sur la protection des lanceurs d’alerte, sur le bien-être animal, sur les activités et les engagements de l’en- treprise liés à l’exercice de son influence politique (y compris ses activités de représen-
68 RS 0.104 69 RS 0.108 70 RS 0.105 71 RS 0.107 72 RS 0.109 73 RS 0.103.3 La lutte contre la corruption désigne toutes les activités visant à combattre les actions susceptibles d’être sanc- tionnées par le droit pénal suisse en matière de corruption. Les faits de corruption comprennent notamment l’« octroi d’un avantage » (art. 322quinquies CP), la « corruption active » d’agents publics suisses ou étrangers (art. 322ter et 322septies CP) et la « corruption privée » active et passive (art. 322octies et 322novies CP) ; voir égale- ment le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.6. 23/47
tation d’intérêts) et sur la gestion et la qualité des relations avec les clients et les four- nisseurs (y compris les pratiques de paiement, notamment en ce qui concerne les re- tards de paiement aux PME)75.
Al. 2
Comme évoqué plus haut, les informations publiées devront répondre au principe de la « double importance relative », lequel prévoit d’envisager deux points de vue : celui des risques pour l’entreprise et celui des incidences de l’activité de l’entreprise (voir les art. 19bis, par. 1, et 29bis, par. 1, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464). L’al. 2 décrit ce principe en indiquant que l’entreprise doit fournir les informations qui sont nécessaires pour comprendre les incidences de son activité sur les questions de durabilité et les incidences des questions de durabilité sur l’évolution des affaires, sa performance et sa situation. En d’autres termes, les entre- prises devront publier des informations à la fois sur les incidences des activités de l’entreprise sur la population et l’environnement et sur la manière dont les questions de durabilité influent sur leur activité76. Par rapport au droit en vigueur (voir l’art. 964b, al. 1, 2e phrase, CO), où s’applique déjà le principe de la « double importance rela- tive », la nouvelle formulation de l’al. 2 clarifie le fait que les entreprises doivent tenir compte de chacun de ces points de vue particuliers et publier les informations qui, selon les deux points de vue ou un seul, présentent une importance relative77.
Al. 3 (contenu du rapport)
Al. 3, ch. 1 (une description du modèle commercial et de la stratégie de l’entreprise)78
Le « modèle commercial » indique la façon dont l’entreprise peut générer une plus- value pour le client et des recettes pour elle-même79. Le rapport décrira par conséquent le fonctionnement logique de l’entreprise, notamment la manière spécifique dont elle
Directive (UE) 2022/2464, considérant 50. Art. 29ter, par. 2, let. c, i) - v), de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Directive (UE) 2022/2464, considérant 29 Directive (UE) 2022/2464, considérant 29 Art. 19bis, par. 2, let. a, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consulta- tion le 29.04.2024. Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’ini- tiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.9.
réalise ses bénéfices80. La description du modèle commercial favorisera la compréhen- sion des facteurs clés de réussite (ou d’échec) de l’entreprise, leur analyse et leur com- munication. Le rapport se prononcera sur le modèle commercial de l’entreprise ou sur les modèles commerciaux de l’entreprise et des entreprises qu’elle contrôle dans le groupe au sens précisé plus haut, en partant du but de l’entreprise inscrit dans le re- gistre du commerce.
La stratégie peut être définie comme l’attitude de principe de l’entreprise à long terme ou, plus précisément, comme la combinaison de mesures qu’elle met en place pour atteindre ses objectifs à long terme81. Dans la théorie des jeux, il s’agit de l’ensemble des règles qui, si on les respecte, augmente la probabilité que l’événement souhaité se produise82.
La description du modèle commercial et de la stratégie de l’entreprise comporte en particulier des informations sur :
− le degré de résilience du modèle commercial et de la stratégie de l’entreprise en ce qui concerne les risques liés aux questions de durabilité ;
− les opportunités que recèlent les questions de durabilité pour l’entreprise ;
− les plans définis par l’entreprise, y compris les actions de mise en œuvre et les plans financiers et d’investissement connexes, pour assurer la compatibilité de son modèle commercial et de sa stratégie avec la transition vers une économie durable, l’objectif de zéro émission nette de gaz à effet de serre d’ici à 2050, et, le cas échéant, l’exposition de l’entreprise à des activités liées au charbon, au pétrole et au gaz ;
− la prise en compte dans le modèle commercial et la stratégie des intérêts des parties prenantes de l’entreprise et des incidences de l’entreprise sur les ques- tions de durabilité ;
Voir la définition de « Geschäftsmodell » sur Wikipédia, Geschäftsmodell - Wikipedia, dernière consultation le
29.04.2024. Directive (UE) 2022/2464, considérant 30
81 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consulta-
tion le 29.04.2024 82 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consulta-
tion le 29.04.2024
− la manière dont l’entreprise a mis en œuvre sa stratégie en ce qui concerne les questions de durabilité.
Al. 3, ch. 2 (une description des objectifs assortis d’échéances que s’est fixés l’entre- prise en matière de durabilité)83
Chaque entreprise ou groupe devra se fixer des objectifs en matière de durabilité et les décrire dans son rapport84. À des fins de comparabilité, elle ou il utilisera pour ce faire un cadre de référence. Elle ou il décrira également les éventuels progrès accomplis. La notion « assortis d’échéances » signifie qu’elle ou il définit, sur l’axe du temps, le moment visé pour atteindre ses objectifs, notamment ceux consistant à réduire les émissions de gaz à effet de serre (d’ici à 2050), en vertu de l’Accord de Paris85, de la Convention des Nations Unies du 5 juin 1992 sur la diversité biologique86 87 et des art. 1 et 3 LCI. La directive (UE) 2022/2464 exige en outre que l’entreprise ou le groupe déclare si ses objectifs liés aux facteurs environnementaux reposent sur des preuves scientifiques concluantes88.
La Suisse se réfère à la définition du développement durable telle qu'elle a été formulée en 1987 par la Commission mondiale sur l'environnement et le développement (Com- mission Brundtland) : « le développement durable est un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la possibilité, pour les générations à venir, de pouvoir répondre à leurs propres besoins »89. Dans sa Stratégie pour le développe- ment durable 2030 (SDD 2030), le Conseil fédéral a fixé les priorités de la mise en œuvre de l’Agenda 2030 pour le développement durable en Suisse. La SDD 2030 est accompagnée de plans d’action qui contiennent des mesures portant sur ses différents enjeux. « Le Conseil fédéral conçoit le développement durable comme suit : un déve- loppement durable rend possible la satisfaction des besoins essentiels de toutes les personnes et assure une bonne qualité de vie partout dans le monde, aujourd’hui et à l’avenir. Il prend en considération les trois dimensions – responsabilité écologique, so- lidarité sociale et efficacité économique – de manière équivalente, équilibrée et inté- grée, tout en tenant compte des limites de capacité des écosystèmes mondiaux. Dans
Art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 84 Art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive
(UE) 2022/2464 85 RS 0.814.012 86 RS 0.451.43 Voir les art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la di- rective (UE) 2022/2464. Art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Office fédéral du développement territorial ARE : Définition du développement durable en Suisse (admin.ch). Conformément à l’art. 2 Cst. (« But »), le développement durable est un but de l’État ; l’art. 73 Cst. (« Dévelop- pement durable ») dispose quant à lui que la Confédération et les cantons œuvrent à « l’établissement d’un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l’être hu- main ». 26/47
ce contexte, l’Agenda 2030 (...), les principes sur lesquels ce dernier repose, ainsi que ses 17 objectifs de développement durable (...) constituent le cadre de référence. »90
Al. 3, ch. 3 (une description du rôle de l’organe supérieur de direction ou d’administra- tion en ce qui concerne les questions de durabilité)91
On se reportera aux explications relatives aux questions de gouvernance, y compris les dispositifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption (voir le commentaire de l’art. 964c, al. 1, ch. 4, AP-CO).
Al. 3, ch. 4 (une description de la politique de l’entreprise en ce qui concerne les ques- tions de durabilité)92
La « politique de l’entreprise » comporte l’ensemble des mesures et décisions matéria- lisant sa philosophie et sa vision, tout en restant relativement abstraite, au contraire des décisions concrètes relatives par ex. aux produits et aux sites de production ; elle régit notamment le comportement de l’entreprise vers l’extérieur (envers ses interlocu- teurs) et vers l’intérieur (envers ses collaborateurs)93. La politique de l’entreprise en- globe son organisation intérieure et sa culture.
Dans une société anonyme, le conseil d’administration a notamment pour attribution intransmissible et inaliénable d’exercer la haute direction de la société (art. 716a, al. 1, ch. 1, CO). Dans ce cadre, il établit la politique de l’entreprise, y compris les objectifs et la stratégie permettant de la réaliser94.
Al. 3, ch. 5 (des informations sur d’éventuels systèmes d’incitation liés aux questions de durabilité qui sont offerts aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’ad- ministration)95
Stratégie pour le développement durable 2030 (admin.ch), p. 6 Art. 19bis, par. 2, let. c, et 29bis, par. 2, let. c, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Art. 19bis, par. 2, let. d, et 29bis, par. 2, let. d, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Voir la définition de « Unternehmenspolitik » sur Wikipédia Unternehmenspolitik – Wikipedia, dernière consulta- tion le 29.04.2024. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 9, n° 366 Art. 19bis, par. 2, let. e, et 29bis, par. 2, let. e, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464
Les systèmes d’incitation sont de nature à motiver les dirigeants et les collaborateurs à agir à long terme et de manière durable en faveur de l’entreprise. Ils contribuent donc à ce que les acteurs en question ciblent les objectifs en matière de durabilité de ma- nière rigoureuse, sans jamais les perdre de vue. Ils doivent présenter un lien direct avec les objectifs en matière de durabilité. Il peut s’agir de conventions sur les objectifs à atteindre en rapport avec les questions de durabilité, d’offres de formation continue, de rémunérations (variables ou fixes), etc.
L’al. 3, ch. 5, exige que l’entreprise fournisse des informations sur l’existence de sys- tèmes d’incitation liés aux questions de durabilité qui sont offerts aux membres de l’or- gane supérieur de direction ou d’administration (et éventuellement d’autres cadres ou organes de fait96, notamment au sein d’un groupe) permettant d’atteindre les objectifs en matière de durabilité, et le cas échéant sur la conception de ces systèmes. Il peut s’agir d’informations qualitatives (relatives à l’existence de systèmes d’incitation et à leur conception) ou quantitatives (relatives par ex. au montant des rémunérations).
S’agissant des rémunérations, les entreprises cotées en bourse doivent de plus pren- dre en considération les art. 732 ss CO (comité de rémunération, rapport de rémuné- ration, vote de l’assemblée générale, durée des contrats, indemnités interdites, etc.).
Al. 3, ch. 6 (une description de la procédure de diligence mise en œuvre par l’entreprise concernant les questions de durabilité)97
La disposition demande une description de la procédure de diligence raisonnable mise en œuvre par l’entreprise concernant toutes les questions de durabilité mentionnées à l’al. 1 (questions environnementales, questions sociales, y compris les questions de personnel, questions liées aux droits de l’homme, questions de gouvernance, y compris les dispositifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption)98. L’entre- prise devra expliquer dans lesquels de ces domaines elle applique des procédures de diligence et comment celles-ci sont conçues. Elle décrira son attitude vis-à-vis de ces
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 9, n° 128 ss et les références citées Art. 19bis, par. 2, let. f, et 29bis, par. 2, let. f, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 ; voir également les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite responsable des entreprises Voir les art. 19bis, par. 2, let. f, i), et 29bis, par. 2, let. f, i) de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464.
sujets, c’est-à-dire sa façon d’identifier les risques et les mesures qu’elle a prises ou qu’elle envisage de prendre à ce propos (devoir de diligence)99.
Al. 3, ch. 7 (une description des principales incidences négatives, réelles ou poten- tielles, sur les questions de durabilité ou dues à celles-ci, liées à l’activité de l’entreprise et à sa chaîne de valeur, ainsi qu’une description des mesures prises pour recenser et surveiller ces incidences)100
La disposition demande une description des principales incidences négatives de l’acti- vité de l’entreprise. Par « incidences négatives », on entend les dommages réels et potentiels (dommages à la personne, matériels ou environnementaux, dégâts d’image, etc.). L’entreprise devra adopter une approche fondée sur les risques et prioriser les incidences en fonction de l’étendue des dommages (gravité des incidences sur l’être humain ou l’environnement, nombre de personnes réellement ou potentiellement tou- chées, coûts liés au rétablissement de l’état initial, etc.) et de la probabilité qu’ils sur- viennent. Les incidences négatives sont vues dans une double perspective : d’une part les incidences négatives réelles et potentielles (y compris à travers les produits et ser- vices fournis) sur les questions de durabilité, et d’autre part les conséquences des questions de durabilité sur l’entreprise.
La notion de « chaîne d’approvisionnement » recouvre celle-ci dans son ensemble, c’est-à-dire qu’elle porte sur l’activité de l’entreprise (y compris ses produits et ser- vices), mais aussi sur ses relations d’affaires et sur les chaînes d’approvisionnement en amont et en aval. Elle inclut les activités d’entreprises tierces participant au finan- cement de l’activité de l’entreprise, à ses actions de recherche et développement et à l’élimination de ses produits. La restriction contenue dans le droit en vigueur « lorsque cela s’avère pertinent et proportionné, (les risques) qui découlent (des) relations d’af- faires » (voir l’art. 964b, al. 2, ch. 4, let. b, CO), n’est pas reprise dans l’avant-projet.
La disposition exige en outre une description des « mesures prises pour recenser et surveiller ces incidences », soit des instruments et processus appliqués en vue de lutter contre les incidences négatives.
Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.10. Art. 19bis, par. 2, let. f, ii), et 29bis, par. 2, let. f, ii), de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la direc- tive (UE) 2022/2464
Al. 3, ch. 8 (une description des mesures prises par l’entreprise pour prévenir, atténuer, corriger ou éliminer les incidences négatives, réelles ou potentielles, au sens du ch. 7, et du résultat obtenu à cet égard)101
La disposition demande que l’entreprise décrive tous les moyens mis en place pour prévenir, atténuer, corriger ou éliminer les incidences négatives ou dommages réels ou potentiels. L’entreprise devra également se prononcer sur le résultat des mesures, c’est-à-dire indiquer si celles-ci portent leurs fruits ou non.
Al. 3, ch. 9 (une description des principaux risques pour l’entreprise qui sont liés aux questions de durabilité et de la manière dont elle gère ces risques)102
Le mot « risques » désigne autant les risques financiers liés à l’activité de l’entreprise (issue défavorable d’un projet avec des dommages à la clé, pertes, échec, etc.) que les risques ayant une influence sur la durabilité (facteurs environnementaux, facteurs sociaux [y compris les questions de personnel], facteurs liés aux droits de l’homme et facteurs de gouvernance), y compris les risques pour la réputation103. Le rapport fera état des efforts entrepris, mais aussi des actions négatives et des manquements104.
Al. 3, ch. 10 (les indicateurs pertinents concernant les informations à publier visées aux ch. 1 à 9)105
Les indicateurs peuvent être qualitatifs ou quantitatifs. Conformément aux quatre types de questions de durabilité mentionnés à l’al. 1, ch. 1 à 4, ils doivent se référer (i) au modèle commercial et à la stratégie, (ii) aux objectifs en matière de durabilité, (iii) au rôle de l’organe supérieur de direction ou d’administration, (iv) à la politique de l’entre- prise en ce qui concerne les questions de durabilité, (v) aux systèmes d’incitation qui
Art. 19bis, par. 2, let. f, iii), et 29bis, par. 2, let. f, iii), de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la direc- tive (UE) 2022/2464 Art. 19bis, par. 2, let. g, et 29bis, par. 2, let. g, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.11. Voir ECKARD REHBINDER, Corporate Social Responsibility – von der gesellschaftspolitischen Forderung zur rechtlichen Verankerung, in : Corporate Social Responsibility (CSR), Die Richtlinie 2014/95/EU – Chancen und Herausforderungen, DEINER/SCHRADER/STOLL (éd.), Gesellschaft und Nachhaltigkeit, vol. 4, Cassel 2015, p. 24. Art. 19bis, par. 2, let. h, et 29bis, par. 2, let. h, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464
sont offerts aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration, (vi) à la procédure de diligence, (vii) aux incidences négatives liées à l’activité de l’entreprise et à sa chaîne de valeur, (viii) aux mesures prises et (ix) à la description des risques (toutes les informations figurant à l’al. 3, ch. 1 à 9)106.
Al. 4
On se reportera au commentaire de l’al. 3, ch. 7. L’« activité de l’entreprise » est vue dans une double perspective, avec d’une part ses incidences négatives réelles et po- tentielles (y compris à travers les produits et services fournis) sur les questions de du- rabilité, et d’autre part les incidences des questions de durabilité sur l’entreprise. La « chaîne de valeur » comprend les chaînes d’approvisionnement en amont et en aval de l’entreprise.
Al. 5
Cette disposition impose le respect des normes d’information de l’UE en matière de durabilité ou d’autres normes équivalentes (1re phrase). Les normes de l’UE sont celles élaborées (ou plus précisément en cours d’élaboration) par le Groupe consultatif euro- péen sur l’information financière (European Financial Advisory Group, EFRAG)107, dites European Sustainability Reporting Standards, ESRS108. La Commission euro- péenne a adopté ces normes le 31 juillet 2023 dans un règlement délégué109. Le Con- seil et le Parlement européen sont parvenus le 7 février 2024 à un accord provisoire sur une modification de la directive 2013/34/UE : ils ont convenu de reporter de deux ans la publication d’informations sur la durabilité pour certains secteurs et certaines entreprises de pays tiers110. Le 10 avril 2024, le Parlement a confirmé son accord avec
Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des en- treprises responsables, ch. 5.1.12. Home - EFRAG First Set of draft ESRS - EFRAG Règlement délégué (UE) 2023/2772 de la Commission du 31 juillet 2023 complétant la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes d’information en matière de durabilité, C/2023/5303 Le Conseil et le Parlement conviennent de reporter de deux ans la publication d'informations sur la durabilité pour certains secteurs et certaines entreprises de pays tiers (europa.eu)
les gouvernements des États membres de l’UE sur ce report111. Le Conseil doit adopter formellement cet accord.
Les entreprises visées par la réglementation suisse pourront appliquer d’autres normes équivalentes (nationales ou internationales), par exemple les IFRS Sustainability Dis- closure Standards de International Sustainability Standards Board (ISSB)112, en tant que normes de base complétées par les normes de la Global Reporting Initiative (GRI)113 pour rendre compte de la double importance relative. À l’heure actuelle, il est difficile de se prononcer sur l’équivalence de ces normes avec les normes de l’UE, car elles sont en cours d’adaptation. Il y a équivalence lorsqu’il n’y a qu’un écart minime par rapport aux normes de l’UE en termes de champ d’application, d’étendue des in- formations et de degré de détail de celles-ci, de procédure d’approbation au sein de l’entreprise, de format de publication, de double importance relative, de comparabilité, etc. L’entreprise devra appliquer dans leur intégralité les normes équivalentes choisies à toutes les informations requises selon l’al. 3 (al. 5, 2e phrase). La vérification du rap- port s’avérerait sinon difficile.
Conformément à l’al. 5, 2e phrase, l’entreprise mentionnera les normes appliquées dans son rapport114. Les exigences du CO devront en tous les cas être remplies.
La dernière phrase de l’al. 5 charge le Conseil fédéral de désigner les « normes équi- valentes » dans une ordonnance (dès qu’elles existeront). La liste des normes qu’il désignera en fonction des critères susmentionnés sera exhaustive.
Al. 6
Il s’agit d’une disposition applicable aux groupes qui correspond au droit en vigueur115. Lorsqu’une entreprise contrôle, seule ou conjointement avec d’autres entreprises, une ou plusieurs entreprises suisses ou étrangères, le rapport s’étend à l’ensemble de ses filiales. La notion de contrôle correspond à celle définie à l’art. 963, al. 2, CO116.
Sustainability reporting: MEPs approve delayed standards for some companies | News | European Parliament (europa.eu) IFRS - International Sustainability Standards Board GRI - Standards (globalreporting.org) Voir dans le droit en vigueur l’art. 964b, al. 3, 2e phrase, CO. Art. 964b, al. 4, CO Voir le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises res- ponsables, ch. 5.1.14.
Al. 7
Selon cette disposition, le choix des normes d’information à appliquer incombe à l’or- gane supérieur de direction ou d’administration (c’est-à-dire le conseil d’administration s’il s’agit d’une SA), à moins que les statuts n’en disposent autrement ou que l’assem- blée générale ne désigne elle-même les normes applicables. Une réglementation ana- logue figure dans le droit en vigueur au sujet de l’établissement d’états financiers (voir l’art. 962, al. 4, CO).
Al. 8
L’al. 8 dispose que le rapport doit être rédigé dans une langue nationale ou en anglais. Une réglementation identique figure déjà dans le droit en vigueur (voir l’art. 964b, al. 6, CO).
Art. 964cbis D. Audit
Dans le droit européen117, un « contrôleur légal » ou un « cabinet d’audit » indépendant doit vérifier le rapport de durabilité et confirme qu’il a été établi selon les exigences applicables118. Les États membres de l’UE peuvent autoriser un prestataire de services d’assurance indépendant (organisme d’évaluation de la conformité) à émettre un tel avis de conformité, à condition que le prestataire en question soit soumis à des exi- gences équivalentes119.
L’art. 964cbis, al. 1, AP-CO prévoit que les entreprises font vérifier les informations sur les questions de durabilité par une entreprise de révision ou un organisme d’évaluation de la conformité120. Si seuls certains États membres de l’UE venaient à agréer les or- ganismes d’évaluation de la conformité (les États membres peuvent choisir de le faire ou non), il serait légitime de se demander si la Suisse va trop loin en agréant ces orga- nismes.
Al. 1, ch. 1
S’il s’agit d’une entreprise de révision, elle doit impérativement remplir les exigences de l’art. 6a AP-LSR (voir le commentaire de cette disposition).
Voir l’art. 34, par. 1 et 2, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464. Directive (UE) 2022/2464, considérants n° 60 ss Art. 34, par. 4, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Voir l’art. 2, let bbis, AP-LSR.
Les sociétés d’intérêt public au sens de l’art. 2, let. c, LSR pourront donc faire vérifier les informations sur les questions de durabilité figurant dans leur rapport par une en- treprise de révision agréée par l’ASR en tant qu’entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État conformément à la LSR.
Les sociétés d’intérêt public (au sens de l’art. 2, let. c, LSR) sont des sociétés ouvertes au public (au sens de l’art. 727, al. 1, ch. 1, CO)121, c’est-à-dire essentiellement des sociétés qui ont des titres de participation cotés en bourse ou qui sont débitrices d’un emprunt par obligations, et les assujettis (au sens de l’art. 3 LFINMA) qui doivent man- dater une société d’audit agréée selon l’art. 9a LSR pour effectuer un audit en vertu de l’art. 24 LFINMA122. Selon l’art. 3, let. a, LFINMA, sont assujettis à la surveillance des marchés financiers les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de la FINMA, et les placements collectifs de capitaux.
Pour les « autres entreprises », c’est-à-dire celles qui ne remplissent pas les condi- tions de la LSR pour être qualifiées de « sociétés d’intérêt public » (voir l’art. 964a, ch. 2 et 3, AP-CO et l’art. 2, let. c, ch. 1 et 2, LSR), les exigences relatives à l’entre- prise de révision sont moins strictes. Celles-ci devront faire vérifier leurs informations sur les questions de durabilité par une entreprise de révision agréée par l’Autorité fé- dérale de surveillance en matière de révision en tant qu’expert-réviseur (art. 964cbis, al. 1, ch. 1, AP-CO, en relation avec l’art. 6a, al. 2, AP-LSR).
Al. 1, ch. 2
Conformément à l’art. 964cbis, al. 1, ch. 2, AP-CO, les entreprises peuvent aussi faire vérifier leurs informations sur les questions de durabilité par un organisme d’évaluation de la conformité qui remplit les exigences de l’art. 6b AP-LSR (voir le commentaire de cette disposition).
Les sociétés d’intérêt public au sens de l’art. 2, let. c, LSR (voir également le commen- taire de l’al. 1, ch. 1) pourront par conséquent faire vérifier leur rapport par un orga- nisme d’évaluation de la conformité agréé par l’ASR en tant qu’organisme d’évaluation de la conformité soumis à la surveillance de l’État.
Les exigences relatives à l’organisme d’évaluation de la conformité sont moins strictes en ce qui concerne les « autres entreprises », c’est-à-dire celles qui ne rem- plissent pas les exigences applicables aux « sociétés d’intérêt public » au sens de la LSR (voir l’art. 964a, ch. 2 et 3, AP-CO et l’art. 2, let. c, ch. 1 et 2, LSR). Il suffira que celui-ci soit agréé par l’ASR (art. 964cbis, al. 1, ch. 1, AP-CO, en relation avec l’art. 6b, al. 2, AP-LSR).
Voir l’art. 2, let. c, ch. 1, LSR. Voir l’art. 2, let. c, ch. 2, LSR.
Al. 2
Cette disposition habilite le Conseil fédéral à définir l’étendue de la vérification dans une ordonnance. Il devra déterminer si l’audit vise à vérifier (i) s’il existe des faits dont il résulte que les informations sur les questions de durabilité figurant dans le rapport sont incomplètes ou inexactes (assurance d’audit limitée ou assurance négative) ou (ii) si les informations sur les questions de durabilité figurant dans le rapport sont com- plètes et exactes (assurance d’audit raisonnable ou assurance positive). Il se fondera pour ce faire sur les évolutions internationales, notamment sur le droit de l’UE, pour conserver une démarche coordonnée à l’échelon international.
Al. 3
Le texte de l’art. 964cbis AP-CO n’indique pas si l’entreprise de révision coïncide avec l’organe de révision élu par l’assemblée générale ou si l’organe supérieur de direction et d’administration (le conseil d’administration dans le cas de la SA) peut mandater une quelconque entreprise de révision correspondant aux exigences requises. Les deux options sont envisageables. L’ODiTr n’exige pas non plus que l’entreprise de révision ait qualité d’organe pour vérifier le rapport ayant trait aux minerais et aux métaux (voir les art. 964k, al. 3, CO et 16 ODiTr).
Selon l’al. 3, les exigences relatives à l’organe de révision (ch. 1 à 7) s’appliquent par analogie aux entreprises de révision et aux organismes d’évaluation de la confor- mité ayant un mandat (art. 394 ss CO) pour la société à auditer.
Ch. 1
L’indépendance des entreprises de révision et des organismes d’évaluation de la con- formité qui effectuent les audits des questions de durabilité est régie par l’art. 728 CO et l’art. 11 LSR. Ces entités devront être indépendantes, avoir les qualifications re- quises et former leur appréciation en toute objectivité. Elles ne pourront pas fournir de prestations qui entraînent le risque de devoir contrôler leur propre travail (art. 728, al. 2, ch. 4, CO)123. L’art. 11 LSR pose des exigences supplémentaires en matière d’indé- pendance des entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État lorsqu’elles fournissent des prestations en matière de révision aux sociétés d’intérêt public (voir l’art. 2, let. c, LSR), c’est-à-dire essentiellement aux sociétés ouvertes au public (notamment : interdiction de la dépendance économique [seuil quantitatif], règles rela- tives aux employés d’une société qui deviennent ensuite les employés d’une entreprise de révision).
Rapport explicatif de l’ODiTr, p. 44
Cette disposition peut s’appliquer aussi bien aux organes de révision élus par l’assem- blée générale qu’aux entreprises de révision et organismes d’évaluation de la confor- mité mandatés par le conseil d’administration uniquement pour vérifier les informations sur les questions de durabilité.
Ch. 2
Cette disposition renvoie à l’art. 728b CO. Comme le rapport de l’organe de révision, le rapport d’audit de l’entreprise de révision ou de l’organisme d’évaluation de la con- formité sur le rapport de durabilité devra, dans le cas de la SA, prendre la forme d’un rapport détaillé au conseil d’administration (art. 728b, al. 1, CO) et d’un rapport résumé à l’assemblée générale (art. 728b, al. 2, CO). L’art. 728b, al. 2, CO a trait au rapport d’audit résumé destiné à l’assemblée générale, laquelle devra approuver le rapport de durabilité (art. 964cter, al. 2, AP-CO). Le rapport d’audit résumé et le rapport de durabi- lité seront publiés (art. 964cter, al. 3, ch. 1, AP-CO). L’art. 728b, al. 1, CO a trait au rap- port d’audit détaillé destiné au conseil d’administration, qui lui servira de base pour améliorer les rapports de durabilité futurs (constatations relatives au rapport de dura- bilité, au système de contrôle interne, ainsi qu’à l’exécution et au résultat du contrôle). Un rapport d’audit détaillé est nécessaire du fait que le conseil d’administration, qui a un rôle de surveillance, doit obtenir davantage d’informations. Ce rapport ne sera pas publié. Le rapport de durabilité quant à lui devra être approuvé par l’organe supérieur de direction ou d’administration, mais aussi par l’organe compétent pour l’approbation des comptes annuels, c’est-à-dire l’assemblée générale dans le cas de la SA, et ce dans les six mois suivant la clôture des comptes (art. 964cter, al. 2, AP-CO ; voir l’art. 958, al. 3, CO en ce qui concerne le rapport de gestion). Or l’approbation par l’assem- blée générale se fait sur la base du rapport d’audit détaillé. La décision de l’assemblée générale est contraignante (pas de vote consultatif).
Ch. 3
Cette disposition renvoie à l’art. 728c, al. 1 et 2, CO pour ce qui est des avis obliga- toires. L’entreprise de révision ou l’organisme d’évaluation de la conformité qui vérifiera le rapport de durabilité avertira par écrit le conseil d’administration si elle ou il constate des violations de la loi, des statuts ou du règlement d’organisation, tout comme le ferait l’organe de révision en cas de vérification des comptes annuels. L’assemblée générale devra également être informée (i) si la violation constatée est grave ou (ii) que le conseil d’administration omet de prendre des mesures adéquates après avoir reçu un avertis- sement écrit.
Ch. 4
Le renvoi à l’art. 730, al. 2 à 4, CO indique que les exigences en matière d’élection de l’organe de révision (formes juridiques admises, contrôles des finances des pouvoirs publics, obligation concernant le siège) s’appliquent également aux entreprises de ré- vision qui vérifient les rapports de durabilité sur la base d’un mandat (art. 394 ss CO).
Ch. 5
À propos de la durée de fonction, le ch. 5 renvoie à l’art. 730a CO, lequel limite celle- ci à un à trois exercices au maximum, avec une possibilité d’être reconduit dans ses fonctions, et qui règle d’autres aspects, tels que la rotation à laquelle doit se soumettre la personne qui dirige la révision, la démission de l’organe de révision et sa révocation par l’assemblée générale.
Ch. 6
L’art. 730b CO s’appliquera par analogie, en vertu du renvoi figurant au ch. 6, à l’infor- mation et au maintien du secret, c’est-à-dire à l’obligation du conseil d’administration de renseigner l’organe de révision et à celle de l’organe de révision de garder le secret sur ses constatations.
Ch. 7
L’art. 730c CO s’appliquera par analogie, en vertu du renvoi figurant au ch. 7, à la documentation des prestations fournies et à la conservation des rapports et de toutes les pièces importantes.
Al. 4
Les dispositions sur l’indépendance (voir l’al. 3, ch. 1) s’appliqueront par analogie vis- à-vis des entreprises qui contribuent dans le cadre des chaînes d’approvisionnement à l’établissement des rapports de durabilité (voir l’art. 964c, al. 3, ch. 7, AP-CO). En particulier, il ne sera pas permis de conseiller une entreprise faisant partie de la chaîne d’approvisionnement d’une entreprise tenue d’établir un rapport de durabilité, puis de vérifier ledit rapport (art. 728, al. 2, ch. 4, CO).
Art. 964cter E. Format, approbation, publication, tenue et conservation
Al. 1
Tout comme la directive européenne124, l’al. 1 exige que le rapport de durabilité soit publié dans un format d’information électronique unique. Ce dernier devra répondre à des normes internationales reconnues (notamment celles qu’utilisent les États membres de l’UE) pour assurer la comparabilité des rapports entre eux.
Al. 2
Le rapport devra être approuvé par l’organe supérieur de direction ou d’administration, c’est-à-dire le conseil d’administration dans le cas de la SA. Il devra en outre être ap-
Art. 29quinquies de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464
prouvé par l’organe compétent pour l’approbation des comptes annuels, soit l’assem- blée générale dans le cas de la SA. Il en est déjà ainsi dans le droit en vigueur (art. 964c, al. 1, CO). La décision de l’assemblée générale est contraignante (pas de vote consultatif).
Al. 3
L’organe supérieur de direction ou d’administration (le conseil d’administration dans le cas de la SA, la direction dans le cas de la Sàrl) devra veiller à la publication électro- nique du rapport de durabilité et du rapport de révision immédiatement après l’appro- bation des comptes annuels (ch. 1). « Immédiatement » signifie deux à trois semaines au maximum.
Les rapports de durabilité devront rester accessibles pendant au moins dix ans (ch. 2).
L’al. 3 est nécessaire dans la mesure où, pour les comptes annuels, l’art. 958e CO demande seulement : (i) pour les sociétés cotées en bourse, une publication à la Feuille officielle suisse du commerce ou la délivrance d’un exemplaire aux personnes qui en font la demande et (ii) pour les autres entreprises, la consultation par les créanciers qui ont des intérêts dignes de protection.
Al. 4
Cette disposition est identique à l’art. 964c, al. 3, CO, qui renvoie à l’art. 958f CO s’agis- sant de la tenue et de la conservation des rapports. Comme le rapport de gestion et le rapport de révision, le rapport de durabilité et le rapport de révision devront être con- servés sous forme imprimée et signée (art. 958f, al. 2, CO).
Disposition transitoire
L’ancien droit s’appliquera aux exercices en cours lors de l’entrée en vigueur et à ceux qui débutent dans les deux ans suivant l’entrée en vigueur. Le Conseil fédéral fixera la date de l’entrée en vigueur et, à compter de celle-ci, les entreprises auront deux ans pour s’adapter au nouveau droit. L’ancien droit, c’est-à-dire le droit actuellement en vigueur, s’appliquera pendant cette période transitoire.
Annexe
Modification de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision
Art. 2, let. a, ch. 3 (nouveau)
Le nouveau ch. 3 clarifie le fait que les vérifications au sens de l’art. 964cbis CO qui sont effectuées par une entreprise de révision ou par un organisme d’évaluation de la con- formité sont des prestations en matière de révision au sens de l’art. 2, let. a, LSR. Les dispositions de la LSR s’appliqueront dès lors dans leur intégralité à ces prestations.
Art. 2, let. bbis (nouvelle)
La nouvelle let. bbis définit les organismes d’évaluation de la conformité. Il s’agit des entreprises individuelles, sociétés de personnes ou personnes morales inscrites au re- gistre du commerce qui effectuent des évaluations de la conformité. Il peut par exemple s’agir d’organismes au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves tech- niques au commerce125.
Section 2a : Dispositions spéciales régissant l’agrément des entreprises qui effec- tuent les audits des questions de durabilité Les nouveaux art. 6a et 6b AP-LSR sont liés à la nouvelle obligation de vérification du rapport de durabilité (voir l’art. 964cbis AP-CO). Ils fixent les conditions auxquelles doi- vent satisfaire une entreprise de révision ou un organisme d’évaluation de la conformité afin de pouvoir être agréés par l’ASR pour vérifier les rapports de durabilité. Les dispositions d’exécution correspondantes devront figurer dans l’ordonnance du 22 août 2007 sur la surveillance de la révision (OSRev)126. Le Conseil fédéral dispose de la compétence de les édicter en vertu de l’art. 41 LSR, raison pour laquelle les art. 6a et 6b AP-LSR ne contiennent pas de norme de délégation. Le Conseil fédéral s’ap- puiera sur les modalités de l’agrément des auditeurs dans d’autres domaines et sur les évolutions internationales, notamment du droit de l’UE, pour arrêter les dispositions en question. Il s’agira notamment de définir les exigences relatives à la structure de direc- tion, à l’organisation, aux connaissances techniques requises et à l’expérience néces- saire (l’art. 964cbis, al. 2, AP-CO habilite le Conseil fédéral à définir l’étendue de la vérification). Les entreprises de révision et les organismes d’évaluation de la conformité devront être soumis aux mêmes exigences (principes « level playing field » et « same business - same rules »). Si elles les remplissent, l’ASR leur octroiera un agrément spécial pour effectuer les audits des questions de durabilité. L’ASR pourra désigner les normes d’audit des questions de durabilité reconnues au plan national ou international en vertu de l’art. 16a AP-LSR. Il pourra notamment s’agir des futures normes ISSA 5000127 de l’International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB)128. Art. 6a (nouveau) Entreprises de révision
L’art. 6a fixe les conditions qui doivent être remplies pour qu'une entreprise de révision soit agréée par l'ASR pour effectuer l’audit des questions de durabilité. Il distingue les « sociétés d’intérêt public » (au sens de l’art. 964a, ch. 1, AP-CO en relation avec l’art. 2, let. c, LSR) des « autres entreprises » (voir l’art. 964a, ch. 2 et 3, AP-CO) qui ne remplissent pas les critères propres aux sociétés d’intérêt public (voir l’art. 2, let. c,
125 RS 946.51 126 RS 221.392.3 Understanding International Standard on Sustainability Assurance 5000 | IAASB IAASB | IAASB
LSR) : pas de titres de participation cotés en bourse, pas d’emprunts par obligations, pas de surveillance de la FINMA, etc.
Al. 1
Cette disposition porte sur la vérification des rapports de durabilité (art. 964cbis AP-CO) publiés par les entreprises au sens des art. 964a, ch. 1, AP-CO, soit les sociétés d’in- térêt public (voir l’art. 2, let. c, LSR). Seules les entreprises de révision agréées en tant qu’entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État selon l’art. 9, al. 1, LSR (let. a) et suffisamment organisées pour effectuer les audits (let. b) pourront effectuer la vérification (conditions cumulatives).
Al. 2
L’al. 2, quant à lui, porte sur la vérification des rapports de durabilité (art. 964cbis AP- CO) publiés par les autres entreprises (Art. 964a, ch. 2 et 3, AP-CO ; voir l’art. 2, let. c, LSR a contrario). Les entreprises de révision agréées en tant qu’experts-réviseurs se- lon l’art. 6 LSR (let. a) et suffisamment organisées pour effectuer les audits (let. b) pour- ront effectuer la vérification (conditions cumulatives).
Al. 3
Cette norme décrit les exigences relatives à la direction des audits. Les personnes physiques agréées en tant qu’experts-réviseurs au sens de l’art. 4 LSR (let. a) et suffi- samment organisées pour effectuer les audits (let. b) pourront les diriger.
Art. 6b (nouveau) Organismes d’évaluation de la conformité
L’art. 6b fixe les conditions qui doivent être remplies pour qu'un organisme d’évaluation de la conformité soit agréé par l'ASR pour effectuer l’audit des questions de durabilité. Il distingue les « sociétés d’intérêt public » (au sens de l’art. 964a, ch. 1, AP-CO en relation avec l’art. 2, let. c, LSR) des « autres entreprises » (voir l’art. 964a, ch. 2 et 3, AP-CO) qui ne remplissent pas les critères propres aux sociétés d’intérêt public (voir l’art. 2, let. c, LSR) : pas de titres de participation cotés en bourse, pas d’emprunts par obligations, pas de surveillance de la FINMA, etc.
Al. 1
Un organisme d’évaluation de la conformité pourra être agréé pour procéder à la véri- fication des rapports de durabilité publiés par une société d’intérêt public (art. 964a, al. 1, AP-CO) et sera soumis à la surveillance de l’État (i) lorsqu’il est établi que toutes les personnes qui dirigent un audit des questions de durabilité ont reçu l’agrément néces- saire (let. a), (ii) lorsque la structure de direction garantit une supervision suffisante de l’exécution des différents mandats (let. b), (iii) lorsqu’il est suffisamment organisé pour effectuer les audits (let. c), (iv) lorsqu’il offre la garantie qu’il se conforme aux disposi- tions légales (let. d) et (v) lorsqu’il a une couverture d’assurance suffisante contre les risques en matière de responsabilité civile (let. e). Ces conditions sont cumulatives et sont analogues à celles applicables aux entreprises de révision (voir les art. 6, al. 1,
let. c et d, et 9, al. 1, let. b et c, LSR et l’art. 6a, al. 1, let. a et b, AP-LSR). Comme dans le droit en vigueur pour les entreprises de révision, une structure de direction garantis- sant une supervision suffisante signifie que l’organisme d’évaluation de la conformité dispose d’un système d’assurance-qualité interne et que l’adéquation et l’efficacité des principes et des mesures d’assurance-qualité font l’objet d’une supervision (voir l’art. 9, al. 1, let. a et b, OSRev). Au chapitre de l’organisation suffisante, il serait par exemple possible d’exiger un nombre minimal de mandats d’audit des questions de durabilité au cours d’une certaine période suivant l’agrément.
Al. 2
Un organisme d’évaluation de la conformité pourra être agréé pour procéder à la véri- fication des rapports de durabilité publiés par les autres entreprises (art. 964a, al. 2 et 3, CO) et sera soumis à la surveillance de l’État (i) lorsqu’il est établi que toutes les personnes qui dirigent un audit des questions de durabilité ont reçu l’agrément néces- saire (let. a), (ii) lorsque la structure de direction garantit une supervision suffisante de l’exécution des différents mandats (let. b), (iii) lorsqu’il est suffisamment organisé pour effectuer les audits (let. c). Ces conditions sont cumulatives et sont analogues à celles applicables aux entreprises de révision (voir l’art. 6, al. 1, let. c et d, LSR et l’art. 6a, al. 1, let. d, AP-LSR).
Al. 3
Une personne pourra être habilitée à diriger un audit des questions de durabilité (audi- teur responsable) (i) si elle est titulaire d’un diplôme visé à l’art. 4, al. 2, LSR ou d’un diplôme d’une université ou d’une haute école en sciences naturelles (let. a), (ii) si elle jouit d’une réputation irréprochable (let. b) et (iii) si elle a les connaissances techniques requises et l’expérience nécessaire pour effectuer un audit des questions de durabilité (let. c). Ces conditions sont cumulatives et sont analogues à celles applicables aux experts-réviseurs agréés (voir l’art. 4, al. 1 et 2, LSR).
Al. 4
Selon l’al. 4, les dispositions de la LSR s’appliquent par analogie aux organismes d’éva- luation de la conformité, aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’adminis- tration (par ex. le conseil d’administration pour une SA), à l’organe de gestion (par ex. la direction pour une SA) et à toutes les personnes qui prennent part aux audits des questions de durabilité. Pour ces dernières, peu importe qu’elles soient liées par un contrat de travail ou par un mandat.
Les organismes d’évaluation de la conformité et les personnes qui travaillent pour eux doivent donc en particulier respecter les dispositions relatives aux obligations des en- treprises de révision soumises à la surveillance de l’État (art. 11 ss LSR), à l’agrément et à la surveillance (art. 15 ss LSR), à l’assistance administrative et à l’entraide judi- ciaire (art. 22 ss LSR) et aux dispositions pénales (art. 39 ss LSR).
Art. 16a, al. 1
L’art. 16a, al. 1, LSR dispose que les entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État se conforment aux normes de révision et d’assurance-qualité lorsqu’elles four- nissent des prestations en matière de révision au sens de l’art. 2, let. a, ch. 1, LSR. On complète le renvoi en y ajoutant l’art. 2, let. a, ch. 3, AP-LSR, pour permettre à l’ASR de désigner les normes de révision et d’assurance-qualité auxquelles devront se sou- mettre les entités qui vérifient les rapports de durabilité.
Code pénal
Art. 325ter
Seuls des renvois sont adaptés à l’art. 325ter AP-CP. L’al. 1, let. a, doit renvoyer à l’art. 964c CO au lieu de l’art. 964b CO et l’al. 1, let. b, doit renvoyer à l’art. 964cter CO au lieu de l’art. 964c CO.
La norme pénale figurant à l’art. 40, al. 1, let. abis, LSR s’applique à la vérification des rapports de durabilité.
5 Conséquences
5.1 Conséquences pour la Confédération
L’ASR, en fonction depuis 2007, sera chargée d’agréer et de surveiller les entités qui vérifient les rapports de durabilité. Elle jouit d’une expérience étendue en matière d’agrément et de surveillance de la branche de la révision. Les structures d’agrément et de surveillance sont en place et ont fait leurs preuves dans la pratique. L’ASR devra adapter son effectif à ses nouvelles tâches, mais les coûts seront exclusivement à la charge des personnes et des entreprises surveillées (art. 21 LSR).
Seules les entreprises concernées auront des devoirs, en particulier celui de faire vé- rifier les indications relatives aux questions de durabilité figurant dans leurs rapports.
5.2 Conséquences pour les cantons et les communes
La nouvelle réglementation n’aura pas de conséquences pour les cantons en termes de personnel. Elle n’implique pas, en particulier, de créer de nouvelle autorité (de sur- veillance ou de contrôle) dans les cantons. Seules les entreprises concernées auront des devoirs. Les autorités n’auront pas quant à elles pas de nouvelles compétences ni obligations.
5.3 Conséquences économiques
Selon l’AIR, quelque 3500 entreprises seront tenues de publier des rapports de dura- bilité. Cette obligation entraînera pour elles des coûts. Elles devront mettre en place des systèmes de collecte et d’analyse des données. Elles devront également affecter
du personnel à l’élaboration des rapports. Nombre d’entre elles devront de ce fait re- courir à des prestations de conseil externes, ce qui entraînera des coûts supplémen- taires. Il en sera de même de l’obligation de faire vérifier les rapports de durabilité par un auditeur indépendant. L’AIR estime ces coûts à environ 620 millions de francs par an129. Plus de la moitié découlent de l’audit externe130. Il s’agit d’une estimation ap- proximative des coûts maximaux sur la base de peu d’éléments factuels. Il y aura en outre des coûts indirects tels que les risques de conformité, qui n’ont pas pu être quantifiés. Les fausses déclarations dans le rapport pourront être sanctionnées par le droit pénal et civil. Des amendes pourront également être infligées en cas de non-res- pect de l’obligation de publier des rapports. Ces risques apparaissent selon l’AIR en cas de mise en œuvre de la directive (UE) 2022/2464 (CSRD) et, dans une moindre mesure, également dans le scénario de référence (statu quo). Le fait de permettre le recours à des normes équivalentes n’aura pas de conséquences, car il n’existe pas de telles normes à l’heure actuelle131. Il y aura des coûts non influençables. Certaines entreprises élaborent déjà des rapports de durabilité volontairement en application des dispositions du CO ou le feront en application des règles relatives aux entreprises de pays tiers de la directive (UE) 2022/2464 (CSRD). Pour ces entreprises, les coûts d’une mise en œuvre partielle ou complète seront plus bas que pour celles qui sont encore peu sensibilisées au sujet. L’AIR n’a pas pu quantifier tous ces coûts non in- fluençables pour les déduire des coûts totaux132. Selon des estimations réalisées pour l’UE, les coûts non influençables des entreprises cotées en bourse soumises à la directive 2014/95/UE sur la publication d’informations non financières représentent 34 % des coûts uniques et récurrents ; pour les entreprises non cotées en bourse, il s’agit de 32 %133. Les entreprises indirectement concernées seront confrontées à des coûts de l’ordre de 13 à 61 millions de francs par an134, indépendamment du fait que la Suisse mette en œuvre ou non la directive (UE) 2022/2464 (CSRD). Il est à noter que celle-ci n’impac- tera guère les PME (tant dans le scénario de référence statu quo qu’en cas de mise en œuvre). Premièrement, elle cible essentiellement les grandes entreprises (seules les PME cotées en bourse seront touchées et les autres seulement indirectement). Deu- xièmement, elle limite l’étendue des informations que les entreprises tenues de publier des rapports peuvent exiger de la part des PME. Troisièmement, la standardisation limitera la charge de travail des PME, puisqu’elles devront fournir les mêmes informa- tions en matière de durabilité à tous les clients et investisseurs.
AIR, Zusammenfassung, p. vi, nbp 2. Cette estimation se fonde sur les seuils adaptés. Ils seraient d’environ 907 millions de francs sans cette adaptation, dont environ 580 millions de francs pour les audits. AIR, ch. 4.2.2, 4.2.3, 4.6, tableau 9 AIR, résumé et ch. 4 AIR, ch. 4.2.2 AIR, ch. 4.2.2, tableau 17 AIR, ch. 7.1.1
Selon l’AIR, les coûts de la réglementation pourraient être nettement réduits en cas de mise en œuvre partielle, en fonction de ses modalités. La vérification des rapports sera l’élément le plus coûteux : comme évoqué plus haut, elle représentera plus de la moitié des coûts totaux135 (voir les explications fournies au ch. 1.2).
L’AIR montre que le nombre d’entreprises indirectement concernées et les coûts impli- qués ne différeraient presque pas en cas de mise en œuvre partielle. Le choix de cette option pourrait même limiter les avantages susmentionnés (limitation de l’étendue des informations et de la standardisation). Il n’y aurait pas de conséquences significatives à renoncer à une réglementation applicable aux entreprises de pays tiers 136.
L’AIR prédit une forte utilité pour les entreprises (meilleur accès aux marchés finan- ciers, meilleure performance financière, etc.), les investisseurs, la société civile, les pouvoirs publics et les milieux scientifiques137. Elle prévoit des conséquences positives pour l’économie suisse dans son ensemble, du fait de la réduction de l’asymétrie infor- mationnelle138. Il en va de même pour la durabilité (changement de comportement des entreprises, renforcement de leur compétitivité, etc.). L’AIR n’évoque que de faibles répercussions sur la compétitivité et l’attractivité de la place économique139. Les mo- dalités d’exécution sont jugées efficaces, essentiellement du fait de la vérification des rapports par une entité indépendante et du fait que les structures d’exécution sont en place (par ex. agrément et surveillance par l’ASR)140.
L’analyse ne dit pas si les coûts ou l’utilité de la réglementation prévalent en cas de mise en œuvre complète de la directive, car l’utilité est difficile de quantifier141. L’es- sentiel des coûts sera à la charge des entreprises soumises à l’obligation, tandis que la collectivité dans son ensemble bénéficiera de l’utilité. Cela correspond néanmoins, du moins en partie, au principe selon lequel les externalités négatives (en l’occurrence les conséquences négatives de l’activité de l’entreprise sur la durabilité) sont à la charge de celui qui en est à l’origine.
AIR, ch. 4.6 et 7.1.2 AIR, ch. 4.2.1 AIR, ch. 4.2.7 et 5.2.1 AIR, ch. 5.1.1, 5.3 et 7.1.2 AIR, ch. 5.1.2 AIR, ch. 6.3 et 6.4 AIR, ch. 7.1.2
5.4 Conséquences sociales et impact sur la durabilité
Les investisseurs s’appuient sur les rapports de durabilité pour prendre leurs décisions d’investissement. La société civile, les pouvoirs publics (par ex. les autorités de régu- lation) et les milieux scientifiques s’en servent également.
Selon l’AIR, tous ces utilisateurs disposeraient de beaucoup plus d’informations en pro- venance d’entreprises suisses sur les questions de durabilité en cas de mise en œuvre de la directive. Quelque 3500 entreprises mettraient de telles informations à disposi- tion, contre 200 à 340 entreprises seulement dans le scénario de référence (statu quo). L’étendue, la comparabilité et la fiabilité des informations disponibles augmenterait.
Selon l’AIR, les recherches actuelles indiquent que les obligations de publier des rap- port ont un impact positif sur la durabilité. Une extension de ces obligations pourrait avoir les effets positifs ci-après.
• Elle pourrait induire des changements de comportement au sein des entreprises vers une plus grande prise en compte des questions de durabilité et des risques liés. Les entreprises interrogées indiquent par exemple qu’elles utilisent les infor- mations sur la durabilité collectées pour identifier les approches qui leur permettront de réduire le plus facilement les émissions de gaz à effet de serre. Des études relatives aux obligations de publier des rapports sur les émissions de gaz à effet de serre aux États-Unis et en Grande-Bretagne montrent que ces obligations peuvent entraîner une réduction des émissions allant de 8 à 18 %. Transposés à la Suisse, ces résultats laissent augurer selon des estimations approximatives une possible réduction des émissions représentant 3 à 33 milliards de francs par an, soit bien plus que les coûts que devraient assumer les entreprises en cas d’application de la réglementation142. Toutefois, les coûts de la réglementation tels que calculés dans l’AIR ne tiennent pas compte des mesures que devraient prendre les entreprises pour réduire leurs émissions de gaz à effet de serre.
• La position concurrentielle des entreprises plus attentives aux questions de durabi- lité pourrait s’avérer consolidée, notamment du fait qu’elles pourraient accéder plus facilement aux capitaux.
• Il y aurait une meilleure prise en compte des risques liés à la durabilité, qui amélio- rerait la performance des entreprises à long terme.
• Il y aurait aussi une meilleure prise en compte des intérêts des parties prenantes, d’où une réduction des risques réputationnels associée à une meilleure perfor- mance des entreprises.
Il demeure cependant des incertitudes en ce qui concerne les répercussions de la pu- blication d’informations sur la durabilité, du fait d’obstacles et d’effets imprévus tels que (i) les conflits d’intérêts (intérêts des actionnaires vs intérêts liés à la durabilité), (ii)
AIR, ch. 5.2.1, tableau 6
effets de fuite (les activités délaissées par les entreprises tenues de publier des infor- mations seront reprises par d’autres qui ne sont pas soumises à cette obligation), (iii) greenwashing (mise en œuvre purement « symbolique » des obligations, par ex. grâce à l’usage de clauses et de réserves) et (iv) difficultés à protéger le secret des affaires143.
5.5 Conséquences environnementales
Voir les explications données au ch. 5.4.
6 Aspects juridiques
6.1 Constitutionnalité
Le projet se fonde sur la compétence de la Confédération de légiférer sur l’exercice des activités économiques lucratives privées (art. 95, al. 1, de la Constitution [Cst.]144), en matière de droit civil et de procédure civile (art. 122 Cst.) et en matière de droit pénal (art. 123 Cst.).
6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse
La Suisse développe son cadre juridique en considération des évolutions internatio- nales. L’avant-projet tient compte en particulier des développements à l’échelon euro- péen (voir le ch. 2). Pour autant, la Suisse n’a aucune obligation internationale en ma- tière de gestion durable des entreprises.
6.3 Forme de l'acte à adopter
L’avant-projet modifie le CO, la LSR et le CP. Les modifications doivent prendre la forme d’une loi fédérale. Le Conseil fédéral désignera les normes équivalentes de pu- blication d’informations en matière de durabilité (aussitôt que de telles normes existe- ront) en s’appuyant sur la délégation figurant à l’art. 964c, al. 5, 3e phrase, AP-CO.
6.4 Frein aux dépenses
de l’art. 159, al. 3, let. b, Cst., dans la mesure où il ne prévoit ni subventions ni crédits d’engagement ou plafonds de dépenses.
AIR, ch. 5.2.2 ss et 5.3 144 RS 101
6.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d'équivalence fiscale
L’avant-projet ne modifie en rien la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, ni l’accomplissement de ces tâches.
6.6 Conformité à la loi sur les subventions
L’avant-projet ne prévoit aucune subvention.
6.7 Délégation de compétences législatives
Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d’édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l’exclue (art. 164, al. 2, Cst.). La Constitution pré- voit, à titre de restriction générale de la délégation, que toutes les dispositions impor- tantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédé- rale (art. 164, al. 1, Cst.). L’avant-projet définit le cadre dans lequel s’inscrira la régle- mentation du Conseil fédéral. Il lui délègue les compétences législatives ci-après.
• L’art. 964c, al. 5, 3e phrase, AP-CO attribue au Conseil fédéral la compétence de désigner les normes équivalentes aux normes d’information de l’UE en matière de durabilité.
• Conformément à l’art. 964cbis, al. 2, AP-CO, le Conseil fédéral définira l’étendue de la vérification des rapports de durabilité.
6.8 Protection des données
L’avant-projet n’a pas d’implications en matière de protection des données.