Ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE) | Lexipedia

Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC

28 janvier 2026

Ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE)

Rapport explicatif

Ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE) - Rapport explicatif

Table des matières

Ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE) ..............¹ Rapport explicatif ......................................................................................................................................¹ ¹. Contexte .........................................................................................................................................¹ ¹.1 Étape préalable ..............................................................................................................................¹ ¹.2 Présentation de la LSTE ................................................................................................................¹ ¹.3 Constitutionnalité et compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse.....................² ¹.4 Mise en œuvre de l’Accord sur l’électricité ....................................................................................² ². Présentation du projet ....................................................................................................................² ³. Questions choisies .........................................................................................................................³ ³.1 Facilitations administratives pour les participants au marché suisse actifs en tant que participants au marché européen ..................................................................................................³ ³.2 Directives de l’ElCom et renvoi aux lignes directrices de l’ACER..................................................5 4. Commentaires des dispositions .....................................................................................................6 5. Conséquences ............................................................................................................................ 45 5.1 Conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes ........................................ 45 5.2 Conséquences pour l’économie et les différents acteurs ........................................................... 46 6. Protection des données .............................................................................................................. 51 7. Entrée en vigueur ........................................................................................................................ 51

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1. Contexte

1.1 Étape préalable

Le 29 novembre 2023, le Conseil fédéral a adopté le Message concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie¹. La loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (LSTE)² a, elle, été adoptée par le Parlement le 21 mars 2025. Aucun référendum n’a été déposé dans le délai référendaire fixé au 10 juillet 2025.

1.2 Présentation de la LSTE

La LSTE régit les obligations qui incombent aux participants au marché suisse, aux participants au marché européen ainsi qu’aux intermédiaires au marché suisse pour le domaine de l’électricité et du gaz. Dans ce contexte, la loi prévoit également une procédure d’agrément pour les plateformes d’informations privilégiées et les mécanismes de déclaration. Les participants au marché suisse sont les principaux concernés par la loi, puisqu’ils sont liés directement au négoce des produits énergétiques de gros suisses. Aussi sont-ils soumis à toute une série d’obligations : ils doivent ainsi s’enregistrer auprès de l’autorité de surveillance (ElCom) avant de conclure toute transaction ou d’émettre tout ordre sur un marché de gros de l’énergie, communiquer à l’ElCom les informations nécessaires à la surveillance du marché (soit d’une part celles qui touchent leurs transactions et leurs ordres concernant des produits énergétiques de gros suisses, d’autre part les données fondamentales de leurs installations) et publier leurs informations privilégiées, de façon à permettre une surveillance efficace. Les participants au marché européen ont, eux, un statut spécial. En effet, bien qu’ayant leur domicile ou leur siège en Suisse, ils n’en sont pas moins soumis au Règlement (UE) no1227/2011 du 25 octobre 2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie révisé par le Règlement (UE) no 2024/1106 du Parlement européen et du Conseil du 11 avril 2024 (ci-après : REMIT) en raison de leurs activités concernant des produits énergétiques de gros qui entrent dans le champ d’application de ce même REMIT. De plus, ces participants étaient jusqu’alors soumis, pour le domaine de l’électricité, à diverses obligations prévues par les art. 26abis à 26c de l’ordonnance du 14 mars 2008 sur l’approvisionnement en électricité (OApEl)³. Ces obligations sont reprises dans la loi, de sorte que les participants au marché européen restent pratiquement soumis aux mêmes obligations. Ils sont tenus de s’enregistrer auprès de l’ElCom et doivent lui communiquer simultanément et sous la même forme les informations qu’ils sont tenus de fournir en vertu du REMIT aux autorités de l’UE ou d’un État membre de l’UE. Enfin, du fait de leur connaissance approfondie du marché sur lequel ils opèrent et de leurs clients, les intermédiaires au marché suisse sont eux aussi soumis à différentes obligations, visant principalement à prévenir les comportements de marché illicites. Les comportements qui entraînent une distorsion du marché sont indésirables, qu’ils se traduisent par une hausse ou par une baisse des prix. La loi interdit donc également l’exploitation et la divulgation d’informations privilégiées et les manipulations de marché sur les marchés de gros de l’énergie. Des instruments de surveillance, des sanctions administratives et des sanctions pénales sont prévus pour identifier et sanctionner les comportements de marché illicites et les violations graves des obligations prévues par la loi. La loi permet notamment à l’ElCom d’obtenir des informations sur les activités de négoce des participants au marché sur les marchés de gros de l’énergie, et donc sur la manière dont les grandes entreprises actives dans le domaine de l’électricité et du gaz sont interconnectées. Il sera ainsi possible

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de détecter précocement les comportements illicites et de surveiller l’évolution des marchés de gros de l’énergie en vue d’assurer un approvisionnement sûr et abordable en Suisse.

1.3 Constitutionnalité et compatibilité avec les obligations

internationales de la Suisse L’ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE) est une ordonnance d’exécution de la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (LSTE). En ce sens, l’ordonnance respecte la loi et il peut être renvoyé aux explications contenues dans le message pour ce qui concerne les aspects juridiques (cf. FF 2025 1102). Certains participants aux marchés de gros offrent des services au sens de l’Accord général sur le commerce des services de l’OMC (AGCS). Le projet inclut des obligations d’enregistrement et des émoluments, entre autres, n’inscrit pas d’exigence discriminatoire ou de traitement différencié dès lors qu’il prévoit une reconnaissance unilatérale, explicitement possible dans le cadre du GATS, des standards utilisés par les participants au marché européen en vertu des règlementations de l’UE.

1.4 Mise en œuvre de l’Accord sur l’électricité

La mise en œuvre de l’Accord sur l’électricité impliquerait une révision de la présente ordonnance, à l’instar de la LSTE dont la consultation publique a été ouverte le 13 juin 2025 et a duré jusqu’au 31 octobre 2025. Avec l’accord sur l’électricité, la Suisse se doit de reprendre le REMIT et ses règlements d’exécution, dont le Règlement d’exécution (UE) no1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014. Ceux-ci seront néanmoins uniquement applicables au négoce de l’électricité. Partant, seules certaines dispositions de l’OSTE resteront applicables au secteur de l'électricité (notamment celles prévues sous le chap. 9), alors que l’ensemble de l’OSTE continuera à s’appliquer normalement pour le domaine du gaz. Comme la LSTE et la présente ordonnance reconnaissent les standards utilisés en vertu des règlementations de l’UE (à ce sujet cf. chap. 3), la transition pour les participants au marché actifs dans le domaine de l’électricité est largement facilitée.

2. Présentation du projet

La présente ordonnance (OSTE) comprend les dispositions d’exécution du Conseil fédéral concernant la LSTE. Suivant pour l’essentiel la structure de la loi, elle concrétise les bases légales en fixant les modalités techniques et procédurales nécessaires à l’application efficace des règles de transparence et de surveillance des marchés de gros de l’énergie en Suisse. L’ordonnance précise le champ d’application de la loi (art. 2 LSTE). Elle définit les modalités des procédures d’enregistrement auprès de l’ElCom pour les participants au marché (art. 4 et 5 LSTE), pour les plateformes d’informations privilégiées (art. 9 à 11 LSTE) et pour les mécanismes de déclaration (art. 13 à 15 LSTE). Les participants ayant recours au trading algorithmique (art. 16 LSTE) ou qui fournissent un accès électronique direct à une place de marché organisée (art. 17 LSTE) doivent l’annoncer lors de l’enregistrement. Par ailleurs, l’OSTE fixe les modalités de publication des informations privilégiées (art. 7 et 8 LSTE). Cette dernière réglemente aussi comment les participants au marché et les mécanismes de déclaration doivent communiquer à l’ElCom les informations relatives aux transactions et aux ordres sur les marchés de gros de l’énergie et quelles données fondamentales concernant les installations sont nécessaires (art. 12 LSTE). Elle précise en outre pour quels actes et prestations l’ElCom peut percevoir des émoluments et comment la taxe de surveillance est répercutée sur les participants au marché (art. 23 LSTE).

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L’OSTE fixe également différentes valeurs seuils, notamment par rapport au champ d’application de la loi (art. 2) et à la publication d’informations privilégiées (art. 11), à la périodicité concernant la communication des transactions conclues, des ordres émis ou des événements du cycle de vie (art. 19 à 21) ainsi qu’à la communication des expositions (art. 22). Elle détermine enfin qui doit fournir des données fondamentales, et quand (art. 23). Dans des situations spécifiques, explicitement mentionnées aux art. 24 et 25, l’OSTE permet la divulgation d’informations privilégiées ou la réalisation d’opérations qui relèveraient sinon de la manipulation de marché. Dans le domaine de la manipulation de marché, l’ElCom a la possibilité de désigner explicitement des comportements qui ‒ dans la mesure où ils satisfont aux critères de l’art. 25 ‒ ne constituent pas une manipulation de marché.

L’art. 26 décrit les activités de l’ElCom donnant lieu à la perception d’un émolument. Certains émoluments pour les prestations de l’ElCom (décisions, procédures de surveillance, audits et prestations) sont directement fixés dans l’annexe 1 de l’ordonnance. Conformément aux art. 27 à 32, la taxe de surveillance à laquelle les participants au marché suisse sont soumis est calculée selon les coûts occasionnés à l’ElCom sur l’ensemble de l’année précédente pour la surveillance que celle-ci assume dans le cadre de la mise en œuvre de la loi. Les recettes issues des émoluments ainsi que celles provenant de la taxe de base de 250 francs dont chaque participant au marché doit s’acquitter sont déduites de ces coûts. Les dispositions transitoires de l’OSTE prévoient que les participants au marché qui n’ont pas leur domicile ou leur siège en Suisse doivent communiquer à l’ElCom les informations concernant leur représentant dans un délai de trois mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi (art. 34). Les participants au marché de gros suisse bénéficient en outre d’un délai maximum de trois mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi pour publier les informations privilégiées qu’ils détiennent ainsi que pour la communication des informations concernant leurs transactions ou leurs ordres (art. 35). Un délai de trois mois, prolongeable au besoin, est également prévu pour la communication des expositions (art. 36).

3. Questions choisies

3.1 Facilitations administratives pour les participants au marché

suisse actifs en tant que participants au marché européen Participants au marché européen Depuis 2012 et l’entrée en vigueur du REMIT, toutes personnes physiques ou morales, qui concluent des transactions ou émettent des ordres sur un marché de gros de l’énergie concernant des produits énergétiques de gros au sens de l’art. 2, par. 4 du REMIT sont considérées comme étant des acteurs du marché, et sont dès lors soumises au REMIT et aux obligations y relatives. Il ressort de cette définition que seuls des contrats ou des produits dérivés ayant spécifiquement trait à l’Union européenne confèrent à leur auteur le statut d’acteur du marché, le soumettant ainsi aux diverses obligations prévues par le REMIT. Cela signifie que les produits énergétiques de gros suisses n’entrent guère dans la définition de produit énergétique de gros contenu dans le REMIT. Comme le REMIT est applicable à toutes personnes physiques ou morales sises dans l’Union ou à l’étranger, certains acteurs ayant leur siège ou leur domicile en Suisse sont soumis à cette réglementation. Afin de pouvoir les identifier, il suffit de consulter le registre européen des participants au marché de l’Agence pour la coopération des régulateurs de l’énergie (ACER), lequel donne un aperçu concret du

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cercle des participants au marché soumis au REMIT. En effet, avant de pouvoir effectuer la moindre transaction ou d’émettre le moindre ordre sur les marchés de gros de l’énergie, les participants au marché doivent au préalable s’enregistrer auprès de l’autorité de régulation nationale de l’État membre dans lequel ils sont établis ou ils résident ou, s’ils ne sont ni établis dans, ni ne résident de l’Union, auprès de celle d’un État membre dans lequel ils exercent une activité (art. 9, par. 1 REMIT). Au 24 septembre 2025, ce sont environ 200 personnes physiques ou morales ayant leur siège ou domicile en Suisse qui sont inscrites auprès du registre européen des participants au marché de l’ACER.

Participants au marché suisse Conformément à l’art. 2, al. 1, let. a, LSTE, toutes personnes physiques ou morales ayant leur domicile ou leur siège en Suisse ou à l’étranger, qui concluent des transactions ou émettent des ordres sur un marché de gros de l’énergie concernant des produits énergétiques de gros suisses sont considérées comme étant des participants au marché suisse, et sont dès lors soumises à la loi ainsi qu’aux obligations y relatives. Il est primordial de comprendre qu’avec la définition de produit énergétique de gros suisse, la loi permet de combler le vide existant jusqu’à lors s’agissant des contrats ou des produits dérivés ayant spécifiquement trait à la Suisse. En effet, comme mentionné précédemment, ces produits énergétiques de gros suisses n’entrent guère dans la définition de produit énergétique de gros contenu dans le REMIT. Les produits énergétiques de gros suisses n’étant soumis à aucun cadre légal avant l'entrée en vigueur de la loi, aucun de ces produits n'imposait réellement d’obligation aux participants au marché. De plus, aucune norme en droit suisse ne permettait de sanctionner spécifiquement des comportements de marché illicites liés à ces produits. Avec la loi, toutes ces personnes qui sont actives concernant des produits énergétiques de gros suisse entrent nouvellement dans le champ d’application de la loi comme étant des participants au marché suisse, conformément à l’art. 2, al. 1, let. b LSTE. Être qualifié de participant au marché suisse revêt une importance capitale dès lors qu’une série d’obligations spécifiques s’imposent à ces personnes. Il s’agit d’une obligation d’enregistrement (cf. art. 4 LSTE), de publication (cf. art. 7 et 8 LSTE) et enfin de communication (cf. art. 12 LSTE). S’agissant du cercle des destinataires qui seront soumis à la LSTE, il est difficile de pouvoir donner un chiffre précis. Néanmoins, l’OFEN estime qu’environ 250 négociants en énergie, 700 gestionnaires de réseau et autres fournisseurs (600 dans le domaine de l’électricité et 100 dans le domaine du gaz) ainsi qu’un nombre restreint de gros consommateurs finaux devraient être soumis à la LSTE.

Facilitation administrative pour les participants au marché suisse déjà actifs comme participants au marché européen Comme susmentionné, il va de soi que parmi les nouveaux participants au marché suisse, certains sont déjà actifs sur le marché de gros de l’Union concernant des produits énergétiques de gros au sens du REMIT, et sont de ce fait déjà soumis au REMIT. Comme les obligations et la mise en œuvre du REMIT et de la LSTE sont tout à fait semblables, ces participants au marché possèdent d’ores et déjà toutes les connaissances et les infrastructures requises à la bonne mise en œuvre de la LSTE. En effet, ils sont déjà tous enregistrés auprès de l’ACER, publient des informations privilégiées via des plateformes appropriées et fournissent des informations à l’ACER via un mécanisme de déclaration. L’idée de la LSTE et de la présente ordonnance est donc de prévoir, pour les principales obligations – à savoir l’enregistrement, la publication d’informations privilégiées et la communication d’informations à l’ElCom –, la possibilité pour les participants au marché suisse qui sont également actifs en tant que participants au marché européen d’utiliser les mêmes standards que ceux qu’ils appliquent déjà 4

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conformément au REMIT. Cette approche garantit que les participants actifs concernant des produits énergétiques de gros suisses et européens ne soient pas contraints de mettre en place des procédures et infrastructures différentes pour satisfaire aux exigences de la loi. Elle permet ainsi de réduire fortement les coûts administratifs, d’éviter des doublons inutiles et d’assurer une cohérence réglementaire entre la Suisse et l’UE. Les facilitations suivantes sont dès lors prévues : Enregistrement :  Art. 4, al. 3 LSTE : lorsqu’ils sont déjà enregistrés auprès de l’ACER, ils doivent uniquement transmettre à l’ElCom les mêmes informations que celles qu’ils ont déjà fournies en vertu des réglementations de l’UE.  Art. 5, al. 3 OSTE ; les personnes qui sont déjà enregistrées auprès de l’ElCom en tant que participant au marché suisse ou participant au marché européen peuvent lui demander de les enregistrer en tant que participant à l’autre marché. Le cas échéant, l’ElCom peut demander au participant au marché concerné de lui fournir des informations complémentaires. Publication :  Art. 12, al. 3 OSTE : les participants au marché suisse qui sont également actifs en tant que participants au marché européen et qui publient des informations privilégiées en vertu des réglementations de l’UE peuvent publier leurs informations privilégiées au regard de la loi selon le même format et avec le même niveau d’informations. Communication :  Art. 18, al. 5 OSTE : l Les participants au marché suisse et les exploitants de places de marché organisées qui, en vertu des réglementations de l’UE, communiquent à l’ACER des informations relatives à leurs opérations concernant des produits énergétiques de gros au sens des réglementations de l’UE, peuvent communiquer à l’ElCom les informations visées à l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE avec les mêmes détails techniques que ceux prévus par ces réglementations.

3.2 Directives de l’ElCom et renvoi aux lignes directrices de l’ACER

Le domaine de la surveillance des marchés de gros de l’énergie est extrêmement technique et en constante évolution. Au sein de l’UE, l’application du REMIT repose largement sur des documents d’orientation et des lignes directrices élaborés par l’ACER. Ces documents précisent la manière dont les autorités interprètent et appliquent les obligations prévues par le REMIT, et sont régulièrement mis à jour afin de tenir compte de l’évolution des pratiques de marché et des enseignements tirés de l’expérience opérationnelle. Comme le REMIT est en vigueur depuis de nombreuses années, l’ACER a eu et le temps et l’expérience nécessaire pour affiner sa mise en œuvre au sein de l’UE au travers de nombreuses lignes directrices qu’elle a publiées sur son site internet4. Comme la loi s’inspire très fortement du REMIT, son exécution sera très similaire du point de vue suisse, raison pour laquelle l’ElCom doit pouvoir profiter du travail déjà effectué en amont par l’ACER. Outre son efficacité pratique, cet alignement sur les pratiques de l’UE permettra de réduire fortement la charge administrative d’une bonne partie des destinataires de la loi, à savoir les participants au marché qui sont également actifs sur le marché de gros de l’UE concernant des produits énergétiques de gros au sens du REMIT, et qui sont de ce fait déjà soumis au REMIT. Ces personnes sont déjà habituées aux pratiques de l’UE et possèdent d’ores et déjà toutes les connaissances et les infrastructures requises à la bonne mise en œuvre du REMIT. Elles sont en effet déjà enregistrées auprès de l’ACER, elles publient des informations privilégiées via des plateformes appropriées et elles communiquent des informations concernant leurs transactions et leurs ordres à l’ACER via un mécanisme de déclaration. Il est dès lors impératif que l’ElCom puisse fonctionner en Suisse comme l’ACER au sein de l’UE.

4 https://www.acer.europa.eu/remit-documents 5

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L’exemple le plus concret de cet alignement nécessaire entre les pratiques de l’UE et le modèle suisse réside dans la communication à l’ElCom des informations relatives aux transactions et aux ordres, lequel est ancré au chapitre 7. L’ElCom tiendra dès lors compte des règlementations de l’UE, notamment de l’annexe du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014, et des lignes directrices relatives à la communication de données publiées par l’ACER. La ligne directrice la plus pertinente dans ce contexte est le Transaction Reporting User Manual (TRUM)5. Cette ligne directrice détermine notamment comment les transactions et les ordres effectués sur les marchés de gros de l’énergie doivent être communiquées à l’ACER, le format à utiliser (XML, schémas techniques, etc.) ou encore les informations qui doivent être communiqués (contrats, prix, volumes, identités des contreparties…). Elle est constamment mise à jour par l’ACER et sa dernière version date de décembre 2024. Dans ce contexte, il apparaît nécessaire que l’ElCom adopte un mécanisme analogue pour l’application de la loi et de l’ordonnance. L’objectif est de fournir aux participants au marché et aux intermédiaires un guide clair et pratique sur les modalités de mise en œuvre des obligations légales, tout en conservant une flexibilité pour ajuster les procédures en fonction des retours d’expérience et de l’évolution liée aux produits énergétiques de gros suisses. À l’instar des circulaires de la FINMA ou des lignes directrices de l’ACER, les directives de l’ElCom vont jouer un rôle primordial dans le cadre de l’exécution de la loi. En effet, comme il s’agit d’un domaine technique sans cesse en mouvement, l’ElCom doit pouvoir adapter sa pratique rapidement et suivre les évolutions au sein de l’UE. Ces directives ne servent toutefois qu’exclusivement à l’application du droit et ne peuvent pas contenir de dispositions fixant des règles de droit. Les directives de l’ElCom permettront ainsi de préciser notamment les modalités opérationnelles relatives :  à l’enregistrement des participants au marché suisse (chap. 3) ;  à l’agrément des plateformes d’informations privilégiées et des mécanismes de déclaration (Chapitre 4 et 6) ;  à la publication des informations privilégiées (chap. 5) ;  à la communication des transactions, des ordres et des événements du cycle de vie (chap. 7) ;  à la communication des informations relatives aux expositions (chap. 7, Section 3) ;  à la communication des données fondamentales (chap. 7, Section 4). Pour garantir une continuité et tirer profit de l’expérience acquise au sein de l’UE, l’ElCom pourra renvoyer, dans la mesure où celles-ci sont fondées sur plus de dix années d’expérience sur le marché européen, aux lignes directrices élaborées par l’ACER. Cette approche permet de ne pas repartir de zéro pour des concepts déjà éprouvés, tout en les adaptant aux spécificités des produits énergétiques de gros suisses. Elle assure la cohérence entre les standards appliqués aux participants opérant simultanément sur le marché suisse et le marché européen, tout en évitant des doublons inutiles et une charge administrative disproportionnée.

4. Commentaires des dispositions

Chapitre 1 Dispositions générales

Art. 1 Définitions La capacité de consommation (let. a) se définit comme étant la quantité maximale d’électricité ou de gaz qu’un consommateur final pourrait consommer au cours d’une année s’il fait fonctionner ses actifs de consommation à plein régime en continu tout au long de l’année. Cette définition joue un rôle dans 5 https://www.acer.europa.eu/remit-documents/remit-reporting-guidance 6

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la détermination de la limite à partir de laquelle les contrats de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux sis en Suisse sont soumis à la loi (art. 3, al. 2, LSTE et art. 3). La définition des produits énergétiques de gros suisses (art. 3, let. b, LSTE) est un élément central de la LSTE dans la mesure où elle correspond au point d’attache entre les personnes qui concluent des transactions ou émettent des ordres sur les marchés de gros de l’énergie et les participants au marché suisse. Comme pour le droit de l’UE6, il est important de procéder à une distinction claire entre les différents types de contrats inclus dans cette définition. Ceux-ci sont répartis en 3 catégories distinctes :  les contrats standards (let. b) correspondent à tout produit énergétique de gros suisse au sens de l’art. 3, al. 1, let. b, LSTE qui est admis à la négociation sur une place de marché organisée et qui est effectivement négocié sur une telle place de marché. Par place de marché organisée, l’on entend tout dispositif au sein duquel les intérêts d’achat ou de vente exprimés par de nombreux tiers pour des produits énergétiques de gros interagissent d’une manière qui peut aboutir à une transaction, en particulier les bourses de l’énergie, les intermédiaires en énergie et les plateformes de capacité énergétique (art. 3, al. 1, let. g LSTE). Il s’agit dès lors de l’ensemble des opérations qui sont effectuées sur ces places. À titre d’exemples, l’on peut notamment citer les spot auctions, les spot continous, les forwards ou encore les dérivés. Une liste des contrats standard type existe au sein de l’UE.  les contrats standards bilatéraux (let. c) correspondent à tout produit énergétique de gros suisse au sens de l’art. 3, al. 1, let. b, LSTE qui est admis à la négociation sur une place de marché organisée, mais qui est négocié en dehors d’une telle place de marché. Il s’agit dès lors de l’ensemble des transactions conclues bilatéralement, mais qui sont théoriquement adaptées à un échange sur une place de marché organisée. Ces contrats se voient attribuer un prix et un volume déterminés et connus au moment de la transaction, sans dépendance à une formule d’indexation. Ces transactions sont établies en dehors d’une place de marché organisée pour des raisons propres à l’acteur de marché. Si les participants au marché n’ont pas la certitude que leur contrat est identique ou non à celui négocié sur les places de marché organisées, la pratique au sein de l’UE consiste à déterminer si le contrat conclu bilatéralement comporte ou non des éléments de personnalisation.  les contrats non-standards (let. d) correspondent enfin à tout produit énergétique de gros suisse qui n’est pas un contrat standard ni un contrat standard bilatéral (définition négative). Il s’agit dès lors de tout produit énergétique de gros suisse au sens de l’art. 3, al. 1, let. b, LSTE qui n’est pas admis à la négociation sur une place de marché organisée et qui est négocié en dehors d’une telle place de marché. Cette distinction a une incidence directe sur l’obligation de communication des participants au marché (art. 12, LSTE), dès lors qu’elle permet de déterminer précisément le canal de communication, soit la personne physique ou morale en charge de la communication effective du contrat. En effet, là où les places de marché organisées doivent communiquer, en lieu et place des participants au marché, les contrats standards (art. 12, al. 4, LSTE et art. 17), ces derniers restent chargés de la communication des contrats standards bilatéraux et non standards (art. 12, al. 1, LSTE et art. 17). La qualification du contrat aura dès lors une incidence directe sur la personne physique ou morale responsable de sa communication. L’évènement du cycle de vie (let. e) correspond à toute modification, annulation, correction ou résiliation anticipée d’une transaction ou d’un ordre. Cette définition joue notamment un rôle dans le cadre de l’obligation de communication des participants au marché, dès lors que ces derniers doivent communiquer à l’ElCom non seulement les transactions effectivement conclues ou les ordres effectivement émis, mais également l’ensemble de ces évènements.

6 Règlement d’exécution no1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014 concernant la déclaration des données en application de l’article 8, paragraphes 2 et 6, du règlement (UE) no 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie (JO L 363 du 18.12.2014, p. 121, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg_impl/2014/1348/oj) 7

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Les opérations (let. f) sont toutes les transactions qu’un participant au marché a conclues, les ordres qu’il a émis et les évènements du cycle de vie y relatifs qu’il a effectués. Ce regroupement terminologique sous la notion unique d’« opération » permet de couvrir de manière exhaustive l’ensemble des actes pertinents sur les marchés de gros de l’énergie, tout en allégeant considérablement le texte de l’ordonnance et en évitant des énumérations répétitives.

Art. 2 Contrats exclus du champ d’application de la loi Cette disposition détermine, sur la base de la norme de délégation visée à l’art. 3, al. 2, LSTE, les types de contrats de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux sis en Suisse qui n’influencent pas significativement le prix des produits énergétiques de gros suisses, et ceux relatifs au stockage de gaz en Suisse par une installation disposant d’une capacité de stockage non significative. Ces contrats sont exclus du champ d’application de la LSTE, ce qui signifie qu’un consommateur final ou un autre acteur concluant uniquement ce type de contrat ne sera pas considéré comme un participant au marché suisse au sens de l’art. 2, al. 1, let. a, LSTE, et ne sera dès lors pas soumis à la LSTE et aux obligations y relatives. Même si cela n’est pas précisé, ces personnes peuvent tout de même se voir appliquer la LSTE si elles adoptent un comportement dont l’état de fait constitue un comportement de marché illicite. S’agissant des contrats de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux sis en Suisse (let. a), il sied de s’aligner sur le seuil fixé au sein de l’UE7, soit 600 GWh par an. Le calcul de ce seuil est inscrit à l’al. 2. Il faut tenir compte de la consommation du consommateur final en tant qu’entité économique unique, et le cas échéant, de celle des entreprises avec lequel il forme une entité économique. La capacité de consommation d’électricité et de gaz sont calculées séparément et seul le volume consommé exclusivement en Suisse est pris en compte. S’agissant de la notion d’entité économique entre plusieurs entreprises, il convient de se référer aux principes dégagés dans le cadre du REMIT. Selon ces principes, c’est le comportement unifié de plusieurs entreprises sur le marché qui prévaut sur leur structure juridique formelle. La question pertinente n’est donc pas de savoir si les entités sont distinctes en droit, mais si elles agissent, en pratique, comme une seule et même unité économique. Pour déterminer si tel est le cas, plusieurs éléments peuvent être pris en considération, comme les pouvoirs décisionnels effectifs, les procédures internes et le partage des responsabilités ou encore les participations majoritaires. Toutefois, de tels contrats sont uniquement exclus du champ d’application s’ils sont conclus en vue d’une consommation effective par le consommateur final. En effet, si l’électricité ou le gaz a été acquis par le consommateur final auprès d’un fournisseur A en vue, non pas de le consommer, mais de le revendre à un fournisseur B, alors tant le premier contrat que le second sont pleinement soumis à la loi. S’agissant des contrats relatifs au stockage de gaz en Suisse (let. b), il sied tout d’abord de relever que le stockage d’électricité n’est volontairement pas visé par cette disposition. En effet, en tant que tel, le stockage d’électricité fonctionne exactement comme la fourniture d’électricité, qu’il s’agisse d’injection ou de prélèvement d’électricité à partir de l’installation de stockage. Contrairement au gaz, il n’existe dès lors pas, dans le domaine de l’électricité, de concept de purs contrats de stockage d’électricité portant exclusivement sur une place de stockage. Le secteur du gaz connaît lui des contrats spécifiques portant sur la réservation d’une capacité ou d’un volume de stockage, indépendamment de la fourniture du gaz elle-même. Le REMIT parvient à la même conclusion, puisqu’il ne reconnaît pas l’existence de contrats autonomes de stockage d’électricité distincts des contrats de fourniture. S’agissant de ces contrats, il peut paraître disproportionné qu’un contrat portant sur la réservation d’une capacité ou d’un volume de stockage avec une installation de stockage non significative, puisse être qualifié de produit énergétique de gros suisse et que la personne concernée soit dès lors soumise entièrement à la loi et aux obligations y relatives. Pour ces raisons, l’OSTE va sciemment plus loin que le REMIT et prévoit que les contrats relatifs au stockage de gaz en Suisse par une seule installation de stockage qui a une puissance installée inférieure à 100 MW ou par des installations de stockage qui ont

7 Art. 2, par. 5, du REMIT 8

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une puissance installée combinée inférieure à 100 MW sont exclus du champ d’application de la loi - dans les faits, cela signifie que tous les réservoirs de gaz existant en Suisse sont pour l’heure exemptés de la loi.

Chapitre 2 Publication de la documentation et formulaires

Art. 3 Documentation en ligne Au vu de la complexité et de la technicité de la loi, l’ElCom devra publier en ligne et de manière centralisée l’ensemble de la documentation nécessaire à la bonne exécution de la loi. Pour ce faire, elle pourra notamment s’inspirer des modèles de plateformes adoptées par la FINMA8 et par l’ACER, sur lesquelles cette dernière publie notamment l’ensemble de la documentation9 nécessaire à la bonne application du REMIT. Destinée aux personnes physiques et morales soumises à la loi, cette plateforme a pour but d’en faciliter l’application en rassemblant les informations essentielles à l’accomplissement des obligations prévues. À cette fin, l’ElCom devra publier l’ensemble de ses directives (let. a), de ses formulaires électroniques (let. b), de ses registres (let. c) et de ses décisions finales (let. d). À la manière des circulaires de la FINMA, les directives de l’ElCom vont permettre de clarifier la façon dont elle applique la loi dans son activité de surveillance. Les formulaires électroniques vont, eux, permettre aux participants au marché de se conformer à diverses obligations prévues par la loi. Enfin, les registres vont permettre d’assurer la transparence sur les marchés de gros de l’énergie alors que les décisions finales, en mettant en lumière les manquements et violations constatés, vont renforcer l’effet dissuasif de la loi en matière de manipulation de marché et d’exploitation et divulgation d’informations privilégiées grâce au mécanisme de naming and shaming.

Art. 4 Formulaires Cette disposition précise le cadre formel applicable à la transmission des informations que les participants au marché et autres assujetties soumis à la LSTE doivent communiquer à l’ElCom. Afin d’assurer une application uniforme, efficace et sécurisée des différentes obligations prévues par la loi, l’ElCom est chargée de publier les formulaires officiels qui doivent impérativement être utilisés pour chacune des communications listées. L’approche adopté par cette disposition facilite non seulement le traitement administratif des demandes, mais également l’exactitude et l’exhaustivité de la surveillance exercée par l’ElCom. Elle contribue en outre à réduire les erreurs, les omissions ou les doublons qui pourraient résulter de transmissions effectuées par des canaux hétérogènes. En imposant une procédure uniforme, la disposition renforce la qualité des informations disponibles pour l’autorité et, par conséquent, l’efficacité de la mise en œuvre des obligations de transparence et de surveillance prévues par la loi. Comme le fait l’ACER avec son système centralisé européen d’enregistrement des acteurs des marchés de gros de l’énergie (CEREMP)10, l’ElCom sera tout d’abord chargé de mettre en place et de publier un formulaire électronique pour les demandes d’enregistrement des participants au marché suisse et des participants au marché européen. Ces derniers devront impérativement utiliser ledit formulaire en vue de communiquer à l’ElCom l’ensemble des informations visées à l’art. 4, LSTE (let. a). L’ElCom sera également chargé de mettre en place et de publier un formulaire électronique de désignation d’un représentant qui soit intégré au formulaire électronique pour les demandes d’enregistrement des participants au marché suisse et des participants au marché européen. Ce formulaire doit être utilisé par les participants au marché suisse en vue de communiquer à l’ElCom l’ensemble des informations visées à l’art. 6 LSTE (let. b). Pour laisser le temps aux participants au

8 https://www.finma.ch/fr/ 9 https://www.acer.europa.eu/remit-documents 10 https://www.acer-remit.eu/portal/ceremp 9

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marché suisse de faire les démarches nécessaires en vue de se conformer à cette obligation, l’ordonnance prévoit un délai transitoire de 3 mois après l’entrée en vigueur de la loi (art. 34). Passé ce délai, tout nouveau participant au marché suisse devra, dès son enregistrement auprès de l’ElCom, désigner un représentant en Suisse. L’ElCom devra en outre mettre en place et de publier un formulaire électronique relatif au trading algorithmique et à l’accès électronique direct qui soit intégré aux formulaires électroniques pour les demandes d’enregistrement des participants au marché suisse et des participants au marché européen, afin de permettre à ces participants au marché d’effectuer ces annonces (let. c et d). Cette disposition impose en outre à l’ElCom de publier un formulaire électronique pour les communications dans le cadre de report de publication d’informations privilégiées visées à l’art. 8 LSTE. Celui-ci doit être utilisé par les participants au marché de afin de requérir un report de publication. Ce formulaire doit être conçu de manière standardisée, structurée et accessible, à l’image du formulaire ACER11 (let. e). L’ElCom sera par ailleurs chargé de mettre en place et de publier un formulaire électronique pour les demandes d’enregistrement et d’agrément des plateformes d’informations privilégiées agréées par l’ACER et des autres plateformes d’informations privilégiées. S’agissant des plateformes déjà agréées par l’ACER, ce formulaire doit être utilisé par les exploitants en vue de communiquer, d’une part, le nom de leur plateforme en vue de leur enregistrement et, d’autre part, les informations qui permettent la collaboration avec l’ElCom en vue de leur agrément. Il s’agit notamment des coordonnées de la personne de contact, du responsable technique et de l’équipe informatique. S’agissant des autres plateformes, ce formulaire doit être utilisé par les exploitants en vue de communiquer, d’une part, les informations nécessaires en vue de leur enregistrement et, d’autre part, toutes les informations permettant de démontrer que les conditions d’octroi de l’agrément prévues à l’art. 9, al. 4, LSTE sont remplies (let. f). L’ElCom devra en outre mettre en place et publier un formulaire électronique pour les demandes d’enregistrement et d’agrément des mécanismes de déclaration agréés par l’ACER et des autres mécanismes de déclaration. S’agissant des premiers nommées, ce formulaire doit être utilisé par les exploitants en vue de communiquer, d’une part, le nom de leur mécanisme en vue de leur enregistrement et, d’autre part, les informations qui permettent la collaboration avec l’ElCom en vue de leur agrément. Il s’agit notamment des coordonnées de la personne de contact, du responsable technique et de l’équipe informatique. S’agissant des autres mécanismes, ce formulaire doit être utilisé par les exploitants en vue de communiquer, d’une part, les informations nécessaires en vue de leur enregistrement et, d’autre part, toutes les informations permettant de démontrer que les conditions d’octroi de l’agrément prévues à l’art. 13, al. 4, LSTE sont remplies (let. g). Enfin l’ElCom devra publier un formulaire électronique qui doit être utilisées par les intermédiaires au marché suisse en vue d’effectuer tout signalement de soupçons fondés de comportement de marché illicite ou de violation de l’obligation de publication par les intermédiaires au marché suisse (let. h). L’utilisation du même formulaire pour les mises à jour permet (al. 3), d’une part, d’éviter des divergences entre les informations initiales et celles qui sont modifiées, et, d’autre part, d’assurer que l’ensemble des données relatives à un participant ou à une entité soit centralisé dans un format standardisé.

11 https://www.acer-remit.eu/np/art42 10

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Chapitre 3 Enregistrement, désignation d’un représentant, trading algorithmique et accès électronique direct

Art. 5 Enregistrement des participants au marché suisse et des participants au marché européen Pour rappel, les participants au marché suisse sont toute personne physique ou morale de droit privé ou public active sur un marché de gros de l’énergie situé en Suisse ou dans l’Union européenne (UE) qui, ayant son domicile ou son siège en Suisse ou à l’étranger, conclut des transactions ou émet des ordres sur un tel marché concernant des produits énergétiques de gros suisses (art. 2, al. 1, let. a, LSTE). Les participants au marché européen sont, eux, toute personne physique ou morale de droit privé ou public active sur un marché de gros de l’énergie situé en Suisse ou dans l’Union européenne (UE) qui, ayant leur domicile ou leur siège en Suisse, concluent des transactions ou émettent des ordres sur un tel marché concernant des produits énergétiques de gros au sens des réglementations de l’UE (art. 2, al. 1, let. b, LSTE). En d’autres termes, il s’agit des personnes qui sont soumises au REMIT. Les participants au marché suisse sont les destinataires principaux de la loi, puisqu’ils sont liés directement au négoce des produits énergétiques de gros suisses. Pour rappel, à l’instar du REMIT12, les personnes physiques ou morales ne sont autorisées à conclure des transactions ou à émettre des ordres sur un marché de gros de l’énergie concernant des produits énergétiques de gros suisses qu’une fois leur enregistrement validé par l’ElCom, qu’ils sont en possession d’un identifiant et inscrits au registre des participants au marché. Après la transmission des données visées par la loi, l’ElCom vérifie dès lors que celles-ci sont complètes, cohérentes et conformes aux exigences légales. L’enregistrement ne produit ses effets qu’une fois cette vérification achevée et la confirmation officiellement communiquée au participant au marché. Cette étape permet d’assurer que l’ElCom dispose dès le départ d’informations exactes et exploitables, condition indispensable au bon fonctionnement du système d’enregistrement et à l’efficacité de la surveillance. Elle évite également que des acteurs puissent se prévaloir d’un enregistrement simplement sur la base d’une demande non contrôlée. Comme le statut des participants au marché suisse et des participants au marché européen diffère grandement (cf. commentaires chapitre 3.1), il est primordial que l’ElCom procède à une distinction claire entre ces différents participants au sein même du registre. Cette distinction permettra d’avoir un aperçu clair entre les participants au marché qui sont actifs concernant des produits énergétiques de gros suisses et ceux qui sont actifs concernant des produits énergétiques de gros au sens du REMIT. Un seul et même participant au marché peut cependant tout à fait être à la fois enregistré comme participant au marché suisse et comme participant au marché européen. Dans ce cas, l’ElCom inscrira ce dernier dans les deux volets du registre.

Al. 1 Cet alinéa précise la portée de l’art. 4, al. 2, let. e à h, LSTE et détermine l’ensemble des informations qui doivent être communiquées par les participants au marché. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive. En effet, sur la base des art. 4, al. 2 et 25 LSTE, l’ElCom peut demander aux participants au marché de leur fournir les informations nécessaires à la surveillance. Du fait de la révision régulière des règles d’enregistrement de l’ACER, la liste des informations à communiquer peut être amenée à évoluer. Par soucis de cohérence les informations figurant sur la plateforme ElCom doivent correspondre à celles du CEREMP. Au sein de l’UE, la ligne directrice la plus pertinente concernant les informations à communiquer en vue de l’enregistrement est la « Decision ACER no 01/2012 relating to the Registration Format pursuant to Article 9(3) of Regulation (EU) No 1227/2011 and changes to the Centralised European Register of Energy Market Participants (hereinafter “CEREMP”) platform ».

12 Art. 9, par. 4 11

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Al. 2 Une fois le formulaire électronique d’enregistrement pour les participants au marché dûment rempli et la demande soumise à l’ElCom, celle-ci sera chargée d’analyser les informations transmises et d’en vérifier l’authenticité. Si la demande est incomplète, l’ElCom peut demander au participant au marché concerné de fournir les informations manquantes.

Al. 3 Lorsqu’ils sont déjà enregistrés auprès de l’ElCom en tant que participant au marché suisse ou en tant que participant au marché européen, ces personnes doivent uniquement faire part à l’ElCom de leur intention de s’enregistrer en tant que l’un ou l’autre. Il s’agit là d’une simplification administrative qui se justifie par le fait que l’ElCom possède déjà l’ensemble des informations à leur sujet. Cette intention de s’enregistrer sera matérialisée par une simple case à cocher dans le formulaire électronique d’enregistrement (art. 4). Le cas échéant, l’ElCom pourra demander au participant au marché concerné de lui fournir des informations complémentaires.

Al. 4 Comme le rejet d’une demande d’enregistrement conduit à l’interdiction de conclure des transactions ou d’émettre des ordres sur un marché de gros de l’énergie concernant des produits énergétiques de gros suisses pour la personne physique ou morale concernée, l’ElCom doit statuer par voie de décision et indiquer les motifs du rejet (art. 35 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)13). De la sorte, la personne concernée qui souhaite s’opposer à cette décision aura la possibilité de recourir contre cette dernière.

Al. 5 Conformément à l’art. 23, al. 1, LSTE, l’ElCom perçoit un émolument pour chaque procédure d’enregistrement14. Celui-ci peut varier entre 100 et 350 francs selon le cas d’espèce et le temps que l’ElCom aura consacré à la demande. L’attribution de l’identifiant et l’inscription au registre des participants au marché est conditionné au paiement dudit émolument. Ce mécanisme permet d’éviter l’ouverture d’une procédure de désenregistrement en cas de non-paiement. En effet, tant que l’émolument n’est pas acquitté, l’attribution de l’identifiant et l’inscription au registre ne peuvent avoir lieu.

Art. 6 Exception à l’obligation d’enregistrement des participants au marché suisse À l’instar du droit de l’UE15, les participants au marché suisse qui n’effectuent que des opérations relatives aux contrats suivants sont exemptés de l’obligation d’enregistrement :  les contrats portant sur la livraison physique d’électricité produite par une seule unité de production ayant une capacité inférieure ou égale à 10 MW ou par des unités de production ayant une capacité combinée inférieure ou égale à 10 MW ;  les contrats portant sur la livraison physique de gaz produit par une seule installation de production ayant une capacité inférieure ou égale à 20 MW ;  les contrats relatifs au stockage de gaz visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 4, LSTE qui ne sont pas couverts par l’art. 20, al. 1, let. c. En effet, la charge administrative de l’enregistrement ne se justifie pas pour les personnes physiques ou morales qui ne concluent que des contrats purement bilatéraux de très faible importance.

13 RS 172.021 14 En Allemagne cet émolument est fixé à 350 euros sur la base de l’art. 91, al. 1 de la Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG). 15 Art. 4, par. 2 du Règlement d’exécution no1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014 12

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Art. 7 Trading algorithmique et accès électronique direct

Al. 1 et 2 L’utilisation des technologies de négociation a beaucoup évolué au cours de la dernière décennie et celles-ci sont de plus en plus utilisées sur les marchés de gros de l’énergie. De nombreux participants au marché utilisent le trading algorithmique et des techniques de trading haute fréquence qui nécessitent peu ou pas d’intervention humaine. Les technologies de négociation ont entraîné des répercussions positives sur le marché et sur les acteurs dans l’ensemble, et ont notamment apporté une participation plus large aux marchés, une liquidité accrue, des écarts de négociation (spreads) plus étroits, une volatilité réduite à court terme et la possibilité d’obtenir une meilleure exécution des ordres. Néanmoins, ces technologies de négociation sont également sources de risques, notamment un risque augmenté de surcharge des systèmes des plates-formes de négociation dû à des volumes d’ordres importants, ou en ce qui concerne le trading algorithmique, un risque d’envoi d’ordres erronés ou dupliqués ou encore un risque de dysfonctionnement susceptible de perturber le marché. De même, grâce à leurs systèmes de négociation, les participants au marché ont pu faciliter l’accès électronique direct de leurs clients aux marchés, en proposant un accès direct aux marchés ou un accès sponsorisé. Il est dès lors primordial que l’ElCom ait connaissance des participants au marché suisse et des participants au marché européen qui ont recours au trading algorithmique (let. a), qui fournissent un accès électronique direct à une place de marché organisée (let. b) et qui délèguent cet accès électronique direct (let. c). Cette liste n’est toutefois pas exhaustive. En effet, sur la base des art. 16, al. 4 et 25 LSTE, l’ElCom peut demander aux participants au marché de leur fournir les informations supplémentaires dont elle a besoin pour accomplir ses tâches.

Chapitre 4 Enregistrement et agrément des plateformes d’informations privilégiées

Art. 8 Contenu de la demande d’enregistrement et d’agrément

Al. 1 et 2 L’art. 8 règle de manière uniforme le contenu de la demande d’enregistrement et d’agrément des plateformes d’informations privilégiées, tout en distinguant, conformément à l’art. 9 LSTE, selon que la plateforme est ou non déjà agréée par l’ACER. Pour les plateformes qui ne sont pas agréées par l’ACER (al. 1), la demande doit contenir, outre les informations exigées directement par la loi (art. 9, al. 3 et 4, LSTE), un ensemble d’éléments permettant à l’ElCom d’identifier clairement l’exploitant, d’assurer une communication efficace tout au long de la procédure et de disposer des points de contact techniques nécessaires à l’examen de la demande et à la surveillance ultérieure. Néanmoins, leur nombre devrait être très limité, dans la mesure où seules des plateformes souhaitant être actives dans la publication et la communication de données portant exclusivement sur des produits énergétiques de gros suisses seraient concernées. En effet, dès que la plateforme procède à la publication d’une seule information privilégiée se rapportant à un produit énergétique de gros soumis aux réglementations de l’UE, elle devra obtenir un agrément de l’ACER. Pour les plateformes déjà agréées par l’ACER (al. 2), la loi prévoit une procédure de reconnaissance unilatérale (art. 9, al. 2, LSTE). Dans ce cas, il n’est pas nécessaire d’exiger à nouveau des informations que l’ACER a déjà examinées dans le cadre de sa procédure d’agrément. La demande est dès lors limitée aux coordonnées des personnes et entités responsables de la liaison avec l’ElCom, du volet technique et des infrastructures informatiques. Ces informations sont indispensables afin de garantir une collaboration effective entre l’ElCom et l’exploitant de la plateforme, notamment en cas d’incident technique ou de besoin de clarification.

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Al. 3 Lorsque les informations communiquées sont complètes, l’ElCom inscrit la plateforme concernée dans le registre des plateformes d’informations privilégiées et y indique l’état d’avancement de la procédure d’agrément. Cette mention est importante dès lors qu’elle permet aux participants au marché suisse d’avoir un aperçu de l’état d’avancement de la procédure d’agrément des différentes plateformes d’informations privilégiées qui sont ou qui souhaitent être actives concernant les produits énergétiques de gros suisses.

Al. 4 Si la demande est incomplète, l’ElCom peut inviter l’exploitant de la plateforme à fournir les informations manquantes. Cette possibilité vise à garantir une procédure proportionnée et efficace, sans imposer le dépôt d’une nouvelle demande formelle lorsque des compléments limités sont nécessaires.

Art. 9 Octroi de l’agrément

Al. 1 L’al. 1 règle l’octroi de l’agrément aux plateformes d’informations privilégiées qui ne sont pas déjà agréées par l’ACER. Outre l’enregistrement préalable auprès de l’ElCom, ces plateformes doivent satisfaire aux conditions matérielles d’agrément prévues à l’art. 9, al. 3 et 4, LSTE. En complément, deux exigences spécifiques sont précisées. Premièrement, la plateforme doit disposer des capacités techniques permettant à l’ElCom de se connecter directement à celle-ci et de bénéficier en tout temps d’un accès continu et sécurisé aux informations privilégiées publiées. Cet accès effectif constitue une condition indispensable à l’exercice des tâches de surveillance de l’ElCom. Deuxièmement, l’exploitant doit garantir la visibilité et la traçabilité de l’ensemble des informations privilégiées publiées, y compris leurs modifications ou mises à jour, pendant une durée minimale de cinq ans. Cette exigence répond à plusieurs objectifs. Elle vise, en premier lieu, à garantir la continuité et la sécurité des services fournis par les plateformes d’informations privilégiées en prévenant toute perte ou destruction d’informations tout en assurant la disponibilité d’un historique complet en cas d’incident. Elle permet, en deuxième lieu, d’assurer la transparence et la traçabilité des informations privilégiées. En effet, l’ElCom ainsi que les participants au marché doivent pouvoir accéder à des publications antérieures afin de vérifier la conformité des comportements et de détecter d’éventuelles illicéités. Enfin, la fixation d’une durée uniforme de conservation de cinq ans répond à un objectif d’harmonisation avec le droit de l’UE16. Lorsqu’une procédure concernant un comportement de marché illicite ou une violation des obligations prévues par la loi est ouverte par l’ElCom avant la fin du délai de cinq ans, celui-ci est suspendu jusqu’à ce qu’une décision soit rendue et entrée en force. Il s’agit d’une garantie indispensable pour permettre à l’ElCom de disposer de l’ensemble des informations nécessaires à l’établissement des faits et au contrôle du respect des obligations légales. Par ailleurs cette disposition prévient le risque de destruction prématurée des informations pertinentes.

16 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14448-Plateformes-dinformations-privilegiees-et- mecanismes-de-notification-enregistres-au-titre-du-reglement-REMIT-reglement-de-la-Commission_fr 17 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14448-Plateformes-dinformations-privilegiees-et- mecanismes-de-notification-enregistres-au-titre-du-reglement-REMIT-reglement-de-la-Commission_fr 14

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publiques les informations privilégiées dans des délais aussi proches du temps réel que le permettent les moyens techniques et dans des conditions commerciales raisonnables, mécanismes de sécurité solides pour garantir la sécurité des moyens de transfert des informations privilégiées, réduire au minimum le risque de corruption des données et d’accès non autorisé et empêcher les fuites d’informations privilégiées avant la publication, systèmes capables de vérifier rapidement et efficacement l’exhaustivité des déclarations d’informations privilégiées, de repérer les omissions et les erreurs manifestes et de demander une nouvelle transmission des déclarations erronées…), leur bonne gouvernance (contrôles internes, prévention des conflits…), et réussir une phase de test avant d’obtenir l’agrément. L’exploitant doit en revanche démontrer que les conditions spécifiques prévues à l’al. 1, let. a et b, sont remplies, à savoir l’accès effectif de l’ElCom aux flux d’informations privilégiées et la conservation visible des informations publiées pendant la durée requise. Si ces conditions sont remplies, l’ElCom octroie l’agrément.

Al. 3 L’examen technique de conformité des plateformes d’informations privilégiées requiert des connaissances spécialisées, en particulier dans le domaine des infrastructures informatiques, de la sécurité des systèmes et des mécanismes de publication. L’ElCom ne disposant pas de l’ensemble de ces compétences, il est dès lors prévu qu’elle peut confier cette tâche à l’ACER. Par égard au principe de proportionnalité, il ne serait pas justifié d’imposer à l’ElCom de constituer et de maintenir une expertise technique équivalente à celle de l’ACER, alors même que le nombre de nouvelles plateformes concernées en Suisse sera très limité, voire nul. En revanche, l’ACER dispose déjà d’une infrastructure, de procédures établies et d’équipes spécialisées, qui permettent de réaliser ces vérifications de manière efficace et cohérente avec les standards européens particulièrement élevés. L’ElCom demeure toutefois seule compétente pour l’octroi de l’agrément et conserve ainsi la responsabilité de la décision, tout en s’appuyant sur l’expertise la plus adéquate et la moins coûteuse du point de vue administratif. Cependant, pour garantir la souveraineté sur la sécurité des données en vertu de la loi sur la protection des données (LPD)18, l’ElCom se réserve le droit d’exiger des audits de sécurité supplémentaires ou, dans les cas graves portant préjudice à la protection des données de participants suisses, d’intervenir directement, même en cas d’enregistrement auprès de l’ACER.

Al. 4 Dans le cadre de la procédure d’agrément, l’ElCom peut demander des informations complémentaires à l’exploitant de la plateforme, voire exiger qu’elles soient transmises directement à l’ACER. Un tel mécanisme évite une duplication inutile des démarches administratives. L’ElCom ne doit pas servir d’intermédiaire purement formel pour des informations dont elle ne saurait apprécier le contenu technique. L’exploitant de la plateforme reste toutefois tenu de collaborer pleinement à la procédure et demeure responsable de la transmission des informations requises. L’ElCom conserve en tout temps la compétence d’appréciation et la responsabilité de la décision finale d’agrément.

Al. 5 Lorsqu’elle refuse d’octroyer un agrément à un exploitant de plateforme d’informations privilégiées, l’ElCom doit statuer par voie de décision et indiquer quels sont les motifs qui ont conduit au non-octroi dudit agrément (art. 35 PA). De la sorte, l’exploitant concerné qui souhaite s’opposer à cette décision aura la possibilité de recourir contre cette dernière.

Al. 6 Lorsqu’elle octroie un agrément, l’ElCom doit mettre à jour l’état d’avancement de la procédure de la plateforme dans le registre des plateformes d’informations privilégiées. Elle indiquera alors le statut « agréée ». Cette mention est importante dès lors qu’elle permet aux participants au marché suisse

18 SR 235.1 15

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d’avoir un aperçu des différentes plateformes d’informations privilégiées sur lesquelles une publication est considérée comme effective au sens de l’art. 7 LSTE.

Al. 7 Conformément à l’art. 23, al. 1, LSTE, l’ElCom perçoit un émolument pour chaque procédure d’enregistrement et d’agrément. Celui-ci peut varier entre 3 000 et 15 000 francs selon le cas d’espèce et le temps que l’ElCom aura consacré à la demande. L’inscription au registre des plateformes d’informations privilégiées est conditionnée au paiement dudit émolument. Ce mécanisme permet d’éviter l’ouverture d’une procédure de désenregistrement en cas de non-paiement. En effet, tant que l’émolument n’est pas acquitté, l’inscription au registre ne peut avoir lieu.

Art. 10 Transfert des informations privilégiées en cas de retrait d’agrément La disposition règle les modalités applicables lorsqu’une plateforme d’informations privilégiées se voit retirer son agrément par l’ElCom conformément à l’art. 11, LSTE. Elle vise à garantir le transfert des informations privilégiées vers les nouvelles plateformes d’informations privilégiées, la continuité de la publication, la préservation de l’historique des informations publiées et l’accès effectif de l’ElCom aux informations nécessaires à l’exercice de ses tâches de surveillance.

Al. 1 L’al. 1 prévoit qu’en cas de retrait de l’agrément, l’exploitant de la plateforme est tenu de transférer sans délai à la nouvelle plateforme désignée par le participant au marché suisse l’ensemble des informations privilégiées le concernant publiées au cours des cinq années précédentes. Cette obligation s’inscrit dans le prolongement direct de l’exigence de visibilité des informations privilégiées pendant une durée minimale de cinq ans, telle que prévue à l’art. 9, al. 1, let. b. Elle vise à garantir que cette visibilité soit assurée de manière ininterrompue, y compris en cas de retrait de l’agrément, et que les informations privilégiées demeurent accessibles en permanence tant pour les participants au marché suisse que pour l’ElCom. Elle permet en outre d’éviter toute période transitoire durant laquelle les informations seraient indisponibles ou conservées sur une plateforme ne disposant plus d’un agrément valable.

Al. 2 L’al. 2 impose à l’exploitant de la plateforme d’informations privilégiées d’informer immédiatement les participants au marché suisse actifs sur sa plateforme du retrait de son agrément. Cette obligation de communication directe poursuit un double objectif. Elle garantit tout d’abord que les participants au marché concernés soient informés sans délai d’un événement qui affecte la validité de leurs publications, afin qu’ils puissent, le cas échéant, prendre les mesures nécessaires pour maintenir leur conformité aux obligations prévues à l’art. 7 LSTE. Elle permet ensuite d’éviter toute situation d’incertitude juridique ou de publication sur une plateforme qui ne bénéficie plus d’un agrément valable. L’accent mis sur l’immédiateté de la communication s’explique par le caractère sensible et immédiat des informations publiées. En outre, l’exploitant de la plateforme doit, sur demande, transférer à chaque participant au marché suisse l’ensemble des informations privilégiées le concernant qu’il a publiées au cours des 5 années précédentes.

Chapitre 5 Informations privilégiées, publication et publication différée

Art. 11 Informations privilégiées susceptibles d’influencer les prix des produits énergétiques de gros Cette disposition identifie les informations réputées susceptibles d’influencer significativement les prix des produits énergétiques de gros suisses. Cette disposition n’est pas exhaustive, afin de permettre la publication d’autres informations qui pourraient, en fonction de leur importance, avoir un impact

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significatif sur ces prix. Il incombe dès lors aux participants au marché suisse de vérifier au cas par cas s’ils sont ou non en présence d’une information privilégiée qui doit effectivement être publiée. Le seuil n’est volontairement pas encore déterminé s’agissant des installations de production ou de stockage d’électricité ou de gaz. Jusqu’à présent, les réglementations de l’UE sur la transparence19 avait retenu une valeur de 100 MW. Dans leur rapport de 202220, Nord Pool a effectué une analyse quantitative et qualitative et a conclu que ce seuil était approprié pour identifier les informations susceptibles d’avoir un impact significatif sur les prix, tout en évitant une surcharge d’informations pour les participants au marché. L’UE réexamine toutefois actuellement ce seuil et se prononcera en 2026 sur une éventuelle adaptation, à la hausse ou à la baisse. La présente disposition sera alignée sur le seuil qui sera alors retenu dès que celui-ci aura été fixé. La puissance installée de plusieurs installations combinées tient compte de la somme des puissances installées unitaires (p. ex. regroupements de centrales hydroélectriques (Wasserkraftkomplex)). En outre, par le rôle central que jouent ces infrastructures, les informations relatives aux installations du réseau de transport d’électricité et de gaz sont réputées susceptibles d’avoir un effet significatif sur les prix des produits énergétiques de gros suisses.

Art. 12 Exigences applicables aux publications d’informations privilégiées

Al. 1 et 2 Le premier alinéa énumère les informations devant figurer dans chaque publication. Cette liste vise à garantir une standardisation minimale des publications afin que celles-ci soient compréhensibles, exploitables et comparables par l’ensemble des participants au marché. Le second alinéa détaille les informations spécifiques à publier lorsque l’événement concerne l’indisponibilité prévue ou imprévue d’une installation. L’obligation de mettre à jour les informations dès que les causes de l’indisponibilité sont confirmées assure que les données restent fiables et pertinentes pour tous les participants au marché. L’ensemble de ces exigences s’inspirent directement des standards européens définis par ACER dans le Manual of Procedures on Data Reporting21.

Al. 3 Le troisième alinéa prévoit que les participants au marché suisse, qui sont également actifs en tant que participants au marché européen et qui publient déjà des informations privilégiées en vertu du REMIT, peuvent satisfaire à leurs obligations de publication conformément à l’art. 7, LSTE, en utilisant le même format et le même niveau de détail que ceux exigés par la réglementation européenne. L’objectif de cette disposition réside tout d’abord dans le fait de réduire la charge administrative de ces participants au marché. En effet, il serait disproportionné d’exiger des participants actifs à la fois sur les marchés suisse et européen de maîtriser deux régimes distincts de publication, avec des formats, des terminologies ou des plateformes différentes. Une telle exigence conduirait à une duplication des processus internes, à un risque accru d’erreurs et à une augmentation des coûts de conformité. Ensuite, un tel procédé permet d’éviter la complexité inutile. En effet, les mécanismes de publication du REMIT sont déjà bien établis, standardisés et largement utilisés dans l’Union européenne. Exiger des connaissances supplémentaires ou la mise en place de mécanismes parallèles pour le marché suisse créerait une complexité inutile, difficilement justifiable compte tenu de la taille du marché et de ses

19 Cf. Art. 16 du Règlement (UE) no 543/2013 de la Commission du 14 juin 2013 concernant la soumission et la publication de données sur les marchés de l’électricité et modifiant l’annexe I du règlement (CE) no 714/2009 du Parlement européen et du Conseil. 20 https://www.nordpoolgroup.com/49920b/globalassets/download-center/market-surveillance/new-report---inside-information- threshold.pdf 21

https://www.acer.europa.eu/sites/default/files/REMIT/REMIT%20Reporting%20Guidance/Manual%20of%20Procedures%20 (MoP)%20on%20Data%20Reporting/ACER_REMIT_MoP-on-data-reporting.pdf 17

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interconnexions avec les marchés voisins. Enfin, cette approche reflète le principe de proportionnalité en ce sens que la transparence du marché suisse est assurée sans imposer des contraintes qui iraient au-delà de ce qui est nécessaire.

Art. 13 Publication différée d’informations privilégiées Cette disposition énumère les informations que le participant doit fournir lorsqu’il diffère la publication d’informations privilégiées conformément à l’art. 8 LSTE. L’indication de l’identifiant attribué par l’ElCom (let. a) permet d’assurer une attribution claire et univoque du report à un participant au marché déterminé. La seule mention de cet identifiant est suffisante, dès lors qu’elle permet à l’ElCom de recouper le report avec l’ensemble des informations déjà disponibles concernant le participant au marché concerné, sans qu’une communication redondante de données supplémentaires ne soit nécessaire. La mention de la durée du report (let. c) garantit que le mécanisme ne conduit pas à une suspension indéfinie de la transparence. Elle oblige le participant au marché à définir dès le départ un horizon temporel, ce qui permet à l’ElCom d’évaluer la proportionnalité de la demande et de suivre la chronologie des évènements. Dans les standards européens, il est expressément prévu que la durée doit être « justifiée, limitée et réévaluée en permanence » afin d’éviter des reports abusifs. La communication de la justification (let. d) est indispensable afin de permettre à l’ElCom d’apprécier si les conditions d’un report sont remplies et si celui-ci demeure proportionné. Ces éléments permettent également à l’ElCom d’exercer un contrôle a posteriori et, le cas échéant, de détecter d’éventuels abus.

Chapitre 6 Enregistrement et agrément des mécanismes de déclaration

Art. 14 Contenu de la demande d’enregistrement et d’agrément

Al. 1 et 2 L’art. 14 règle de manière uniforme le contenu de la demande d’enregistrement et d’agrément des mécanismes de déclaration, tout en distinguant, conformément à l’art. 13 LSTE, selon que le mécanisme est ou non déjà agréé par l’ACER. Pour les mécanismes qui ne sont pas agréés par l’ACER (al. 1), la demande doit contenir, outre les informations exigées directement par la loi (art. 13, al. 3 et 4, LSTE), un ensemble d’éléments permettant à l’ElCom d’identifier clairement l’exploitant, d’assurer une communication efficace tout au long de la procédure et de disposer des points de contact techniques nécessaires à l’examen de la demande et à la surveillance ultérieure. Néanmoins, leur nombre devrait être très limité, dans la mesure où seuls des mécanismes souhaitant être actifs dans la communication d’informations et de données portant exclusivement sur des produits énergétiques de gros suisses seraient concernés. En effet, dès que le mécanisme procède à la communication d’une seule information se rapportant à un produit énergétique de gros soumis aux réglementations de l’UE, il devra obtenir un agrément de l’ACER. Pour les mécanismes déjà agréés par l’ACER (al. 2), la loi prévoit une procédure de reconnaissance unilatérale (art. 13, al. 2, LSTE). Dans ce cas, il n’est pas nécessaire d’exiger à nouveau des informations que l’ACER a déjà examinées dans le cadre de sa procédure d’agrément. La demande est dès lors limitée aux coordonnées des personnes et entités responsables de la liaison avec l’ElCom, du volet technique et des infrastructures informatiques. Ces informations sont indispensables afin de garantir une collaboration effective entre l’ElCom et l’exploitant du mécanisme, notamment en cas d’incident technique ou de besoin de clarification.

Al. 3 Lorsque les informations communiquées sont complètes, l’ElCom doit alors inscrire le mécanisme concerné dans le registre des mécanismes de déclaration. Cette mention est importante dès lors qu’elle

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permet aux participants au marché suisse d’avoir un aperçu de l’état d’avancement de la procédure d’agrément des différents mécanismes de déclaration qui sont ou qui souhaitent être actifs concernant les produits énergétiques de gros suisses.

Al. 4 Si la demande est incomplète, l’ElCom peut inviter l’exploitant du mécanisme à fournir les informations manquantes. Cette possibilité vise à garantir une procédure proportionnée et efficace, sans imposer le dépôt d’une nouvelle demande formelle lorsque des compléments limités sont nécessaires.

Art. 15 Octroi de l’agrément

Al. 1 L’al. 1 règle l’octroi de l’agrément aux mécanismes de déclaration qui ne sont pas déjà agréées par l’ACER. Outre l’enregistrement préalable auprès de l’ElCom, ces mécanismes doivent satisfaire aux conditions matérielles d’agrément prévues à l’art. 13, al. 3 et 4, LSTE. La let. a impose que le mécanisme de déclaration dispose des capacités techniques nécessaires pour garantir en tout temps à l’ElCom une connexion au mécanisme et un accès continu et sécurisé au système d’information comprenant l’ensemble des relevés d’opérations des participants au marché suisse. Cet accès effectif constitue une condition indispensable à l’exercice de la surveillance du marché. Il permet notamment à l’ElCom de consulter les données transmises, d’effectuer des contrôles ciblés et de reconstituer les opérations en cas de soupçon d’abus de marché. Dans le cadre de l’évaluation des capacités techniques, l’ElCom s’assure que le mécanisme est en mesure de détecter et de notifier sans délai toute atteinte à la sécurité des données. La let. b prévoit que l’exploitant utilise un format de communication permettant à l’ElCom un traitement automatisé des informations. Cette exigence vise à garantir l’efficience de la surveillance, compte tenu du volume potentiellement élevé de données déclarées, et à éviter un traitement manuel qui ne serait ni proportionné ni compatible avec une surveillance effective des marchés de gros de l’énergie. Il faut notamment que le cryptage des canaux de transmission tienne compte de l’état de la technique et que la traçabilité des transmissions soit garantie (audit trail, journal d’audit). Ces mesures sont nécessaires pour assurer la confidentialité et l’exactitude des données se rapportant à des personnes et, en cas de dysfonctionnement technique, pour éviter des corrélations erronées. La let. c impose à l’exploitant de garantir la conservation de toutes les opérations communiquées à l’ElCom pendant une durée minimale de cinq ans à compter de la date de communication. Cette exigence répond à plusieurs objectifs. Elle vise, en premier lieu, à garantir la continuité et la sécurité des services fournis par les mécanismes de déclaration en prévenant toute perte ou destruction d’informations tout en assurant la disponibilité d’un historique complet en cas d’incident. Elle permet, en deuxième lieu, d’assurer la transparence et la traçabilité des transactions, des ordres et des données fondamentales communiqués. En effet, l’ElCom ainsi que les participants au marché doivent pouvoir accéder à des informations antérieures afin de vérifier la conformité des comportements et de détecter d’éventuelles illicéités. Enfin, la fixation d’une durée uniforme de conservation de cinq ans répond à un objectif d’harmonisation avec le droit de l’UE22. Lorsqu’une procédure concernant un comportement de marché illicite ou une violation des obligations prévues par la loi est ouverte par l’ElCom avant la fin du délai de cinq ans, celui-ci est suspendu jusqu’à ce qu’une décision soit rendue et entrée en force. Il s’agit d’une garantie indispensable pour permettre à l’ElCom de disposer de l’ensemble des informations nécessaires à l’établissement des faits et au contrôle du respect des obligations légales. Par ailleurs cette disposition prévient le risque de destruction prématurée des informations pertinentes.

22 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14448-Plateformes-dinformations-privilegiees-et- mecanismes-de-notification-enregistres-au-titre-du-reglement-REMIT-reglement-de-la-Commission_fr 19

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Al. 2 Pour les plateformes déjà agréées par l’ACER, l’ElCom ne procède pas à un nouvel examen des conditions techniques et organisationnelles déjà vérifiées par cette dernière. En effet, comme l’ACER a déjà procédé à toutes les vérifications techniques requises, il n’est pas nécessaire que les informations permettant de démontrer une transmission sûre, rapide et efficace des transactions, des ordres et des données fondamentales des installations ainsi que l’exhaustivité et l’exactitude des informations ainsi transmises lui soient communiquées. D’une part, l’ElCom ne dispose pas des connaissances nécessaires pour évaluer ces aspects (cf. commentaires art. 18) et, d’autre part, les exigences techniques et sécuritaires au sein de l’UE23 sont telles qu’un second contrôle par l’ElCom ne se justifie pas. Pour résumer ces mécanismes doivent prouver à l’ACER leur solidité juridique, leur capacité technique pour collecter et valider des données et leur sécurité informatique et organisationnelle (mécanismes de sécurité solides pour garantir la sécurité et l’authentification des moyens de transfert de l’information, réduire au minimum le risque de corruption des données et d’accès non autorisé et empêcher les fuites d’informations en préservant à tout moment la confidentialité des données, systèmes capables de vérifier efficacement l’exhaustivité des déclarations de transactions, de repérer les omissions et les erreurs manifestes dues au participant au marché et, lorsqu’une telle erreur ou omission se produit, de communiquer les détails de cette erreur ou omission au participant au marché et demander une nouvelle transmission de la déclaration erronée, systèmes permettant de détecter les erreurs ou omissions dues au mécanisme de déclaration lui-même, de corriger les déclarations de transactions et de transmettre, ou transmettre à nouveau, selon le cas, à l’ACER, des déclarations de transactions correctes et complètes…), leur bonne gouvernance (contrôles internes, prévention des conflits), et réussir une phase de test avant d’obtenir l’agrément. L’exploitant doit en revanche démontrer que les conditions spécifiques prévues à l’al. 1, let. a à c, sont remplies. Si c’est le cas, l’ElCom octroie l’agrément.

Al. 3 L’examen technique de conformité des mécanismes de déclaration requiert des connaissances spécialisées, en particulier dans le domaine des infrastructures informatiques, de la sécurité des systèmes et des mécanismes de communication. L’ElCom ne disposant pas de l’ensemble de ces compétences, il est dès lors prévu qu’elle peut confier cette tâche à l’ACER. Par égard au principe de proportionnalité, il ne serait pas justifié d’imposer à l’ElCom de constituer et de maintenir une expertise technique équivalente à celle de l’ACER, alors même que le nombre de nouveaux mécanismes en Suisse sera très limité voire nul. En revanche, l’ACER dispose déjà d’une infrastructure, de procédures établies et d’équipes spécialisées, qui permettent de réaliser ces vérifications de manière efficace et cohérente avec les standards européens particulièrement élevés. L’ElCom demeure toutefois seule compétente pour l’octroi de l’agrément et conserve ainsi la responsabilité de la décision, tout en s’appuyant sur l’expertise la plus adéquate et la moins coûteuse du point de vue administratif. Cependant, pour garantir la souveraineté sur la sécurité des données en vertu de la LPD, l’ElCom se réserve le droit d’exiger des audits de sécurité supplémentaires ou, dans les cas graves portant préjudice à la protection des données de participants suisses, d’intervenir directement, même en cas d’enregistrement auprès de l’ACER.

Al. 4 Dans le cadre de la procédure d’agrément, l’ElCom peut demander des informations complémentaires à l’exploitant du mécanisme, voire exiger qu’elles soient transmises directement à l’ACER. Un tel mécanisme évite une duplication inutile des démarches administratives. L’ElCom ne doit pas servir d’intermédiaire purement formel pour des informations dont elle ne saurait apprécier le contenu technique. L’exploitant du mécanisme reste toutefois tenu de collaborer pleinement à la procédure et

23 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14448-Plateformes-dinformations-privilegiees-et- mecanismes-de-notification-enregistres-au-titre-du-reglement-REMIT-reglement-de-la-Commission_fr 20

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demeure responsable de la transmission des informations requises. L’ElCom conserve en tout temps la compétence d’appréciation et la responsabilité de la décision finale d’agrément.

Al. 5 Lorsqu’elle refuse d’octroyer un agrément à un exploitant de mécanisme de déclaration, l’ElCom doit statuer par voie de décision et indiquer quels sont les motifs qui ont conduit au non-octroi dudit agrément (art. 35 PA). De la sorte, l’exploitant concerné qui souhaite s’opposer à cette décision aura la possibilité de recourir contre cette dernière.

Al. 6 Lorsqu’elle octroie un agrément conformément, l’ElCom doit mettre à jour l’état d’avancement de la procédure du mécanisme dans le registre des mécanismes de déclaration. Elle indiquera alors le statut « agréé ». Cette mention est importante dès lors qu’elle permet aux participants au marché suisse d’avoir un aperçu des différents mécanismes de déclaration étant autorisés à communiquer des informations relatives aux transactions et aux ordres sur les marchés de gros de l’énergie conformément à l’art. 12, al. 5, LSTE.

Al. 7 Conformément à l’art. 23, al. 1, LSTE, l’ElCom perçoit un émolument pour chaque procédure d’enregistrement et d’agrément. Celui-ci peut varier entre 3 000 et 15 000 francs selon le cas d’espèce et le temps que l’ElCom aura consacré à la demande. L’inscription au registre des mécanismes de déclaration est conditionnée au paiement dudit émolument. Ce mécanisme permet d’éviter l’ouverture d’une procédure de désenregistrement en cas de non-paiement. En effet, tant que l’émolument n’est pas acquitté, l’inscription au registre ne peut avoir lieu.

Art. 16 Retrait d’agrément et transfert des relevés d’opérations La disposition règle les modalités applicables lorsqu’un mécanisme se voit retirer son agrément par l’ElCom conformément à l’art. 15, LSTE. Elle vise à garantir la continuité de la communication des transactions, ordres et données fondamentales à l’ElCom ainsi que l’accès aux informations pertinentes.

Al. 1 L’al. 1 prévoit qu’en cas de retrait de l’agrément, l’exploitant du mécanisme de déclaration est tenu de transférer sans délai au nouveau mécanisme de déclaration désigné par le participant au marché suisse l’ensemble des relevés d’opérations le concernant se rapportant aux cinq années précédentes. Cette règle s’inscrit dans le prolongement direct de l’exigence de conservation des informations communiquées à l’ElCom (’art. 15, al. 1, let. c) imposée aux mécanismes pour une durée minimale de cinq ans. Elle vise à garantir que les relevés d’opérations historiques, qui doivent demeurer accessibles en vertu de cette exigence, ne disparaissent pas en raison du retrait de l’agrément.

Al. 2 L’al. 2 impose à l’exploitant du mécanisme d’informer immédiatement les participants au marché suisse pour lesquels il communique des informations à l’ElCom en vertu de l’art. 12, LSTE, du retrait de son agrément. Cette obligation de communication directe poursuit un double objectif. Elle garantit tout d’abord que les participants au marché concernés soient informés sans délai d’un événement qui affecte la validité de leurs communications, afin qu’ils puissent, le cas échéant, prendre les mesures nécessaires pour maintenir leur conformité aux obligations prévues à l’art. 12 LSTE. Elle permet ensuite d’éviter toute situation d’incertitude juridique ou de communication par le biais d’un mécanisme de déclaration qui ne bénéficie plus d’un agrément valable. En outre, l’exploitant du mécanisme doit, sur demande, transférer à chaque participant au marché suisse l’ensemble des relevés d’opérations les concernant se rapportant aux cinq années précédent la décision de retrait.

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Chapitre 7 Communication d’informations à l’ElCom L’ensemble du présent chapitre se base sur le règlement d’exécution (UE) no 1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014 qui fait l’objet d’une révision totale24 à la suite de la révision du REMIT. Il tient dès lors compte des nouveaux standards au sein de l’UE. Ces dispositions sont calquées sur les art. 7 et 8 du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014.

Section 1 Canaux de communication et détails techniques

Art. 17 Canaux de communication

Al. 1 L’al. 1 précise à qui incombe l’obligation de communication des opérations selon la nature du contrat concerné. S’agissant des contrats standards, l’obligation de communication incombe aux exploitants de places de marché organisées (let. a). En effet, conformément à l’art. 12, al. 4, LSTE, ce sont les places de marché organisées qui sont tenues de mettre à la disposition de l’ElCom les données relatives au carnet concernant les transactions et les ordres visés à l’art. 12, al. 1, let. a, et à l’al. 3, let. a LSTE. Cette règle reprend le principe déjà consacré au niveau du REMIT. Il convient de souligner qu’aujourd’hui toutes les places de marché actives concernant des produits énergétiques de gros suisses sont également déjà actives au sein de l’UE. Elles sont dès lors déjà soumises au régime REMIT et aux obligations strictes de communication mises en place par l’ACER. Cela signifie qu’elles disposent d’ores et déjà de l’infrastructure technique et organisationnelle nécessaire pour collecter et transmettre les données conformément aux standards européens (p. ex. formats XML, communication d’ordres exécutés et non exécutés…). Cette centralisation de la communication auprès de ces places de marché permet de garantir une transmission cohérente, exhaustive et rapide des contrats standards à l’ElCom. Cela évite que l’ElCom reçoive des données fragmentées provenant de chaque participant au marché suisse. Les places de marché organisées disposent d’une vision complète de leurs carnets d’ordres. Elles sont donc les mieux placées pour communiquer des données complètes et homogènes. En outre, ce mécanisme allège considérablement la charge administrative des participants au marché suisse et favorise la standardisation de la communication. Pour les contrats standards bilatéraux et les contrats non standards (let. b), la communication incombe en revanche directement aux participants au marché suisse, ceux-ci étant les seuls à disposer de l’ensemble des informations pertinentes relatives à ces contrats conclus en dehors d’une place de marché organisée. Lorsqu’une transaction a lieu hors marché (OTC), chaque côté de la transaction doit en théorie être déclaré (déclaration double), soit par le vendeur et l’acheteur séparément. Toutefois, comme il est déjà d’usage au sein de l’UE, il est tout à fait possible que cela soit fait par une contrepartie qui déclare les deux côtés de la transaction lorsque des accords de délégation sont en place. Conformément à la pratique de l’UE, lorsqu’un tiers déclare les informations relatives à un contrat au nom d’une ou des deux contreparties, ou lorsque l’une des contreparties déclare les informations relatives à un contrat également pour le compte de l’autre contrepartie, cette déclaration doit contenir les données pertinentes relatives à chacune des contreparties et l’ensemble des informations qui auraient été déclarées si les contrats avaient fait l'objet de deux déclarations distinctes de chaque contrepartie (Art. 6, par. 7 du Règlement d'exécution (UE) n° 1348/2014).

24 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14447-Marches-de-gros-de-lenergie-regles-de- transmission-des-donnees-revision-_fr

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Al. 2 L’al. 2 règle la situation particulière des consommateurs finaux ayant une capacité de consommation égale ou supérieure à 600 GWh par an. Dans un souci de proportionnalité et de simplification administrative, ces consommateurs finaux sont dispensés de l’obligation de communication lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :  d’une part, ils ont une capacité de consommation égale ou supérieure à 600 GWh et en ont informé l’autre partie contractante lors de la conclusion de chaque transaction concernant des contrats standards bilatéraux ou non standards (let. a) ;  d’autre part, cette autre partie assume la communication des opérations concernées à l’ElCom pour leur compte (let. b). Cette solution permet d’éviter une double communication portant sur les mêmes opérations et tient compte du fait que, dans la pratique, les contreparties des consommateurs finaux disposent généralement des capacités techniques et organisationnelles nécessaires pour satisfaire aux obligations de communication.

Al. 3 L’al. 3 tient compte des situations dans lesquelles des participants au marché suisse ou des exploitants de places de marché organisées sont déjà soumis, en vertu du droit de l’UE, à une obligation de communication des mêmes informations aux autorités européennes ou à un État membre de l’UE. Dans ces cas, la communication à l’ElCom incombe à l’entité qui est déjà tenue de fournir ces informations dans le cadre du régime européen. Cette disposition reflète une réalité pratique déjà reconnue dans le cadre du REMIT et permet d’éviter toute duplication inutile des flux de données. Elle contribue ainsi à une mise en œuvre coordonnée et efficiente des obligations de surveillance des marchés, tout en garantissant à l’ElCom l’accès aux informations nécessaires à l’accomplissement de ses tâches.

Al. 4 Comme susmentionné, les participants restent responsables de l’exactitude et de la complétude des informations communiquées à l’ElCom. En leur reconnaissant la possibilité d’avoir accès aux informations transmises en leur nom, cette disposition leur donne les moyens de vérifier que les places de marché organisées ont correctement exécuté leur obligation de communication. Cela leur permet de détecter rapidement d’éventuelles erreurs ou omissions et, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires pour y remédier. Le fait de savoir qu’ils peuvent à tout moment obtenir une copie des informations communiquées favorise en outre la confiance des participants au marché dans le dispositif. Ils ne sont pas placés dans une situation de dépendance totale vis-à-vis des places de marché organisées, mais conservent une capacité de contrôle autonome sur les informations communiquées.

Al. 5 L’al. 5 impose aux participants au marché suisse et aux exploitants de places de marché organisées de conserver l’ensemble des informations qu’ils ont communiquées à l’ElCom pendant une durée minimale de cinq ans à compter du jour où l’opération a été effectuée. Cette obligation de conservation répond à une exigence centrale en matière de surveillance, soit garantir la traçabilité et la disponibilité des informations. Les enquêtes relatives à des comportements de marché potentiellement illicites peuvent nécessiter un examen rétrospectif portant sur plusieurs années. La conservation systématique des données par les places de marché permet à l’ElCom de disposer d’éléments fiables et vérifiables, même longtemps après la survenance des faits. En outre, le fait que les données soient conservées par les places de marché garantit aussi aux participants au marché suisse qu’ils peuvent, en cas de litige ou de contestation, retrouver l’intégralité des informations transmises en leur nom.

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Cet alinéa prévoit enfin que, si une procédure concernant un comportement de marché illicite ou une violation des obligations prévues par la loi est ouverte par l’ElCom avant la fin du délai de cinq ans, celui-ci est suspendu jusqu’à ce qu’une décision soit rendue et entrée en force. Cette règle assure que les informations restent disponibles aussi longtemps que nécessaire pour l’instruction du dossier, et évite toute situation où une preuve pertinente disparaîtrait avant la clôture d’une enquête. Les exploitants de places de marché organisées et les participants actifs dans l’UE appliquent déjà cette règle dans le cadre du REMIT, de sorte qu’aucune charge supplémentaire significative n’en résulte pour le marché suisse. L’obligation de conservation implique que l’intégrité des données est garantie par des moyens techniques durant toute la période de cinq ans qui est prescrite. Les places de marché et les participants au marché doivent prendre des mesures afin d’éviter que des modifications soient apportées de manière indue ultérieurement, et donc de préserver le principe de l’exactitude des données prévu par la LPD pour ce qui est des participants et des personnes agissant en leur nom.

Art. 18 Détails techniques de la communication

Al. 1 Cet alinéa met en lumière le principe général de la communication, à savoir que les opérations soient communiquées avec un niveau de détails suffisant pour permettre un traitement automatisé par l’ElCom. La logique est double : éviter que l’ElCom ne reçoive des données hétérogènes, incomplètes ou inexploitables, qui ralentiraient ou compliqueraient la surveillance, et responsabiliser les participants au marché suisse et les intermédiaires au marché en leur imposant de respecter des standards clairs et uniformes. L’al. 1 énumère dès lors les informations de base qui doivent impérativement figurer dans chaque communication. Cette liste correspond aux informations essentielles permettant de reconstituer l’ordre ou la transaction et de détecter d’éventuelles anomalies ou comportements de marché illicites.  l’identification précise des produits énergétiques de gros suisses concernés (let. a), condition indispensable pour rattacher chaque transaction à un marché, une zone ou une période déterminée ;  le prix et la quantité convenus (let. b), qui constituent des paramètres centraux pour l’analyse des signaux de marché ;  les dates et heures d’exécution (let. c), nécessaires pour reconstituer la chronologie des opérations et détecter d’éventuelles anomalies ou comportements abusifs ;  l’identification des parties à la transaction ainsi que des bénéficiaires intermédiaires ou finaux (let. d), élément clé pour l’analyse des structures de contrôle et des relations économiques ;  enfin, tout autre détail technique pertinent lié au type d’ordre ou de transaction (let. e), afin de tenir compte de la diversité des instruments et des mécanismes de négociation existants. Cette approche est alignée sur les standards européens issus du REMIT et sur les exigences techniques développées par l’ACER (cf. chapitre 3.2). Enfin, il sied encore de rappeler que lorsqu’un tiers déclare les informations relatives à un contrat au nom d’une ou des deux contreparties, ou lorsque l’une des contreparties déclare les informations relatives à un contrat également pour le compte de l’autre contrepartie, cette déclaration doit contenir les données pertinentes relatives à chacune des contreparties et l’ensemble des informations qui auraient été déclarées si les contrats avaient fait l’objet de deux déclarations distinctes de chaque contrepartie.

Al. 2 L’al 2 précise les modalités techniques de communication applicables aux contrats de fourniture d’électricité ou de gaz visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1, LSTE, lorsqu’ils sont conclus dans le but de maintenir la stabilité du système ou de compenser les écarts sur les réseaux suisses d’électricité ou de 24

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gaz, conformément à l’art. 12, al. 7 et 8, LSTE. Ces dispositions ne concernent exclusivement que la société nationale du réseau de transport de l’électricité et les gestionnaires des réseaux suisses de transport du gaz, qui sont les seuls acteurs légalement tenus de communiquer ces informations à l’ElCom dans ce contexte spécifique. Il s’agit ainsi d’un cercle d’obligés très limité, disposant déjà des capacités techniques nécessaires pour produire et transmettre des données détaillées sous forme de courbes de charge. L’exigence de communication sur la base de courbes de charge de quinze minutes pour l’électricité s’inscrit dans la continuité directe de la révision du cadre européen REMIT, qui a renforcé les exigences de granularité pour les transactions liées à l’équilibrage et à la sécurité du système. Pour le gaz, la Suisse a en revanche opté pour une résolution horaire, alors que le droit de l’UE prévoit une granularité de quinze minutes. Cette différence reflète une adaptation proportionnée aux spécificités du marché suisse du gaz, à la structure des flux concernés ainsi qu’aux pratiques opérationnelles actuelles des gestionnaires de réseaux. Elle permet d’assurer un niveau d’information suffisant pour les besoins de la surveillance du marché, sans imposer des exigences techniques excessives ou non nécessaires.

Al. 3 L’al. 3 concrétise l’art. 25 LSTE et vise à maintenir une qualité élevée et homogène des informations sans pour autant sanctionner immédiatement la moindre erreur de forme. Malgré des exigences techniques définies de manière détaillée, il peut subsister des situations dans lesquelles les informations transmises ne permettent pas de lever certaines ambiguïtés ou d’apprécier pleinement un comportement de marché.

Al. 4 Cet alinéa traduit une réalité pratique déjà reconnue dans le cadre du REMIT. En effet, même si les places de marché organisées disposent de la majorité des données relatives aux transactions et aux ordres exécutés sur leurs plateformes, certaines informations spécifiques ne sont accessibles qu’auprès des participants au marché suisse. Il peut s’agir, par exemple, d’informations relatives à l’identité du bénéficiaire ou des autres personnes qui contrôlent les participants au marché ou encore de certains détails contractuels. Cette disposition vise à éviter que les places de marché transmettent des données incomplètes ou inexactes à l’ElCom. Dans l’UE, cette articulation est clairement mise en évidence par l’ACER dans ses lignes directrices, où il est précisé que la communication par les places de marchés n’exonère pas les participants au marché de leur devoir de coopération et de vérification.

Al. 5 L’al. 5 s’inscrit toujours dans la même logique de réduire la charge administrative d’une bonne partie des destinataires de la loi, à savoir les participants au marché (en particulier ceux de grande importance) et les places de marché organisées qui sont également actives sur le marché de gros de l’UE concernant des produits énergétiques de gros au sens du REMIT, et qui sont de ce fait déjà soumis au REMIT. En effet, il serait disproportionné d’exiger de ces participants et de ces places de marché de maîtriser deux régimes distincts de communication, avec des formats, des détails techniques totalement différents. Une telle exigence conduirait à une duplication des processus internes, à un risque accru d’erreurs et à une augmentation des coûts de conformité. Ensuite, un tel procédé permet d’éviter la complexité inutile. En effet, les mécanismes de communication du REMIT sont déjà bien établis, standardisés et largement utilisés dans l’Union européenne. Exiger des connaissances supplémentaires ou la mise en place de mécanismes parallèles pour le marché suisse créerait une complexité inutile, difficilement justifiable compte tenu de la taille du marché et de ses interconnexions avec les marchés voisins. Enfin, cette approche reflète le principe de proportionnalité en ce sens que la transparence du marché suisse est assurée sans imposer des contraintes qui iraient au-delà de ce qui est nécessaire.

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Section 2 Opérations à communiquer à l’ElCom et délais de communication L’ensemble de la présente section se base sur la norme de délégation visée à l’art. 12, al. 10 et 11, LSTE et sur le règlement d’exécution (UE) no 1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014 qui fait l’objet d’une révision totale25 à la suite de la révision du REMIT. Elle tient dès lors compte des nouveaux standards au sein de l’UE. L’art. 12, al. 1, let. a, LSTE prévoit que les participants au marché suisse communiquent à l’ElCom les informations relatives à leurs transactions et à leurs ordres sur les marchés de gros de l’énergie concernant des produits énergétiques de gros suisses. L’art. 3, al. 1, let. b, LSTE liste les contrats qui sont visés par cette obligation de communication. Il s’agit de :  tout contrat de fourniture d’électricité ou de gaz avec livraison en Suisse ; les contrats de fourniture d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux en Suisse ne sont visés que si ces derniers sont susceptibles d’influencer significativement le prix des produits énergétiques de gros suisses ;  tout contrat de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux en Suisse étant susceptible d’influencer significativement le prix des produits énergétiques de gros suisses ;  tout contrat relatif au transport d’électricité ou de gaz en Suisse, à travers, vers ou depuis la Suisse ;  tout contrat relatif au stockage d’électricité ou de gaz en Suisse ;  tout produit dérivé se rapportant à l’électricité ou au gaz généré, négocié, stocké ou livré en Suisse, ou au transport d’électricité ou de gaz en Suisse, à travers, vers ou depuis la Suisse. La présente section vient clarifier et préciser les modalités de communication de ces différents contrats. Elle différencie notamment la communication des produits énergétiques de gros suisses selon qu’elle soit continue (art. 19), périodique (art. 20) ou encore sur exclue (art. 21). Il est précisé que la communication périodique doit comprendre le déroulement complet des événements, y compris l’ensemble des modifications et annulations d’ordres ou de transactions. Cette exhaustivité est indispensable pour garantir l’exactitude des données au titre de la LPD et pour s’assurer que le traitement reflète l’activité effective tout en évitant l’établissement de profils erronés ou biaisés, qui contreviendraient aux principes applicables à la protection des données.

Art. 19 Opérations soumises à une communication continue à l’ElCom Cette disposition est calquée sur l’art. 3 du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014.

Al. 1 Cet alinéa pose le principe de base de la communication continue, qui est que, sauf dispositions contraires de la loi ou de la présente ordonnance, toute opération effectuée concernant un produit énergétique de gros suisse visé à l’art. 3, al. 1, let. b LSTE qui est soumise à une obligation de communication en vertu de l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE doit faire l’objet d’une communication continue à l’ElCom. Même si cela n’est pas explicitement précisé, les opérations effectuées concernent des produits énergétiques de gros suisses englobent à la fois des contrats standards, standards-bilatéraux et non standards. Il doit dès lors être interprété de la sorte : Sauf dispositions contraires de la loi ou de la présente ordonnance, toute opération effectuée concernant un produit énergétique de gros suisse visé à l’art. 3, al. 1, let. b LSTE qui est un contrat standard, standard bilatéral ou non standard et qui est soumise à une obligation de communication en vertu de l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE, fait l’objet d’une communication continue à l’ElCom. En outre, les contrats visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 4, LSTE qui concernerait le stockage d’électricité doivent être traités comme des contrats de fourniture d’électricité au sens de l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1, LSTE. En effet, en tant que tel, le stockage d’électricité fonctionne exactement comme la fourniture d’électricité, qu'il s’agisse d’injection ou de prélèvement d'électricité à partir de l’installation de stockage. 25 https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14447-Marches-de-gros-de-lenergie-regles-de- transmission-des-donnees-revision-_fr

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Cette approche est également retenue au sein de l’UE dans la mesure où l’ACER arrive à la même conclusion. Les exceptions à la communication continue sont ainsi limitées aux cas exhaustivement prévus aux art. 20 (communication périodique) et 21 (exclusion de l’obligation de communication). Cette approche permet de simplifier sensiblement la structure normative, d’améliorer la lisibilité du dispositif pour les participants au marché et de réduire les risques d’interprétation divergente ou d’omission. Font dès lors notamment l’objet d’une communication continue à l’ElCom :  Les contrats standards, les contrats standards bilatéraux ou les contrats non standards de fourniture d’électricité ou de fourniture de gaz non destinés aux consommateurs finaux visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1, LSTE, quels que soient l’échéance, y compris le jour précédent l'exécution, le lieu et la manière dont ils sont placés ou négociés, en particulier qu’ils soient négociés aux enchères ou en continu. Sont visés tous les contrats dont la livraison de l’électricité ou du gaz a lieu en Suisse, soit notamment les contrats d’équilibrage, intraday, within-day, day-ahead, two-day-ahead, week-end, semaine, mensuel, trimestriel, annuel et long terme ou toute autre période généralement acceptée sur le marché. Ces contrats représentent la majorité des activités sur les marchés de gros de l’énergie. Leur communication continue permet à l’ElCom de suivre en temps quasi réel les évolutions de prix, de volumes et de positions concernant ces produits énergétiques de gros suisses. L’obligation couvre toutes les formes de négociation ainsi que toutes les échéances.  Les contrats standards ou les contrats standards bilatéraux de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux sis en Suisse visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1 et 2, LSTE, dont la capacité de consommation est égale ou supérieure à 600 GWh par an. Une communication continue se justifie par le caractère standard ou standard bilatéral de ces contrats. Les contrats non standards sont eux communiqués sur une base périodique (art. 20, al. 1, let. a).  Les contrats standards de fourniture d’électricité ou de gaz visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1, LSTE qui sont destinés à maintenir la stabilité du système ou à compenser les écarts sur les réseaux suisses d’électricité au sens de l’art. 12, al. 7, LSTE. S’agissant de ces contrats, la réglementation suisse s’écarte délibérément du régime prévu par le REMIT. Ces contrats, lorsqu’ils sont négociés sur des places de marché organisées, présentent un risque particulier de comportements de marché illicites. Il s’agit en effet de marchés fonctionnant en temps réel ou quasi réel, sur lesquels un comportement abusif peut avoir des effets immédiats et persistants sur plusieurs jours consécutifs. Dans ce contexte, une capacité de réaction rapide de l’autorité de surveillance est indispensable. Dans l’Union européenne, ces données sont, en principe, communiquées à l’ACER sous une forme agrégée et avec une granularité mensuelle, avec la possibilité pour l’autorité de demander ultérieurement des informations plus détaillées sur requête. Ce choix s’explique par la forte liquidité des marchés européens, qui génèrent des volumes de données très importants et rendent une communication continue non agrégée difficilement exploitable de manière proportionnée. La situation suisse diffère toutefois de manière substantielle. Le marché suisse de l’électricité destiné à maintenir la stabilité du système ou à compenser les écarts sur les réseaux suisses d’électricité n’est pas intégré au marché intérieur de l’Union européenne, ce qui se traduit par une liquidité nettement plus faible. Cette caractéristique rend le marché suisse plus sensible aux manipulations et accroît l’impact potentiel de comportements illicites individuels sur la formation des prix. Dans ce contexte, une surveillance fondée exclusivement sur des données agrégées entraînerait une perte de réactivité significative pour l’ElCom. Par ailleurs, compte tenu de la taille du marché suisse, la communication de données non agrégées et en continu n’entraîne pas une charge de données excessive, tant pour les participants au marché que pour l’autorité. Elle permet en revanche à l’ElCom de suivre en temps quasi réel l’évolution des prix, des volumes et des positions sur ces

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segments particulièrement sensibles. Il convient en outre de relever que l’ElCom procède d’ores et déjà à une analyse approfondie des échanges réalisés sur ces marchés, notamment en raison des niveaux de prix élevés observés depuis la fin de l’année 2024, ce qui confirme la pertinence d’un dispositif de surveillance renforcé. Enfin, l’exigence d’une communication continue et nominative pour ce type de contrats ne constitue pas une singularité suisse. Une approche comparable a été mise en œuvre dans certains États membres de l’Union européenne, notamment en Autriche et en Allemagne, pour des segments de marché présentant des caractéristiques similaires. Cette divergence ciblée par rapport au REMIT repose ainsi sur des spécificités structurelles du marché suisse et répond à un objectif de surveillance efficace et proportionnée des marchés de gros de l’énergie.  Les contrats standards, les contrats standards bilatéraux ou les contrats non standards relatifs au transport d’électricité ou de gaz visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 3, LSTE, conclus à la suite de l’attribution d’une capacité primaire par la société nationale du réseau de transport ou par les gestionnaires d’un réseau suisse de transport du gaz ou au nom de celle-ci ou de ceux-ci, ou sur des marchés secondaires, y compris la revente et le transfert de ces contrats. À titre d’exemple, on peut notamment penser aux contrats relatifs à l’attribution de capacité de transfert et de transport pour l’électricité ou le gaz, y compris les contrats sur l’octroi de capacités à la frontière suisse, quels que soient le segment (forward, day-ahead, intraday) et le marché (primaire ou secondaire) sur lesquels ils ont été conclus. Après l’attribution primaire, les détenteurs de capacités peuvent revendre ou transférer ces droits. Le suivi de ces ordres et de ces transactions secondaires est donc indispensable, car elles reflètent les ajustements de marché et permettent de détecter d’éventuelles pratiques de manipulation (par exemple, l’accumulation de capacités sans intention d’utilisation).  Les produits dérivés se rapportant à l’électricité ou au gaz généré, négocié ou livré en Suisse, ou au transport d’électricité ou de gaz en Suisse, à travers, vers ou depuis la Suisse, visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 5, LSTE, y compris les options, les opérations à terme, les échanges financiers et les contrats de différence, quels que soient le lieu et la manière dont ils sont négociés. Ces produits, même purement financiers, peuvent avoir un impact majeur sur les marchés physiques dès lors qu’ils peuvent influer les signaux de prix observés par les producteurs, les fournisseurs et les consommateurs. Ils peuvent en outre être utilisés comme instruments de couverture ou servir à des stratégies spéculatives ou manipulatrices ou encore masquer des positions de marché significatives. Une communication continue est donc indispensable pour détecter des éventuelles anomalies de marché.

Al. 2 Lorsque des contrats standards ou standards bilatéraux visés à l’al. 2, let. a sont négociés aux enchères, seuls les transactions effectivement conclues et les ordres finaux doivent être communiqués à l’ElCom. Cette précision évite que l’ElCom ne reçoive un volume massif d’ordres non exécutés, ce qui risquerait de surcharger inutilement tant les participants au marché que l’autorité. Par exemple, dans une enchère d’électricité day-ahead, seuls les résultats finaux (quantité attribuée, prix de marché) et les ordres finaux acceptés doivent être communiqués, et non tous les ordres initiaux placés pendant l’enchère.

Al. 3 L’al. 3 fixe les délais applicables à la communication continue en fonction du degré de standardisation des contrats. Les opérations portant sur des contrats standards ou standards bilatéraux doivent être communiquées dans un délai de deux jours ouvrables, tandis que celles portant sur des contrats non standards peuvent être communiquées dans un délai de dix jours ouvrables. L’exigence de communication dans les deux jours ouvrables répond à un impératif de surveillance en temps quasi réel. Plus la transmission des données est rapide, plus l’ElCom peut détecter et prévenir des comportements de marché illicites. La différence avec la communication dans les dix jours ouvrables se justifie par la nature même de ces contrats, qui sont souvent bilatéraux, complexes, 28

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fortement négociés et peu standardisés. Leur communication nécessite un travail plus conséquent de documentation et de structuration des données. Ce délai plus long reconnaît donc les spécificités opérationnelles de ces instruments tout en imposant une obligation ferme de communication. En parallèle, il assure à l’ElCom d’obtenir les informations nécessaires dans un horizon temporel compatible avec ses tâches de surveillance, sans imposer une charge disproportionnée aux participants au marché. Le choix d’un délai de dix jours est également harmonisé avec la pratique européenne.

Al. 4 L’al. 4 précise le point de départ du délai de communication selon la nature des contrats concernés. Pour les contrats de fourniture d’électricité ou de gaz ainsi que pour les produits dérivés, le délai commence à courir dès le moment où l’opération est effectuée. Pour les contrats relatifs au transport d’électricité ou de gaz, il débute à compter de la mise à disposition des résultats de l’allocation. Enfin, pour les transactions effectivement conclues et les ordres finaux issus d’enchères visés à l’alinéa 2, le délai court dès la fin de l’enchère. Ces précisions visent à garantir une application uniforme des délais et à assurer la sécurité juridique des participants au marché.

Art. 20 Opérations soumises à une communication périodique à l’ElCom Cette disposition est calquée sur l’art. 4 du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014.

Al. 1 L’al. 1 énumère de manière exhaustive les opérations qui, par dérogation au principe posé à l’art. 19, al. 1, sont soumises à une communication périodique.

Let. a La première catégorie d’opérations (let. a) soumis à une communication périodique concerne les contrats non standards de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz conclus avec de grands consommateurs finaux (≥ 600 GWh/an). Pour rappel, si le consommateur final avait une capacité de consommation inférieure à 600 GWh/an, alors de tels contrats seraient tout bonnement exclus du champ d’application de la loi (art. 2, al. 1, let. a). Le choix d’une communication semestrielle, et non continue comme pour les contrats standards ou standards bilatéraux, répond à une logique de proportionnalité : ces contrats sont plus rares, très spécifiques et ne présentent pas le même risque de manipulation de marché que les transactions ou les ordres standardisés. L’objectif est néanmoins de permettre à l’ElCom de disposer, avec une certaine régularité, d’une vue d’ensemble sur les volumes contractés par les gros consommateurs finaux.

Let. b La deuxième catégorie d’opérations soumise à une communication périodique concerne les contrats de fourniture d’électricité ou de gaz destinés à maintenir la stabilité du système ou à compenser les écarts, conclus sur les réseaux suisses d’électricité (ch. 1) ou sur les réseaux suisses de gaz (ch. 2), au sens de l’art. 12, al. 7 et 8, LSTE. Pour l’électricité, sont visés les contrats standards bilatéraux ou non standards conclus par la société nationale du réseau de transport dans le cadre de mesures d’équilibrage, de redispatching ou d’autres mécanismes nécessaires à la stabilité du système. Pour le gaz, sont visés l’ensemble des contrats correspondants conclus par les gestionnaires des réseaux de transport du gaz. Même si cela n’est pas explicitement précisé, les opérations effectuées concernant les contrats visés à la let. b, ch. 2 englobent à la fois des contrats standards, standards-bilatéraux et non standards. Ces informations sont cruciales, par exemple, pour détecter des stratégies de rétention de capacité ou de manipulation via des nominations artificielles. Là aussi, grâce à une communication mensuelle, l’ElCom peut assurer un suivi régulier sans exiger une granularité excessive, contrairement à la communication continue.

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Let. c La let. c vise les opérations relatives aux contrats de stockage de gaz conclus pour une durée de 12 mois ou plus. Même si cela n’est pas explicitement précisé, les contrats visés englobent aussi bien des contrats standards, standards bilatéraux que non standards, pour autant qu’ils concernent exclusivement le stockage de gaz. Ces contrats jouent un rôle central dans la sécurité d’approvisionnement, en particulier pour la période hivernale. Ils permettent d’anticiper la disponibilité future des volumes de gaz et d’identifier d’éventuelles situations de rétention de capacité ou de concentration excessive. Toutefois, en raison de leur horizon temporel long et de leur faible fréquence de négociation, ces contrats ne nécessitent pas une surveillance en continu. Une communication périodique mensuelle est suffisante pour permettre à l’ElCom d’analyser l’évolution des capacités de stockage contractées, tout en respectant le principe de proportionnalité.

Let. d La let. d concerne les produits dérivés se rapportant exclusivement au gaz stocké en Suisse. Ces produits, bien que de nature financière, peuvent avoir un impact indirect sur le marché physique, notamment en influençant les décisions de stockage, de soutirage ou de couverture des risques par les participants au marché. Une communication périodique permet à l’ElCom de détecter d’éventuelles stratégies spéculatives ou de manipulation liées au stockage de gaz, sans exiger une transmission en continu qui ne serait pas justifiée par la structure de ces marchés. Comme il n’existe actuellement aucun grand stockage de gaz en Suisse, aucune annonce de ce type n’est toutefois à prévoir pour l’heure.

Al. 2 L’al. 2 précise les délais applicables à la communication périodique. Les opérations relatives aux contrats non standards conclus avec des consommateurs finaux dont la capacité de consommation est égale ou supérieure à 600 GWh par an font l’objet d’une communication semestrielle. Les contrats visés à l’al. 1, let. b, sont communiqués mensuellement sous une forme agrégée, ce qui correspond aux pratiques existantes et tient compte du rôle spécifique de la société nationale du réseau de transport et des gestionnaires des réseaux de transport du gaz. L’agrégation est une solution pragmatique dans la mesure où elle limite la charge administrative pour les participants au marché, tout en fournissant à l’ElCom une vision suffisamment précise pour identifier des anomalies sur le marché. Enfin, les opérations relatives aux contrats de stockage de gaz à long terme et les produits dérivés correspondants sont également communiqués sur une base mensuelle.

Art. 21 Opérations exclues de l’obligation de communication Cette disposition est calquée sur l’art. 5 du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014. Elle introduit une catégorie particulière d’opérations qui sont exclues de l’obligation de communication prévue à l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE. Contrairement à l’art. 20, qui maintient une obligation de communication sous une forme périodique, l’art. 21 exclut ex ante certaines catégories d’opérations du champ de la communication. Ces exclusions reposent sur le constat que les opérations concernées présentent un risque structurellement faible de comportements de marché illicites. Toutefois, afin de préserver l’efficacité de la surveillance, l’art. 21, al. 3, instaure un mécanisme correctif ex post, permettant à l’ElCom d’accéder à ces informations sur requête motivée en cas de soupçon sérieux. En effet, ces contrats présentent un intérêt limité pour la surveillance en temps normal, mais peuvent néanmoins devenir pertinents dans des situations spécifiques où un risque de comportement de marché illicite est identifié. L’al. 1 énumère de manière exhaustive les catégories de produits énergétiques de gros suisses qui, lorsqu’ils prennent la forme de contrats standards bilatéraux ou non standards, ne sont pas soumis à l’obligation de communication. Les contrats intragroupes (let. a) représentent des échanges purement internes entre sociétés qui sont intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation. Comme ils ne sont pas conclus sur le marché « ouvert », ils ne génèrent pas, en règle générale, de signaux de prix ou de liquidité. Toutefois,

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en cas de soupçon, ils peuvent être déterminants pour reconstituer les flux internes et comprendre si une position de marché a été artificiellement créée ou masquée. Ils permettent ainsi à l’ElCom de vérifier qu’un participant au marché n’a pas utilisé ses entités affiliées pour manipuler les prix ou détourner la transparence. La let. b concerne les produits exécutés au moyen de systèmes de confrontation des ordres reliant deux ou plusieurs places de marché organisées, lorsque la conclusion de la transaction a lieu en dehors du système. Dans ces configurations, les informations pertinentes relatives aux ordres et aux transactions sont souvent fragmentées entre plusieurs infrastructures, ce qui rend une communication automatique peu efficace et susceptible de générer des doublons ou des incohérences. Celles-ci peuvent transiter par différents canaux techniques, et certaines d’entre elles ne sont pas toujours visibles pour une seule place de marché. Cette disposition calquée sur le REMIT comble ainsi une lacune qui pourrait autrement être exploitée par des participants au marché abusifs. Dans les limites de l’al. 3, l’ElCom conserve néanmoins la possibilité d’en demander la communication complète en cas de soupçon, afin de garantir qu’aucun segment du marché n’échappe à sa surveillance Les ordres négociés oralement et non visibles sur les écrans électroniques (let. c) sont sensibles, car ils échappent à la transparence habituelle des carnets d’ordres. Leur communication sur requête de l’ElCom peut s’avérer essentielle pour reconstituer l’intégralité du carnet d’ordres d’un participant au marché, notamment lorsqu’il existe des indices d’opérations trompeuses, comme des ordres masqués ou des stratégies de layering ou de spoofing. La let. d exclut certaines catégories de contrats de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz, en fonction de la taille des unités de production ou du volume de vente des fournisseurs de gaz. S’agissant des contrats portant sur la livraison physique d’électricité ou de gaz produit par de petites unités de production d’électricité ≤ 10 MW et des installations de production de gaz ≤ 20 MW (ch. 1 et 2), ces seuils traduisent l’idée que ces acteurs n’ont pas la capacité d’influencer significativement le prix des produits énergétiques de gros suisses. L’exclusion de ces contrats permet ainsi de réduire la charge administrative pour les petits acteurs, tout en maintenant la possibilité d’intervention de l’ElCom en cas de soupçon concret. L’accès aux contrats de ces petites unités peut dans certaines circonstances aider l’ElCom à détecter une stratégie d’abus, comme le retrait coordonné de capacité pour influencer les prix. S’agissant des contrats de fourniture ou de distribution aux fournisseurs de gaz (ch. 3), il sied tout d’abord de relever que la majeure partie du gaz importé en Suisse est acquise par les quelques sociétés régionales et leurs organisations d’achat (Gasverbund Mittelland, OpenEP, Gaznat, Aziende Industriali di Lugano, Erdgas Zentralschweiz). Le reste (p. ex. Axpo, Enerprice ou encore certains services municipaux qui s’approvisionnent eux-mêmes) ne représente qu’un pourcentage plus faible des importations totales. Ces organisations d’achat acquièrent directement le gaz sur les marchés de gros de l’UE et le vendent ensuite en premier lieu à leurs propres actionnaires. Ces actionnaires sont des services municipaux et communaux (aussi appelés « fournisseurs »). La grande majorité de ces fournisseurs sont d’ailleurs également actifs dans le domaine de l’électricité. Les plus grands fournisseurs sont Energie 360 Grad, les Services Industriels de Genève et les Services Industriels de Bâle. Ces fournisseurs vendent ensuite à leur tour le gaz acquis auprès des organisations d’achat à leurs consommateurs finaux, en premier lieu à ceux de leur zone d’approvisionnement. Comme c’est le cas pour les consommateurs finaux (cf. art. 3, al. 2 LSTE), un seuil a été fixé en dessous duquel ces fournisseurs ne sont pas considérés comme influençant le prix des produits énergétiques de gros suisses. Celui-ci se base sur le nombre de MWh de gaz vendu annuellement par les fournisseurs aux consommateurs finaux se trouvant dans sa zone de réseau. Il a été fixé à 100 MWh ce qui, selon les statistiques de l’Association Suisse de l’Industrie Gazière de 2024, inclut 52 fournisseurs26.

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Partant, les opérations concernant les contrats conclus avec les fournisseurs qui seraient en dessous de cette limite doivent uniquement être communiqués à l’ElCom sur requête motivée, pour autant qu’il s’agisse bien d’un contrat purement interne à la Suisse et que ce contrat concerne la livraison de gaz qui est spécifiquement destiné aux consommateurs finaux se trouvant dans la zone de réseau du fournisseur. Ces deux conditions sont cumulatives. Cette approche permet de réduire la charge administrative pour les petits fournisseurs qui n’ont pas d’impact sur le marché de gros, tout en garantissant que l’ElCom puisse accéder à ces informations si un doute sérieux surgit quant à un comportement de marché illicite. Certains contrats de stockage (let. e) de courte durée n’entrent pas dans la communication périodique (art. 20). Pourtant, dans une situation de tension sur le gaz, ils peuvent être utiles à l’ElCom pour comprendre la gestion des capacités de stockage et identifier un éventuel comportement visant à restreindre artificiellement l’offre.

Al. 2 L’al. 2 étend l’exclusion prévue à l’al. 1 aux contrats standards relevant des let. b, c et e. Cette approche est conforme au régime du REMIT, qui prévoit également que certaines catégories d’opérations peuvent être exclues de l’obligation de communication, indépendamment du degré de standardisation du contrat, tout en restant accessibles aux autorités de surveillance sur requête motivée.

Al. 3 L’al. 3 instaure un mécanisme de sauvegarde essentiel du dispositif de surveillance. Lorsqu’il existe des raisons suffisantes de soupçonner qu’un contrat exclu donne lieu à des opérations constitutives d’un comportement de marché illicite grave, l’ElCom peut exiger la communication complète des informations pertinentes. Il ne s’agit donc pas d’un pouvoir discrétionnaire illimité, mais bien d’une faculté encadrée par un critère objectif : l’existence de raisons suffisantes de soupçonner un comportement de marché illicite grave. Cet alinéa traduit ainsi une approche ex post en ce sens que les informations visées à cet article ne sont exigées qu’en cas de soupçon concret, ce qui permet de limiter les obligations de communication tout en garantissant la capacité de l’ElCom à instruire efficacement les cas graves. En pratique, une demande peut intervenir, par exemple, lorsqu’un comportement suspect est détecté par les systèmes informatiques de surveillance de l’ElCom ou lorsqu’une alerte lui est transmise par une autre autorité, telle que la FINMA, l’ACER ou une autorité nationale de régulation de l’UE.

Section 3 Obligation de communication des expositions

Art. 22 Selon le libellé de l’art. 12, al. 9, LSTE, le Conseil fédéral peut obliger les participants au marché suisse et les participants au marché européen à fournir à l’ElCom, dans le cadre de l’obligation de communication visée à l’art. 12, al. 1, let. a, et à l’al. 3, let. a, les informations relatives à leurs expositions, détaillées par produit énergétique de gros. Cette obligation s’aligne sur les évolutions récentes du droit européen, et plus particulièrement sur la révision du REMIT et de son règlement d’exécution, qui étendent désormais le champ des données à déclarer au-delà des seules transactions effectives. Cette disposition est calquée sur l’art. 6 du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014 qui fait toutefois actuellement l’objet de débats au sein de l’UE, notamment quant à son contenu exact et à son entrée en vigueur. L’art. 36 prévoit dès lors un délai transitoire de trois mois, prolongeable, afin que la disposition suisse soit parfaitement alignée sur celle du REMIT.

Al. 1 L’al. 1 précise l’obligation de communication applicable aux participants au marché suisse. Les participants doivent transmettre leurs expositions sur les produits énergétiques de gros suisses avec 32

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livraison physique ou règlement en espèces pour chacun des 24 mois suivant le trimestre de référence concerné (let. a). Cette précision explicite l’horizon temporel de la communication et confirme le caractère prospectif de l’obligation, en cohérence avec les modalités prévues à l’al. 3, let. a. En complément, les participants doivent communiquer le volume prévu de production (let. b) ainsi que le volume prévu de consommation (let. c) d’électricité ou de gaz en Suisse, sur la base des contrats qu’ils ont conclus. Ces informations permettent à l’ElCom de mettre en relation l’activité de négoce des participants avec leur situation économique globale, en tenant compte de leur production et de leurs obligations de fourniture. Compte tenu du caractère prospectif de la communication des expositions, les activités de marché spot (day-ahead et intraday) ne sont de fait pas incluses dans les informations à communiquer. Toutefois, les participants au marché suisse doivent tenir compte des contrats intragroupes dans leurs calculs. Concrètement, ces informations permettront à l’ElCom de comprendre les niveaux d’exposition des participants au marché suisse, de les évaluer conjointement avec les autres informations qu’elle reçoit en cas de comportement potentiellement suspect du point de vue de la loi. Cela peut se produire lorsque des écarts importants entre la production et la consommation prévues et l’activité de négoce des participants au marché sont évalués conjointement, par exemple dans les cas où les participants au marché, malgré une production prévue d’électricité d’importants volumes, ne semblent pas avoir compensé ces volumes par des contrats de vente ou des contrats commerciaux. Elles permettront en outre à l’ElCom de comprendre les stratégies de couverture des participants au marché suisse, permettant ainsi de justifier les comportements commerciaux a priori injustifiés des participants au marché. Les exemples suivants tirés de la révision du REMIT illustrent ce type de situations : Exemple 1 Prenons le cas d’un groupe d’entités incluses dans le même périmètre de consolidation dans lequel la société A est un producteur d’électricité, la société B est la société chargée de la fourniture d’électricité et la société C représente la salle des marchés (trading floor) du groupe qui fournit des services de couverture à la société A, tout en exerçant également des activités de négoce pure. Supposons également, pour les besoins de l'exemple, que les volumes d’électricité produits par la société A dépassent considérablement les volumes contractuels prévus dans les contrats d’approvisionnement de la société B, que les contrats d’approvisionnement conclus par la société B sont exclusivement couverts par les actifs de production de la société A et que l’excédent des volumes d’électricité produits par la société A est négocié par la société C. Sans l’obligation de communication des expositions, l’ElCom ne recevrait que des informations concernant les transactions et les ordres effectués par la société C. Sur la base de ces informations, l’ElCom constaterait alors la constitution d’une position courte par la société C, et donc une exposition sans justification prima facie. La justification réside toutefois dans les contrats entre les sociétés A et B et dans ceux entre les sociétés A et C, au sujet desquels l’ElCom ne recevrait aucune information. Grâce aux informations relatives à la communication d’exposition, la société C semblerait toujours détenir une position courte, mais cette position serait compensée au niveau du groupe, car les informations relatives aux autres sociétés seraient également communiquées. Exemple 2 Prenons l’exemple de la société Z qui produit de l’électricité, conclut des contrats de fourniture avec ses clients et qui dispose également d’une salle des marchés (trading floor). Supposons que les volumes d’électricité soient uniquement produits par de petits actifs renouvelables (panneaux solaires) qui ne couvrent pas les besoins d’approvisionnement de la société vis-à-vis de ses clients. La société doit trouver l’énergie nécessaire ailleurs, c'est-à-dire sur le marché.

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Sans l’obligation de communication des expositions et sur la base des seules informations dont disposerait l’ElCom, celle-ci constaterait que l’entreprise Z prend des positions longues inhabituelles, par exemple par l’intermédiaire de sa salle des marchés. Toutefois, cette position longue, à première vue injustifiée, serait justifiable grâce aux informations relatives à la communication d’exposition. En effet, l’entreprise Z serait tenue de communiquer à l’ElCom des informations agrégées sur ses transactions ou ordres d'achat, des informations sur sa production prévue d’électricité à partir de ses panneaux solaires et des informations sur les contrats de fourniture qu’elle a conclus.

Al. 2 L’al. 2 fixe les échéances de communication trimestrielles. Les participants au marché suisse doivent transmettre les informations visées à l’al. 1 dans des délais clairement définis, correspondant à la fin du mois suivant chaque trimestre civil. Ces délais assurent une actualisation régulière des données tout en offrant une prévisibilité suffisante aux participants au marché. Ils sont alignés sur la logique trimestrielle retenue dans le droit européen et permettent à l’ElCom de disposer d’une vision continue des expositions sur un horizon prospectif.

Al. 3 L’al. 3 précise les modalités techniques et méthodologiques de la communication. Les informations doivent être agrégées par mois pour chacun des 24 mois suivant le trimestre de référence (let. a), communiquées séparément pour l’électricité et le gaz, par point ou zone de livraison et par type de produit énergétique de gros suisse (let. b), et établies sur la base de l’état au dernier jour du trimestre de référence, en tenant compte des contrats intragroupes (let. c).

Al. 4 À l’instar du REMIT, l’al. 4 comprend un seuil visant à garantir que les participants au marché suisse de moindre importance ne soient pas tenus de fournir les informations relatives aux expositions. À cet égard, les participants au marché dont le cumul des volumes annuels d’énergies provenant de leurs positions, de leur volume de production et de celui de consommations sont inférieurs à 600 GWh par an sont exemptés de l’obligation de communication des expositions. Les volumes d’électricité et de gaz doivent être calculés séparément.

Section 4 Communication des données fondamentales relatives aux installations

Art. 23 Cette disposition précise l’obligation de communication des données fondamentales des installations. Ces informations constituent un élément central pour assurer la transparence et la surveillance des marchés de gros de l’énergie, dans la mesure où elles permettent d’identifier en temps utile les capacités disponibles ou encore les indisponibilités prévues ou imprévues des installations. Dans son ensemble, cette disposition traduit une approche pragmatique : concentrer l’obligation de communication sur un cercle restreint d’acteurs (société nationale du réseau de transport et gestionnaires d’un réseau suisse de transport du gaz), utiliser les plateformes existantes pour éviter les doublons, et prévoir un accès ciblé à des informations complémentaires en cas de besoin. Cette approche permet à l’ElCom de disposer d’une base de données complète et cohérente, tout en minimisant les charges administratives pour les participants au marché.

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Cette disposition est calquée sur les art. 11 et 12 du règlement d’exécution (UE) no 1348/2014.

Al. 1 À l’instar de l’art. 12, al. 7 et 8, LSTE, cet alinéa confie l’obligation de communication à la société nationale du réseau de transport d’électricité et aux gestionnaires d’un réseau suisse de transport du gaz. Ce choix s’explique par leur rôle central et leur accès direct à l’ensemble des informations pertinentes. En outre, ces acteurs disposent d’une vue d’ensemble complète et fiable du réseau de transport et ils sont, par leur fonction, les mieux placés pour centraliser et transmettre les données fondamentales à l’ElCom. Enfin, cela permet d’éviter une dispersion des obligations de communication entre de nombreux participants au marché, renforce la qualité et l’homogénéité des informations collectées, le tout en garantissant une granularité des données qui n’est pas trop fine.

Al. 2 L’al. 2 définit le périmètre précis des installations dont les données fondamentales doivent être communiquées. Le critère de raccordement direct au réseau de transport traduit l’idée que seules les données relatives aux infrastructures ayant une importance significative sur le marché de gros revêtent le caractère de données fondamentales. En effet, une indisponibilité affectant une petite centrale locale ou une unité de production décentralisée n’a pas besoin d’être communiquée à l’ElCom, dans la mesure où elle n’a pas d’impact direct sur l’équilibre global du système ni sur la transparence des marchés de gros. Ce choix permet de concentrer la surveillance sur les infrastructures dont l’importance justifie un suivi régulier, tout en évitant des obligations inutiles pour les petites installations. L’accent est donc mis sur les infrastructures dont les variations de disponibilité ou de capacité peuvent influencer directement la formation des prix sur le marché et la stabilité du réseau. Cet ancrage dans le critère du raccordement direct au réseau de transport apporte à la fois de la clarté et de la sécurité juridique pour les acteurs concernés.

Al. 3 Dans le cadre de sa surveillance, l’ElCom peut être amené à disposer de certaines informations plus précises que celles communiquées de manière régulière, lorsqu’une analyse approfondie est nécessaire pour évaluer certains comportements de marché. Il s’agit d’informations plus spécifiques et sensibles, telles que les nominations finales entre zones d’enchères (let. a), le règlement des écarts sur les réseaux électriques (let. b), ou encore les nominations et re-nominations de gaz (let. c). Ces données permettent à l’ElCom de reconstruire les flux effectifs sur le réseau et d’analyser de manière ciblée les situations susceptibles de présenter un risque pour l’intégrité du marché.

Al. 4 En vue de diminuer la charge administrative des gestionnaires de réseau de transport, les données fondamentales qui sont déjà collectées et échangées via la plateforme centrale prévue par la Loi fédérale du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (LApEl)27 , et auxquelles l’ElCom a directement accès, ne doivent pas être communiquées une seconde fois. L’art. 8asepties, al. 5, let. a, OApEl a d’ailleurs été modifié afin de garantir à l’ElCom l’accès aux données fondamentales qui auraient été échangées sur la plateforme et dont elle a besoin dans le cadre des tâches d’exécution prévues par la LSTE (cf. annexe 2).

Al. 5 L’al. 5 précise que les exploitants d’installations de production ou de stockage doivent, sur demande, fournir à la société nationale du réseau de transport ou aux gestionnaires d’un réseau suisse de transport du gaz les informations nécessaires pour leur permettre d’accomplir leurs propres tâches de communication. Ce mécanisme garantit que les gestionnaires de réseaux disposent de l’ensemble des

27 RS 734.7 35

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données pertinentes, tout en évitant de transférer l’obligation de communication des données fondamentales directement aux exploitants d'installations de production ou de stockage.

Chapitre 8 Utilisation d’informations privilégiées et pratiques de marché

Art. 24 Utilisation d’informations privilégiées

Al. 1 À l’instar de l’art. 3, par. 1, REMIT, l’art. 19, al. 1, let. a, et c, LSTE ne réprime pas uniquement l’acquisition ou l’aliénation mais également toute modification ou retrait d’un ordre concernant un produit énergétique de gros suisse, pour autant que l’ordre initial ait été passé avant que la personne concernée ne détienne l’information privilégiée. Le Message du 29 novembre 2023 concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie28 y faisait d’ailleurs déjà explicitement référence : La notion «d’acquisition ou d’aliénation» (dans les règlementations de l’UE, il est question d’acquisition et de cession) doit être interprétée comme englobant tous les types d’actions qui sont liées aux ordres et aux transactions ou qui font partie des processus d’émission d’ordres ou de conclusion de transactions sur un ou plusieurs marchés de gros de l’énergie portant sur des produits énergétiques de gros suisses (cela inclut p. ex. l’émission de nouveaux ordres, la modification d’ordres existants, l’annulation d’ordres ou encore l’établissement de liens ou de dépendances entre les ordres). L’objectif principal étant de prévenir toute utilisation stratégique d’informations privilégiées par l’annulation ou l’adaptation d’ordres existants, ce qui pourrait produire les mêmes effets qu’un ordre initialement placé sur la base d’une telle information.

Al. 2 L’al. 2 concrétise l’art. 19, al. 5, LSTE en se basant sur les exceptions prévues à l’art. 3, par. 4, REMIT. La première exception vise les opérations indispensables à l’exécution d’une obligation exigible relative à l’acquisition ou à l’aliénation de produits énergétiques de gros suisses contractée avant que le participant au marché suisse n’ait eu connaissance de l’information (let. a). Cette exception permet de garantir que l’interdiction de l’exploitation et de la divulgation d’informations privilégiées n’empêche pas le respect d’engagements pris légitimement tout en évitant que les participants au marché concernés se retrouvent dans une situation de conflit insoluble entre respect des obligations contractuelles et respect de la LSTE. Selon la pratique de l’UE, l’ACER considère que les obligations contractuelles doivent exister avant que le participant au marché n’ait connaissance de l’information privilégiée et que ces obligations doivent se rapporter effectivement à cette information. L’ACER considère en outre que pour qu’un participant au marché soit considéré comme n’étant pas être en mesure de respecter ses obligations contractuelles, il doit se trouver dans une situation qui conduirait à une rupture effective de contrat et ne pas disposer d’autres actifs propres pour remplir l’obligation. Enfin, comme l’exception s’applique également aux ordres de négociation passés avant que la personne concernée ne soit en possession d’une information privilégiée, l’ACER considère que le participant au marché est tenu de s’abstenir de toute modification ou retrait sélectif de l’ordre passé en rapport avec cette information privilégiée (hands-off approach) afin de respecter l’interdiction. L’application de cette exception ne peut coïncider avec l’application de l’art. 8, al. 1, let. c, LSTE. En effet, dans certaines situations, les gestionnaires de réseau de transport doivent être autorisés à prendre des décisions relatives au négoce de produits énergétiques de gros suisses, et ce malgré le report de publication d’une information privilégiée.

28 FF 2023 2864 36

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La seconde exception vise les opérations permettant de couvrir des pertes physiques immédiates résultant d’indisponibilités imprévues (let. b). À l’instar du REMIT, cette exception ne vise que les producteurs d’électricité et de gaz ainsi que les gestionnaires d’installations de stockage d’électricité ou de gaz. Puisque l’exception est limitée à ces acteurs du marché, toute indisponibilité imprévue ne peut concerner que les installations de production, de stockage. En outre, que cette exception ne peut être appliquée que pour des pannes imprévues, c’est-à-dire des pannes qui ne sont pas connues d’avance par le propriétaire primaire des informations, et que toute perte physique doit être causée immédiatement et uniquement par cette panne imprévue. Partant, les acteurs du marché susmentionnés ne doivent pouvoir se fonder sur cette exception que pour conclure des transactions visant à couvrir la perte physique immédiate. Toute autre transaction allant au-delà de la couverture de la perte physique immédiate (p. ex. within the day) n’entre pas dans le cadre de cette exception. Par ailleurs, cette exception n’est, selon les réglementations de l’UE, applicable que dans la mesure où le fait de ne pas agir de la sorte aurait pour résultat de l’empêcher de respecter les obligations contractuelles existantes (ch. 1) ou alternativement lorsque la transaction est effectuée avec l’accord du gestionnaire de réseau de transport concerné afin de garantir le fonctionnement sûr et fiable du réseau (ch. 2).

Al. 3 L’al. 3 s’inspire fortement de celle qui figure dans le droit des marchés financiers (art. 128 de l’ordonnance du 25 novembre 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (OIMF)29. Il peut être renvoyé aux commentaires y relatifs.

Art. 25 Manipulation de marché

Al. 1 L’al. 1 s’inspire fortement de celle qui figure dans le droit des marchés financiers (art. 127, al. 1, let. b OIMF). Cette exception se justifie par le fait que la Confédération, les cantons et les communes doivent, pour accomplir leurs tâches publiques, pouvoir utiliser des informations privilégiées et effectuer des opérations sur titres susceptibles de tromper le marché. Cela exclut de facto toute opération effectuée à des fins de placement. Toutefois, contrairement à l’OIMF, cette exception est limitée aux seules mesures ordonnées par le Conseil fédéral pour éviter une mise en danger de l’approvisionnement en électricité ou en gaz (let. a) ou à celles visant à garantir l’approvisionnement du pays en biens et services vitaux en cas de pénurie grave au sens de la loi du 17 juin 2016 sur l’approvisionnement du pays (LAP30) (let. b) telles que visées aux art. 5 ss et 31 ss LAP. Ces mesures sont volontairement identiques à celles pouvant justifier l’exploitation et la divulgation d’informations privilégiées (art. 19, al. 4 LSTE), raison pour laquelle il peut être renvoyé aux commentaires y relatifs.

Al. 2 L’al. 2 introduit une dimension plus nuancée en ce sens qu’il rappelle que certaines pratiques de marché, bien qu’elles puissent relever formellement de l’art. 20 LSTE, peuvent néanmoins être considérées comme légitimes si elles répondent à des critères bien précis. La décision revient à l’ElCom, qui procède à un examen ex post et au cas par cas de la pratique en question, c’est-à-dire une analyse réalisée après coup, à la lumière des faits concrets et des effets produits sur le marché. Cette approche pragmatique vise à harmoniser la mise en œuvre de la LSTE avec la pratique européenne. Il convient toutefois de relever qu’à ce jour aucun État membre n’a encore validé officiellement la moindre pratique de marché admise au sens du REMIT.

29 RS 958.11 30 RS 531 37

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Les diverses exigences énumérées sont celles dont l’ACER tient actuellement compte et qui se basent sur le Règlement (UE) no 596/201431.

Chapitre 9 Émoluments et taxe annuelle de surveillance

Section 1 Émoluments La base légale visée à l’art. 23, LSTE étant rédigée de manière similaire à l’art. 15 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)32, la présente section s’inspire dès lors fortement de celle qui figure dans le droit des marchés financiers, plus particulièrement de l’ordonnance réglant la perception d’émoluments et de taxes par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA, Oém-FINMA)33. L’Ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol)34 s’applique, en vertu de son domaine d’application énoncé à l’art. 1, al. 1, à l’ensemble de l’administration fédérale au sens de l’art. 2, al. 1 à 3 de la Loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)35, et partant, également à l’ElCom en tant qu’unité d’organisation décentralisée. Les frais des procédures attribuables à une personne en particulier (équivalence individuelle) sont couverts par des émoluments. Il peut s’agir notamment de procédures de décision, de procédures de surveillance qui ne débouchent sur aucune décision formelle ou s’achèvent par un classement seulement, ou de prestations diverses. Les procédures de surveillance peuvent engendrer d’importantes charges d’enquête, qui doivent être financées par des émoluments même si elles ne débouchent sur aucune décision ou s’achèvent par un classement uniquement. Les frais sont répartis en application du principe de causalité ou du principe de celui qui succombe. En d’autres termes, celui qui a donné motif à enquête ou qui aurait probablement été débouté dans une procédure supporte les frais de cette dernière. La structure des émoluments correspondra à la jurisprudence des tribunaux fédéraux. Le calcul des émoluments de l’administration fédérale obéit aux principes de l’équivalence et de la couverture des coûts. Selon le principe de la couverture des coûts, le produit total des émoluments ne doit pas dépasser plus que de manière minime les coûts totaux occasionnés à la collectivité par le secteur administratif concerné (Arrêt du Tribunal fédéral 126 I 180 consid. 3). Selon le principe de l’équivalence, il ne doit pas y avoir de disproportion manifeste entre le montant de l’émolument et la valeur objective de la prestation étatique. L’utilité pour les particuliers ou les coûts de l’utilisation concrète du secteur administratif concerné peuvent être déterminants pour le calcul de la valeur (ATF

126 I 180 consid. 3).

Les autorités fédérales, cantonales et communales paient des émoluments pour les prestations de l’ElCom, sauf s’il s’agit de prestations en matière d'assistance administrative et d'entraide judiciaire.

Art. 26 Tarifs des émoluments Cette disposition est calquée sur les art. 8 et 9 Oém-FINMA. Le calcul des émoluments repose sur des tarifs-cadres fixés dans l’annexe 1, ce qui permet de garantir la transparence et la prévisibilité des coûts (al. 1). Dans la pratique, l’ElCom fixera l’émolument concret en fonction du temps moyen consacré à une tâche de même nature ainsi que de l’importance de l’affaire pour la personne concernée (al. 2). Lorsque l’annexe ne prévoit pas d’émolument spécifique pour une décision, une procédure de surveillance ou une prestation, l’émolument doit être calculé en fonction du temps effectivement consacré et de l’importance de l’affaire (al. 3). Cette règle de subsidiarité garantit que toutes les prestations fournies par l’ElCom sont couvertes par un régime d’émoluments. Le tarif

31 Règlement (UE) no 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché) 32 RS 956.1 33 RS 956.122 34 RS 172.041.1 35 RS 172.010 38

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horaire varie de 100 à 500 francs selon la fonction exercée par les personnes impliquées et selon l’importance de l’affaire (al. 4). Cette gradation découle du fait que les affaires simples engendrent des coûts moindres, tandis que les dossiers complexes mobilisant des compétences spécialisées justifient un tarif plus élevé. Pour les affaires qui requièrent une charge de travail extraordinaire ou qui présentent des difficultés particulières, l’ElCom peut s’écarter des tarifs prévus dans l’annexe et fixer l’émolument en fonction du temps effectivement consacré (al. 5). Cette flexibilité permet de garantir que les coûts exceptionnels ne soient pas supportés par l’ensemble des assujettis, mais par la personne qui a provoqué la procédure. Enfin, l’ElCom peut majorer l’émolument jusqu’à 50 % pour les décisions et prestations d’une ampleur extraordinaire, présentant des difficultés particulières ou ayant un caractère urgent (al. 6). Cette possibilité permet de couvrir les coûts supplémentaires liés à la mobilisation exceptionnelle des ressources de l’autorité.

Section 2 Taxe annuelle de surveillance La base légale visée à l’art. 23, LSTE étant rédigée de manière similaire à l’art. 15 LFINMA, la présente section s’inspire dès lors fortement de celle qui figure dans le droit des marchés financiers, plus particulièrement de l’Oém-FINMA.

Art. 27 Principe, portée et base de calcul Cette disposition est calquée sur l’art. 11 Oém-FINMA. En tant que destinataires principaux de la loi, seuls les participants au marché suisse sont soumis à la taxe de surveillance (art. 23, al. 2, LSTE). Les coûts engendrés par la loi sont en grande majorité induits par l’activité de surveillance de l’ElCom sur les produits énergétiques de gros suisses et les participants au marché suisse (personnel, infrastructures informatiques, etc.). Les obligations imposées aux participants au marché européen visent uniquement à permettre à l’ElCom de disposer d’un aperçu concret de leurs activités de négoce sur les produits énergétiques de gros européens. Ces participants doivent transmettre à l’ElCom les mêmes informations qu’ils communiquent déjà aux autorités européennes conformément au REMIT. Dès lors, les seuls coûts induits par ces participants concernent le traitement et le stockage annuels des données reçues en application de l’art. 12, al. 3, LSTE. Par ailleurs, la loi ne réprime pas les comportements de marché illicites relatifs aux produits énergétiques de gros européens. De tels comportements relèvent exclusivement du champ d’application du REMIT et, partant, de la compétence de l’ACER ou des autorités de régulation nationales des États membres de l’Union européenne. Les charges encourues par l’ElCom sur l’ensemble de l’année précédente pour la surveillance du domaine concerné, après déduction des émoluments, pour l’année de taxation en cours servent de base de calcul. Ainsi, les coûts effectivement occasionnés au cours de l’année de taxation sont répercutés et assumés par tous les assujettis durant l’année de taxation.

Art. 28 Taxe de base fixe et taxe complémentaire variable Cette disposition est calquée sur l’art. 12 Oém-FINMA. L’activité de surveillance de l’ElCom comprend des prestations de base qui doivent être effectuées chaque année de la même manière pour tous les assujettis. Ces prestations sont financées par la taxe de base fixe, laquelle couvre ainsi les dépenses fondamentales et assure que chaque participant au marché suisse contribue de manière équitable à ces coûts. La taxe complémentaire variable permet de répartir les coûts de surveillance restants, non couverts par les recettes de la taxe de base, en fonction de l’activité de négoce effective de ces participants, assurant ainsi une contribution proportionnée aux ressources mobilisées par l’ElCom.

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Art. 29 Début et fin de l’assujettissement Cette disposition est calquée sur l’art. 13 Oém-FINMA. L’assujettissement à la taxe annuelle de surveillance débute le jour de l’inscription par l’ElCom du participant au marché suisse dans le registre des participants au marché et prend fin lors de son désenregistrement. Un assujetti est tenu de s’acquitter de la taxe aussi longtemps qu’il est soumis à la surveillance de l’ElCom. Le décompte en fonction du temps (art. 31, al. 2) tient compte de cela et respecte ainsi le principe de causalité.

Art. 30 Perception de la taxe et facturation Cette disposition est calquée sur les art. 13 et 14 Oém-FINMA. Ainsi que cela est défini à l’art. 27 la taxe de surveillance est calculée et perçue sur la base des charges encourues par l’ElCom sur l’ensemble de l’année précédente. Après la clôture de ses comptes annuels, l’ElCom établit, sur la base de ses charges effectives durant l’année de taxation, une facture définitive pour chaque assujetti. Elle doit adresser, au plus tard le 31 janvier de chaque année et à chaque participant au marché suisse concerné, une facture correspondant à la taxe annuelle de surveillance, laquelle doit fournir le détail du calcul de la taxe complémentaire variable (al. 3). Les données de l’année qui précède l’année de taxation servent dès lors de base pour le calcul des taxes complémentaires d’un assujetti en fonction de ses activités de négoce. Comme certains participants au marché suisse résident en dehors de la Suisse, l’ElCom peut choisir d’adresser la facture directement au représentant désigné par le participant au marché suisse en vertu de l’art. 6 LSTE. La première année d’application de la loi présente une difficulté particulière en ce sens qu’il n’existe pas encore de données de référence relatives aux charges effectives de l’ElCom et à l’activité de négoce des participants sur le marché suisse concernant les produits énergétiques de gros suisses. En ce sens, la taxe complémentaire variable est perçue sur une base semestrielle pour la période allant de l’entrée en vigueur de la présente ordonnance au 31 décembre 2027 (al. 2). Ce mécanisme permet à l’ElCom de recevoir rapidement des recettes pour financer les activités de surveillance, au lieu d’attendre le 31 janvier de l’année suivant l’entrée en vigueur de la loi pour percevoir la taxe complète, ce qui serait trop tardif pour couvrir les charges en cours. Cette structure transitoire garantit ainsi que l’ElCom dispose de moyens pour exercer ses fonctions de surveillance dès l’entrée en vigueur de la loi. L’échéance, le sursis et la prescription correspondent aux règles de la perception des émoluments.

Art. 31 Calcul de la taxe de base fixe Cette disposition est calquée notamment sur l’art. 16 Oém-FINMA. La taxe de base annuelle s’élève à 250 francs par participant au marché suisse, qui, sur l’ensemble de l’année précédente, est enregistré auprès de l’ElCom conformément à l’art. 4 LSTE. Ce montant se calque sur le montant minimal que doit verser chaque participant au marché actif au sein de l’UE et soumis au REMIT à l’ACER dès qu’il conclut une seule transaction, émet un seul ordre ou lui communique une seule donnée fondamentale. La taxe de base annuelle est donc volontairement fixée à un niveau modeste. Elle vise avant tout à garantir que chaque participant au marché suisse contribue de manière minimale et uniforme aux coûts fixes de l’ElCom. Ce montant relativement faible reflète la volonté de ne pas créer une charge financière disproportionnée pour les petits participants au marché, qui n’engendrent qu’un volume limité de transactions et d’ordres. En contrepartie, les coûts restants sont couverts par la taxe complémentaire variable (art. 32), laquelle répartit les charges résiduelles de manière proportionnée à l’activité effective des participants au marché. Ainsi, la combinaison d’une taxe de base faible et d’une taxe variable calculée en fonction du volume d’activité de négoce permet de garantir à la fois une équité horizontale, en assurant que tous contribuent au moins à une part minimale des coûts, et une équité verticale, en faisant supporter la part principale des coûts aux acteurs qui mobilisent le plus de ressources de surveillance. Ce mécanisme assure un

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financement équilibré et proportionné du système, évitant que de petits participants au marché soient pénalisés par une charge excessive tout en garantissant que les grands participants assument la part des coûts qui correspond à leur activité. Si l’assujettissement ne débute pas ou ne prend pas fin en même temps que l’exercice comptable, la taxe annuelle de base est versée au pro rata temporis (al. 2).

Art. 32 Calcul de la taxe complémentaire variable et facturation Cette disposition est calquée notamment sur l’art. 17 Oém-FINMA. La taxe complémentaire variable vise à répartir, entre les participants au marché suisse, les coûts de surveillance concernant les produits énergétiques de gros suisses qui ne sont pas couverts par les émoluments ni par la taxe de base. Elle constitue ainsi l’élément principal du financement de la surveillance exercée par l’ElCom. La méthode de calcul repose sur une formule transparente et objective. Elle prend en compte :  le total des charges encourues par l’ElCom pour le domaine de surveillance concerné (C) ;  les recettes issues des émoluments (E) et de la taxe de base (T) pour le domaine de surveillance concerné ;  le volume d’activité sur les marchés de gros de l’énergie relatifs à des produits énergétiques de gros suisses (N et U). La clé de répartition s’effectue en proportion de l’activité de chaque participant au marché suisse (U) par rapport au volume global (N). Autrement dit, plus un participant est actif sur le marché de gros de l’énergie concernant des produits énergétiques de gros suisses et plus il mobilise de ressources de surveillance, plus sa contribution est élevée. Ce mécanisme reflète le principe de causalité en ce sens que les participants qui occasionnent le plus de charges de surveillance supportent également la part correspondante des coûts. Il permet également de maintenir la taxe de base à un niveau faible, en concentrant l’essentiel du financement sur la composante variable. En outre, cette approche assure la proportionnalité et l’équité du système, les petits participants ne sont pas pénalisés par une taxe uniforme trop lourde, tandis que les grands assument une charge en rapport avec leur poids économique et leur impact sur les produits énergétiques de gros suisse.

Chapitre 10 Traitement des données et système d’information

Art. 33 La base légale visée à l’art. 24, LSTE étant rédigée de manière similaire à l’art. 101 de la loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d’argent (LJAr)36, la présente disposition s’inspire dès lors fortement de celle qui figure à l’art. 97 de l’ordonnance du 7 novembre 2018 sur les jeux d’argent (OJAr)37 La disposition précise l’ensemble des catégories de données que l’ElCom est appelée à traiter dans le cadre de ses missions de surveillance et de transparence. Elle définit également les principes applicables au système d’information exploité par l’ElCom.

Al. 1 Cet alinéa précise pour chaque catégorie de personnes les catégories de données personnelles pouvant être traitées et que le système d’information de l’ElCom est habilité à contenir. Il distingue les obligations propres aux participants suisses et européens, les informations issues des intermédiaires et

36 RS 935.51 37 RS 935.511 41

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des exploitants d’infrastructures et celles découlant des diverses procédures de surveillance conduites par l’ElCom ou encore de l’assistance administrative. Certaines de ces informations doivent être rendues publiques via des registres (par ex. l’enregistrement des participants au marché (art. 5, LSTE) ou celui des plateformes d’informations privilégiées (art. 10, LSTE) ou des mécanismes de déclaration (art. 14, LSTE)) afin de garantir la transparence des marchés de gros de l’énergie. À l’inverse, toutes les autres données sont uniquement stockées dans le système d’information de l’ElCom, auquel elle seule a accès.

Al. 2 et 3 L’exclusivité de l’accès au système d’information par l’ElCom reflète la volonté de garantir un haut degré de confidentialité dans le traitement des données collectées. Contrairement aux registres publics prévus par la loi pour les informations destinées à assurer la transparence du marché, le système d’information ne constitue pas une base de données publique, mais un outil interne de surveillance. L’ElCom est dès lors tenue d’assurer la sécurité technique et organisationnelle du système d’information propre à protéger les données contre tout accès non autorisé. Cette exigence va au-delà de simples précautions techniques, elle implique la mise en place de procédures internes claires, la limitation des accès au personnel habilité, l’utilisation de standards de cybersécurité reconnus et la réalisation de tests réguliers. La sécurité organisationnelle implique en outre la tenue d’un journal des accès. Chaque consultation et chaque traitement de données dans le système d’information sont clairement attribués à une personne morale ou à un processus identifié, ce afin de garantir la traçabilité, par exemple dans le contexte d’un audit de sécurité ou d’une enquête.

Al. 4 à 6 Enfin, la durée de conservation est strictement limitée à dix ans au maximum à compter de la fourniture des données. Lorsqu’une procédure est engagée avant la fin du délai de dix ans, le délai est suspendu jusqu’à ce qu’une décision soit rendue et entrée en force. À l’issue de ce délai, l’ElCom s’assure de la destruction des données. L’effacement des données est effectué de manière à rendre impossible leur rétablissement par des moyens raisonnables, afin que leur confidentialité soit durablement garantie au sens de la protection des données. La période de dix ans au maximum se justifie dans la mesure où les procédures conduisant à des sanctions administratives ou pénales nécessitent des instructions longues, souvent sur plusieurs années, reposant en grande partie sur des analyses de marché détaillées. Cette période tient d’ailleurs compte du délai de prescription de l’action pénale visé à l’art. 97 du Code pénal suisse (CP)38 pour les infractions pénales visées aux art. 44 et 45 LSTE. L’ElCom n’ouvre pas immédiatement une procédure formelle après la survenance d’un comportement de marché suspect. En effet, il faut d’abord que ce comportement soit porté à sa connaissance, puis faire un examen préalable sommaire pour déterminer s’il est susceptible de contrevenir à la loi, avant d’initier une procédure. Pour déterminer le caractère illicite d’un comportement de marché, il est indispensable de le comparer à d’autres comportements sur le marché. Étant donné la durée des instructions, le décalage entre la réalisation des faits et l’ouverture de la procédure, ainsi que le besoin de l’ElCom d’une vue d’ensemble du marché pour ses analyses, il est nécessaire que les données collectées soient conservées pendant une période de dix ans. En outre, cette période de conservation découle directement de l’art. 26c, al. 3, OApEl en vigueur depuis 2013.

38 RS 311 42

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Chapitre 11 Dispositions transitoires Les dispositions transitoires suivantes visent à garantir une mise en œuvre ordonnée et proportionnée de la loi et de la présente ordonnance. Elles tiennent notamment compte du fait que certaines infrastructures nécessaires à l’application complète de la loi (telles que les plateformes d’informations privilégiées ou les mécanismes de déclaration) ne seront opérationnelles qu’après l’entrée en vigueur de la loi. Afin d’éviter que les participants au marché ne soient placés dans l’impossibilité matérielle de se conformer immédiatement à leurs nouvelles obligations, la présente ordonnance introduit des délais transitoires spécifiques.

Art. 34 Désignation d’un représentant en Suisse L’art. 6, LSTE, impose aux participants au marché suisse qui ont leur siège ou leur domicile à l’étranger de désigner un représentant en Suisse. La désignation d’un représentant en Suisse suppose que les participants au marché concernés prennent le temps d’identifier une personne ou une entité disposant des compétences nécessaires, puis de négocier et formaliser les modalités contractuelles de ce mandat. Ces démarches impliquent souvent des discussions juridiques et organisationnelles, notamment en ce qui concerne l’étendue des responsabilités du représentant et la couverture de ses frais. Afin de tenir compte de ces aspects pratiques et d’éviter que les participants qui ont leur siège ou leur domicile à l’étranger ne soient mis en situation d’illicéité dès l’entrée en vigueur de la loi, un délai transitoire de trois mois est prévu. Ce délai doit leur permettre d’organiser de manière appropriée leur représentation en Suisse et de finaliser les contrats de mandat nécessaires. Il contribue ainsi à assurer une mise en œuvre progressive et réaliste de la nouvelle obligation, sans compromettre l’efficacité de la surveillance exercée par l’ElCom.

Art. 35 Publication d’informations privilégiées et communication d’informations à l’ElCom L’art. 7 LSTE impose aux participants au marché suisse l’obligation de publier sans délai les informations privilégiées les concernant par l’intermédiaire d’une plateforme d’informations privilégiées agréée. Or, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, il est possible qu’aucune plateforme n’ait encore obtenu son agrément de l’ElCom. Dans un tel cas, une application immédiate et stricte de l’obligation légale exposerait les participants à une impossibilité matérielle de respecter la loi, et donc à un risque de tomber dans l’illicéité sans leur faute. De la même manière, l’art. 12, LSTE prévoit l’obligation pour les participants au marché de communiquer leurs transactions et ordres à l’ElCom par l’intermédiaire d’un mécanisme de déclaration agréé. Là encore, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, aucun mécanisme n’aura peut-être encore été agréé par l’ElCom, ce qui rendrait impossible l’exécution immédiate de cette obligation. Pour éviter une telle situation, l’art. 35 prévoit une disposition transitoire autorisant les participants au marché à différer la publication de leurs informations privilégiées ainsi que la communication de leurs opérations pendant une période de trois mois. Il est toutefois important de souligner que ce report n’exempte toutefois pas les participants au marché suisse de leur obligation de publication ou de communication. En effet, dès qu’ils seront dans la possibilité de le faire, mais au plus tard au 1er avril 2027, ils devront :  communiquer à la plateforme d’informations privilégiées agréée qu’ils ont choisi, l’ensemble des informations privilégiées visées à l’art. 7 LSTE qu’ils auraient dû publier depuis l’entrée en vigueur de la loi ;  communiquer à l’ElCom, l’ensemble des informations visées à l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE concernant les opérations qu’ils ont effectuées depuis l’entrée en vigueur de la loi. Ce dispositif transitoire concilie deux objectifs, à savoir garantir que les participants ne soient pas sanctionnés pour une impossibilité technique de se conformer à la loi et permettre à l’ElCom d’obtenir, à terme, l’intégralité des informations nécessaires à la surveillance des marchés de gros de l’énergie.

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Art. 36 Communication des expositions

Al. 1 L’al. 1 fixe au 1er avril 2027 la date d’application de l’obligation de communication des expositions. Ce délai permet aux participants au marché suisse de disposer d’un temps suffisant pour adapter leurs systèmes internes et leurs processus de reporting à cette nouvelle obligation, dont la mise en œuvre est techniquement exigeante et repose sur des données prospectives couvrant un horizon de 24 mois. Ce choix tient également compte du calendrier européen. La communication des expositions s’inscrit dans le prolongement direct de la révision du règlement REMIT et de son règlement d’exécution, dont l’entrée en vigueur effective au sein de l’Union européenne fait encore l’objet de discussions. Dans ce contexte, la fixation d’un délai transitoire de trois mois vise à éviter que les dispositions suisses ne soient pas alignées sur le REMIT ou ne s’appliquent de manière anticipée par rapport au régime européen correspondant.

Al. 2 L’al. 2 confère au Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication la compétence de prolonger le délai visé à l’al. 1 en fonction de l’entrée en vigueur de la réglementation correspondante de l’Union européenne. Cette clause de flexibilité vise à garantir un alignement aussi étroit que possible avec le droit de l’UE et à éviter toute divergence temporelle susceptible de créer des charges administratives supplémentaires ou des incohérences pour les participants au marché actifs à la fois en Suisse et dans l’Union européenne. Elle permet également de tenir compte de l’évolution du processus législatif européen, sans qu’une nouvelle modification formelle de l’ordonnance ne soit nécessaire. Dans son ensemble, l’art. 36 traduit la volonté de coordonner l’entrée en vigueur du régime suisse de communication des expositions avec celui de l’Union européenne, tout en assurant une mise en œuvre pragmatique, prévisible et proportionnée pour les acteurs concernés.

Art. 37 Prescriptions techniques ou administratives de l’OFEN Le domaine de la surveillance des marchés de gros de l’énergie est extrêmement technique et en constante évolution. Au sein de l’UE, l’application du REMIT repose largement sur des documents d’orientation et des lignes directrices élaborés par l’ACER. Ces documents précisent la manière dont les autorités interprètent et appliquent les obligations prévues par le REMIT, et sont régulièrement mis à jour afin de tenir compte de l’évolution des pratiques de marché et des enseignements tirés de l’expérience opérationnelle. Parmi ces documents, le TRUM (Transaction Reporting User Manual) illustre bien le caractère dynamique et évolutif de ce cadre, ceci dans la mesure où il fait l’objet de révisions fréquentes pour intégrer les retours d’expérience, corriger des incohérences et ajuster les procédures aux évolutions techniques et réglementaires. L’ElCom ne dispose pas de la compétence d’édicter des normes juridiques contraignantes. Les directives qu’elle adopte – à l’instar des circulaires de la FINMA ou des lignes directrices de l’ACER dans le cadre du REMIT – ont pour fonction de préciser de manière l’interprétation et l’application des obligations prévues par la loi et l’ordonnance. Elles permettent une mise en œuvre pragmatique, flexible et évolutive du dispositif, mais ne peuvent, en tant que telles, créer d’obligations juridiquement contraignantes pour les assujettis. L’art. 37 institue dès lors un mécanisme permettant, le cas échéant, de pallier un non-respect systématique ou significatif de ces normes non contraignantes. Il confère à l’OFEN la compétence d’édicter des prescriptions techniques ou administratives contraignantes lorsque cela s’avère nécessaire à l’exécution uniforme et efficace de la loi. La let. a permet à l’OFEN de fixer des exigences techniques et administratives minimales, notamment en ce qui concerne les formats de communication, les détails techniques, les standards de sécurité ou encore les modalités de communication des informations nécessaires au respect des obligations de 44

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surveillance prévues par la LSTE. Cette compétence vise à garantir un socle commun minimal, tout en laissant une marge de manœuvre suffisante pour tenir compte des évolutions technologiques. La let. b prévoit expressément la possibilité pour l’OFEN de déclarer obligatoires des dispositions ou normes techniques ou administratives existantes, qu’elles soient internationales, issues d’organisations techniques reconnues, contenues dans des directives de l’ElCom ou formulées dans des recommandations de l’Union européenne, notamment celles élaborées dans le cadre du REMIT par l’ACER. Cette approche permet d’assurer un alignement dynamique avec les standards européens, sans devoir modifier formellement la loi ou l’ordonnance à chaque évolution technique ou procédurale. Elle est particulièrement pertinente dans le contexte de la surveillance des marchés de gros de l’énergie, où les formats de données, les schémas de reporting ou les pratiques opérationnelles sont appelés à évoluer rapidement.

Art. 38 Modification d’autres actes

1. Ordonnance du 14 mars 2008 sur l’approvisionnement en électricité (OApEl)39

Art. 8asepties, al. 5, let. a Conformément à l’art. 23, al. 4, les données fondamentales des installations qui ont déjà été échangées par le biais de la plateforme centrale au sens de l’art. 17g LApEl et auxquelles l’ElCom a accès conformément à l’art. 8asepties, al. 5, let. a, OApEl n’ont pas à être communiquées. Le fondement de cette exception réside dans la modification de l’art. 8asepties, al. 5, let. a, OApEl, afin que l’ElCom puisse avoir accès aux données fondamentales échangées par le biais de la plateforme centrale. Art. 26abis, 26b et 26c L’art. 12, al. 3, LSTE reprend dans la loi les dispositions de l’art. 26abis, al. 1 et 2, let. a, OApEl et les étend au secteur du gaz. Les art. 26abis à 26c OApEl peuvent par conséquent être abrogés.

2. Ordonnance du 25 novembre 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (OIMF)40 Art. 62, al. 1, let. f L’ElCom étant l’autorité de surveillance des marchés de gros de l’énergie regroupant le domaine de l’électricité et du gaz, l’art. 62, al. 1, let. f doit être complété en ce sens en y mentionnant expressément le domaine du gaz.

5. Conséquences

5.1 Conséquences pour la Confédération, les cantons et les

communes Comme le message de la loi l’indique, la LSTE et l’OSTE vont étendre fortement les tâches de l’ElCom en tant qu’autorité de surveillance des marchés de gros de l’énergie. Les fonds à cet effet n’ont pas encore été accordés. Ces tâches impliquent, entre autres, de collecter et d’évaluer à l’avenir des informations plus détaillées et plus volumineuses ainsi que de surveiller efficacement le respect des nouvelles interdictions relatives aux comportements de marché illicites. Les investigations sur les abus de marché sont laborieuses et doivent être exécutées avec une grande diligence. En outre, si des infractions sont constatées, une procédure pénale peut éventuellement être engagée. Des postes de travail ont déjà été alloués en relation avec l’art. 26 abis OApEl. Les tâches supplémentaires susmentionnées requièrent un poste de plus, de préférence de nature juridique en raison du domaine 39 RS 734.71 40 RS 958.11 45

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concerné. Par ailleurs, le présent projet accorde à l’ElCom de nouvelles compétences spécialisées dans le secteur du gaz. Les connaissances spécifiques à ce domaine peu surveillé jusqu’à présent doivent être acquises, notamment en ce qui concerne le négoce de gros du gaz. Pour couvrir le domaine gazier, deux nouveaux postes doivent être prévus pour les tâches supplémentaires liées au négoce du gaz. Un demi-poste est également nécessaire pour le monitoring à court terme et pour les marchés d’importance systémique. Cela représente au total 3,5 postes supplémentaires.

À l’exception des coûts de stockage des données qui ont augmenté depuis, les charges de biens et de services correspondent aux valeurs indiquées dans le message et comprennent les charges d’exploitation (1,3 million de francs par an), le logiciel de surveillance (0,4 million de francs par an, le montant total étant réparti sur 10 ans) et les besoins de stockage supplémentaires (0,85 à 1,15 million de francs par an). Les charges d’exploitation de 1,3 million de francs couvrent les coûts liés à l’accord sur le niveau de service (service level agreement) conclu avec l’Office fédéral de l’informatique et de la télécommunication pour l’hébergement, la maintenance et les demandes de changement, ainsi que les coûts de la maintenance et ceux liés au contrat d’assistance conclu avec un fournisseur de solutions technologiques pour les demandes de changement continues et les ajustements de performance. Les coûts pour le logiciel de surveillance incluent le renouvellement des licences, la maintenance, l’exploitation ainsi que l’hébergement et les demandes de changement. Les coûts de stockage qui ne figurent pas encore dans le message résultent principalement de la forte augmentation des besoins en stockage en raison de l’essor considérable du trading algorithmique, des volumes importants de données, ainsi que de l’amélioration continue des systèmes et de l’adaptation de l’infrastructure nécessaires à l’enregistrement des données par l’ElCom.

Dans l’ensemble, les besoins financiers de la Confédération s’élèveront en 2027 à 3,18 millions de francs pour les charges de personnel et pour les charges de biens et services. Ils augmenteront de 100 000 francs par an durant les années suivantes. Les coûts seront entièrement compensés par les émoluments et la taxe de surveillance de l’ElCom.

L’OSTE n’aura pas de conséquences directes pour les cantons et les communes. En tant que propriétaires des entreprises d’approvisionnement en électricité et en gaz, ils sont indirectement concernés.

5.2 Conséquences pour l’économie et les différents acteurs

Pour les personnes concluant uniquement des contrats de fourniture et de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux en Suisse n’influençant pas significativement le prix des produits énergétiques de gros suisses Tout d’abord, il sied de relever que certains contrats sont purement exclus du champ d’application de la LSTE. En effet, conformément à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1 et 2, LSTE, les contrats de fourniture et de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux en Suisse ne sont considérés comme des produits énergétiques de gros que si derniers sont susceptibles d’influencer significativement le prix des produits énergétiques de gros suisses. Au sein de l’UE, le critère utilisé est celui de la capacité de consommation annuelle (seuil de 600 GWh par an). L’OSTE reprend ce seuil limite en ce sens que sont exclus du champ d’application les contrats de fourniture ou de distribution d’électricité ou de gaz aux consommateurs finaux en Suisse qui ont une capacité de consommation inférieure à 600 GWh par an, pour autant qu’ils soient conclus en vue d’une consommation effective par le consommateur final. Partant, si un consommateur final n’atteint pas cette limite, tous les contrats de fourniture et de distribution d’électricité ou de gaz à ce consommateur final en Suisse ne seront pas considérés comme étant des produits énergétiques de gros suisse. De ce fait, un consommateur final ou un autre acteur concluant uniquement ce type de contrat ne sera pas considéré comme un participant au marché suisse 46

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au sens de l’art. 2, al. 1, let. a, LSTE, et ne sera dès lors pas soumis à la LSTE et aux obligations y relatives, de sorte que sa charge administrative sera nulle. Pour les participants au marché suisse également soumis au REMIT Parmi les destinataires de la LSTE, il va de soi qu’un certain nombre d’acteurs (en particulier ceux de grande importance) sont également actifs sur le marché de gros de l’Union concernant des produits énergétique de gros au sens du REMIT, et sont de ce fait déjà soumis au REMIT. Comme les obligations et la mise en œuvre du REMIT et de la LSTE sont tout à fait semblable, ces participants au marché possèdent d’ores et déjà de toutes les connaissances et les infrastructures requises à la bonne mise en œuvre de la LSTE. En effet, ils sont déjà tous enregistrés auprès de l’ACER, publient des informations privilégiées via des plateformes appropriées et fournissent des informations à l’ACER via un mécanisme de déclaration. L’idée de l’ordonnance est donc de prévoir, pour les principales obligations – à savoir l’enregistrement, la publication d’informations privilégiées et la communication d’informations à l’ElCom –, la possibilité pour les participants au marché suisse qui sont également actifs en tant que participants au marché européen d’utiliser les mêmes standards que ceux qu’ils appliquent déjà conformément au REMIT. Cette approche garantit que les participants actifs concernant des produits énergétiques de gros suisses et européens ne soient pas contraints de mettre en place des procédures et infrastructures différentes pour satisfaire aux exigences de la loi. Elle permet ainsi de réduire fortement les coûts administratifs, d’éviter des doublons inutiles et d’assurer une cohérence réglementaire entre la Suisse et l’UE. Les facilitations suivantes sont prévues : Enregistrement :  Art. 4, al. 3 LSTE : lorsqu’ils sont déjà enregistrés auprès de l’ACER, ils doivent uniquement transmettre à l’ElCom les mêmes informations que celles qu’ils ont déjà fournies en vertu des réglementations de l’UE.  Art. 5, al. 3 ; les personnes qui sont déjà enregistrées auprès de l’ElCom en tant que participant au marché suisse ou participant au marché européen peuvent lui demander de les enregistrer en tant que participant à l’autre marché. Le cas échéant, l’ElCom peut demander au participant au marché concerné de lui fournir des informations complémentaires. Publication :  Art. 13, al. 3 : les participants au marché suisse qui sont également actifs en tant que participants au marché européen et qui publient des informations privilégiées en vertu des réglementations de l’UE peuvent publier leurs informations privilégiées au regard de la loi selon le même format et avec le même niveau d’informations. Communication :  Art. 18, al. 5: les participants au marché suisse et les exploitants de places de marché organisées qui, en vertu des réglementations de l’UE, communiquent à l’ACER des informations relatives à leurs opérations concernant des produits énergétiques de gros au sens des réglementations de l’UE peuvent communiquer à l’ElCom les informations visées à l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE avec les mêmes détails techniques que ceux prévus par ces réglementations.

L’obligation d’enregistrement (art. 4 LSTE) L’obligation d’enregistrement est celle qui induit la charge administrative la plus faible pour les participants au marché. Elle n’intervient qu’une seule fois au début du processus et ne consiste qu’en la transmission d’informations génériques tels que le nom du participant au marché ou encore l’adresse de celui-ci. Malgré cette faible charge administrative, et dans le but de réduire au maximum la charge administrative des acteurs de faible importance, l’ordonnance prévoit tout de même une exception à l’obligation d’enregistrement pour les participants au marché suisse qui effectuent exclusivement des opérations

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concernant les contrats visés à l’art. 21, al. 1, let. c, ch. 1 et 2 et let. d OSTE qui sont des contrats non standards. Partant, la charge administrative induite par l’obligation d’enregistrement sera très faible pour les participants au marché, et ce qu’il s’agisse d’un participant au marché de grande ou de faible importance.

Obligation de publication (art. 7 et 8 LSTE) Par définition, une information privilégiée correspond à toute information confidentielle et précise qui concerne directement ou indirectement un produit énergétique de gros suisse et dont la divulgation serait susceptible d’influencer significativement le prix de ce produit, en particulier les données fondamentales des installations (art. 3, al. 1, let. c, LSTE). Cette caractéristique d’influence permet à elle seule de faire un premier tri entre les acteurs de grande et de faible à moyenne importance. En effet, les chances sont presque nulles de voire un acteur de faible à moyenne importance être en possession d’une information susceptible d’avoir une telle influence sur le prix des produits énergétiques de gros suisse. Le seuil n’est volontairement pas encore déterminé s’agissant des installations de production ou de stockage d’électricité ou de gaz. Dans leur rapport de 202241, Nord Pool a effectué une analyse quantitative et qualitative et a conclu que ce seuil était approprié pour identifier les informations susceptibles d’avoir un impact significatif sur les prix, tout en évitant une surcharge d’informations pour les participants au marché. L’UE évalue actuellement un seuil et se prononcera en 2026 sur une éventuelle fixation. La présente disposition sera alignée sur le seuil qui sera alors retenu dès que celui- ci aura été fixé. Par ailleurs il sied de mentionner que les exploitants de centrales électriques suisses fournissent déjà aujourd’hui des données à ENTSO-E à partir d’un seuil de 100 MW en vertu du Règlement UE no543/201342. Pour les participants au marché étant effectivement en possession d’une information privilégiée soumise à l’obligation de publication, il est important de souligner que dite publication ne sera pas effectuée directement par eux. Celle-ci doit en effet dans tous les cas intervenir au moyen d’une plateforme d’informations privilégiées agréée (art. 7, al. 2 LSTE), limitant ainsi la charge administrative des participants au marché soumis à cette obligation. Partant, la charge administrative induite par l’obligation de publication sera pratiquement inexistante pour les acteurs de faible à moyenne importance et sera limitée pour les acteurs de moyenne à grande importance grâce à la facilitation administrative apportée par les plateformes d’informations privilégiées.

Obligation de communication (art. 12 LSTE) L’obligation de communication est certainement celle qui demandera la plus grande charge administrative aux participants au marché suisse. Toutefois, nombres de facilitations administratives ou d’exemptions existe au sein de la LSTE, ce qui conduit à diminuer drastiquement la charge administrative desdits participants au marché.

a) Pour la communication de données fondamentales des installations

Conformément, à ce que prévoit l’UE à l’art. 8 et 9 du Règlement d’exécution (UE) n° 1348/201443, les informations relatives aux données fondamentales des installations sont transmises par les gestionnaires de réseau de transport eux-mêmes, par le biais de la publication desdites informations

41 https://www.nordpoolgroup.com/49920b/globalassets/download-center/market-surveillance/new-report---inside-information- threshold.pdf 42 Commission Regulation (EU) No 543/2013 of 14 June 2013 on submission and publication of data in electricity markets and amending Annex I to Regulation (EC) No 714/2009 of the European Parliament and of the CouncilText with EEA relevance. 43 Règlement d’exécution - 1348/2014 - EN - EUR-Lex (europa.eu) 48

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qu’ils sont tenus d’effectuer sur les plateformes de transparence du réseau européen des gestionnaires de réseau de transport d’électricité et de gaz correspondant44. À l’instar de l’art. 12, al. 7 et 8, LSTE, l’art. 23 OSTE confie l’obligation de communication à la société nationale du réseau de transport d’électricité et aux gestionnaires d’un réseau suisse de transport du gaz. Ce choix s’explique par leur rôle central et leur accès direct à l’ensemble des informations pertinentes. En outre, ces acteurs disposent d’une vue d’ensemble complète et fiable du réseau de transport et ils sont, par leur fonction, les mieux placés pour centraliser et transmettre les données fondamentales à l’ElCom. Enfin, cela permet d’éviter une dispersion des obligations de communication entre de nombreux participants au marché, renforce la qualité et l’homogénéité des informations collectées, le tout en garantissant une granularité des données qui n’est pas trop fine. Partant, à l'exception de Swissgrid et des gestionnaires de réseau de transport de gaz la charge administrative induite par l’obligation de communication relatives aux données fondamentales des installations sera pratiquement nulle pour les participants au marché. b) Pour la communication d’informations relatives aux transactions et à aux ordres

I. Sur une place de marché organisée

Pour rappel, l’on entend par place de marché organisée tout dispositif au sein duquel de multiples intérêts d’achat ou de vente exprimés par des tiers pour des produits énergétiques de gros interagissent d’une manière qui peut aboutir à une transaction, soit notamment les bourses de l’énergie, les intermédiaires en énergie ou encore les plateformes de capacité énergétique (art. 3, al. 1, let. g LSTE). Conformément à la révision du REMIT au sein de l’UE, l’art. 12, al. 4, LSTE prévoit que ce sont désormais les places de marchés organisées (OMP) qui sont tenues de mettre à la disposition de l’ElCom les données relatives au carnet d’ordres ou, sur demande, de fournir à l'ElCom sans retard un accès audit carnet d’ordres. Comme les participants au marché ne sont pas en mesure d'enregistrer ou de déclarer facilement les données relatives aux ordres effectués sur des OMP, celles-ci devront être mises à la disposition de l’ElCom directement par les OMP concernées ou par des tiers agissant pour leur compte. Les participants au marché suisse et les participants au marché européen ne sont de ce fait plus censés déclarer eux-mêmes ces données, mais restent néanmoins tenus de déclarer les données relatives à l’activité de négociation qui a lieu en dehors d'une OMP, tels que les contrats de gré à gré par exemple (cf. ci-après)45. Partant, la charge administrative induite par l’obligation de communication relatives aux informations concernant les transactions et aux ordres effectuées sur une place de marché organisée sera pratiquement nulle pour les participants au marché, et ce qu’il s’agisse d’un participant au marché de grande ou de faible importance. II. En dehors d’une place de marché organisée (de gré à gré – OTC)

i) Accords de délégation et mécanismes de déclaration

Lorsqu’une transaction a lieu hors marché (OTC), chaque côté de la transaction doit en théorie être déclaré (déclaration double), soit par le vendeur et l’acheteur séparément. Toutefois, comme il est déjà d’usage au sein de l’UE, il est tout à fait possible que cela soit fait par une contrepartie qui déclare les deux côtés de la transaction lorsque des accords de délégation sont en place. Conformément à la pratique de l’UE, lorsqu’un tiers déclare les informations relatives à un contrat au nom d’une ou des deux contreparties, ou lorsque l’une des contreparties déclare les informations relatives à un contrat également pour le compte de l’autre contrepartie, cette déclaration doit contenir les données pertinentes relatives à chacune des contreparties et l’ensemble des informations qui auraient été déclarées si les contrats avaient fait l'objet de deux déclarations distinctes de chaque contrepartie (Art. 6, par. 7 du Règlement d'exécution (UE) n°1348/2014 de la Commission du 17 décembre 2014).

44 ENTSO-E Transparency Platform (entsoe.eu) / ENTSOG - TP 45 Open-letter-on-REMIT-revision-implications.pdf (europa.eu) 49

Ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE) - Rapport explicatif

En pratique, cela signifie que les petites entreprises d’approvisionnement en énergie ou tout autre acteur de faible à moyenne importance ne transmettront pratiquement jamais eux-mêmes ces informations à l’ElCom, mais qu’elles seront déclarées directement par le biais du vendeur ou du fournisseur se trouvant en amont. Cette possibilité de délégation ne figure certes pas expressément dans la loi, mais elle existe sur la base de principes généraux46. Seule charge administrative pour ces acteurs de faible à moyenne importance, s’assurer de conclure les accords de délégation nécessaires auprès des vendeurs ou des fournisseurs. Par ailleurs, il sied de rappeler que les informations doivent être communiquées à l’ElCom au moyen d’un mécanisme de déclaration agréé (art. 12, al. 5, LSTE). Cela signifie que tous les participants au marché n’étant pas au bénéfice d’un agrément pour leur mécanisme de déclaration devront de facto déléguer la tâche de communication à des personnes possédant effectivement un tel agrément. Dans les faits, très peu d’acteurs de faible à moyenne importance déclareront eux-mêmes leurs informations à l’ElCom, que ce soit parce qu’ils ont conclu des accords de délégations avec les vendeurs ou les fournisseurs en amont, ou parce qu’ils sont contraints de déléguer cette tâche de communication à un tiers au bénéfice d’un agrément pour son mécanisme de déclaration, faute de posséder eux- mêmes un tel agrément. Au vu de ces éléments, il sied de constater que grâce aux possibilités de délégation, la charge administrative supplémentaire induite par l’obligation de communication pour les transactions conclues de gré à gré reste très faible pour les acteurs de faible à moyenne importance. De même, la charge administrative des acteurs de moyenne à grande importance est également fortement réduite de par l’existence des mécanismes de déclaration, qui, dans la plupart des cas, se chargeront de communiquer les informations à l’ElCom pour le compte de ces acteurs.

ii) Exception supplémentaire pour les consommateurs finaux importants Conformément à l’art. 12, al. 11, LSTE, le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions à l’obligation de communication applicable aux consommateurs finaux en ce qui concerne les informations relatives aux contrats visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1 et 2, LSTE. Il s’agit là d’une spécificité liée au droit suisse qui a été largement demandé par les différents acteurs de la consultation publique et intégré par le Conseil fédéral dans son projet. De par cette exception, même les consommateurs finaux jugés comme étant susceptible d’influencer significativement les prix des produits énergétiques de gros suisses sont exemptée de l’obligation de communication concernant les contrats visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1 et 2, LSTE. Cette exception est concrétisée à l’art. 17, al. 2, OSTE en ce sens que si le contrat standard bilatéral ou non standard est conclu avec un consommateur final ayant une capacité de consommation égale ou supérieure à 600 GWh, il incombe uniquement à la contrepartie du consommateur final d’en faire la communication à l’ElCom, pour elle-même et pour le compte du consommateur final, pour autant que ce dernier l’ait informée de sa capacité de consommation lors de la conclusion de la transaction. Pour ces consommateurs finaux qui concluent des transactions ou émettent des ordres portant sur de tels contrats, l’expérience au sein de l’UE a démontré qu'il n'existait pas de rapport coût-avantage satisfaisant à ce qu’ils soient soumis à une obligation de communication pour ces informations. Partant, la charge administrative supplémentaire ne se justifie pas, ceci dans la mesure où ces informations doivent dans tous les cas déjà être fournies par l’autre partie au contrat47. Partant, la charge administrative supplémentaire des consommateurs finaux importants induite par l’obligation de communication concernant les contrats visés à l’art. 3, al. 1, let. b, ch. 1 et 2, LSTE est nulle. iii) Exceptions liées à certains types de contrat

46 Message concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie, p. 34. 47 Message concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie, p. 37. 50

Ordonnance sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (OSTE) - Rapport explicatif

Enfin, conformément à l’art. 21 OSTE certaines opérations sont tout bonnement sont exclues de l’obligation de communication prévue à l’art. 12, al. 1, let. a, LSTE. Conclusion Au vu de ces éléments, il sied de constater que la charge administrative supplémentaire induite par l’ensemble des obligations prévues par la LSTE reste très limitée pour les acteurs de faible à moyenne importance. Cela est également vrai pour les acteurs de moyenne à grande importance, pour lesquels la charge administrative reste plus que raisonnable. En effet, une partie de ces acteurs sont déjà soumis au REMIT et possèdent d’ores et déjà de toutes les connaissances et les infrastructures requises à la bonne mise en œuvre de la LSTE. Pour les autres, l’ensemble des facilitations administratives prévues par la LSTE (notamment le fait de déléguer la mise en œuvre des obligations de publication et de communication aux plateformes d’informations privilégiées, respectivement aux mécanismes de déclaration, ainsi que la libération de l’obligation de communication des informations relatives aux transactions et aux ordres effectuées sur une place de marché organisée, rapportées désormais directement par ces dernières) réduit fortement leur charge administrative initiale.

6. Protection des données

Les informations traitées par l’ElCom en vertu de la présente ordonnance concerne en grande majorité des données concernant des personnes morales au sens de la LOGA, mais peuvent, le cas échéant, également concerner des données personnelles au sens de la LPD. En effet, au vu de l’expérience acquise à ce jour, l’ensemble des entités soumises à la surveillance de l’ElCom sont des personnes morales. Les données personnelles susceptibles d’être traitées dans le cadre de la présente ordonnance se limitent dès lors essentiellement à des informations de contact (voir notamment art. 5, al. 1, 8, al. 1, 12, al. 1 ou encore 14, al. 1).

Par ailleurs, la présente ordonnance ne contient aucune disposition régissant le traitement de données personnelles sensibles au sens de la LPD. Ces dernières sont exclusivement prévues et exhaustivement énumérées dans la LSTE (art. 24 et 35 ss LSTE) qui encadrent également de manière complète leur traitement et leur communication.

Partant, le traitement de données personnelles envisagé dans la présente ordonnance n’est pas susceptible d’entraîner un risque élevé pour les droits fondamentaux des personnes concernées. Une analyse d’impact relative à la protection des données personnelles (AIPD) ne doit dès lors pas être réalisée. Bien que l’analyse préliminaire conclue qu’il n’existe aucune obligation formelle de procéder à une AIPD, l’ElCom met néanmoins en œuvre, en raison du traitement de données sensibles (les données sur des poursuites ou sanctions pénales et administratives), des mesures techniques et organisationnelles (TOM) renforcées qui correspondent aux exigences applicables au traitement de données à risque élevé.

7. Entrée en vigueur

L’OSTE entrera en même temps en vigueur que la LSTE le 1er janvier 2027.