ACJC/414/2021

1.

1.1 L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 LP, par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP).

Les décisions rendues en matière de faillite sont soumises à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC).

1.2

Formé selon la forme et dans le délai prévus par la loi (art. 321 al. 1 et 2 CPC), le recours est recevable en l'espèce.

2.

2.1 Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP - applicable à la faillite sans poursuite préalable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP -, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Cette disposition spéciale de la loi, au sens de l'art. 326 al. 2 CPC, vise les faits nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, le failli peut aussi invoquer de vrais nova, à savoir les faits, intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance, qui sont énumérés aux chiffres 1 à 3; selon la jurisprudence, ces vrais nova doivent également être produits avant l'expiration du délai de recours. En vertu de la lettre claire de l'art. 174 al. 2 LP, aucun autre novum n'est admissible. Partant, dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure. Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêt du Tribunal fédéral 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1).

2.2

En l'espèce, et conformément à ce qui précède, les pièces nouvelles produites par la recourante sont recevables, à l'exception de celles postérieures au 25 janvier 2021, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal, à savoir les pièces 58 à 61, 67 et 68.

3.

La recourante fait valoir que le Tribunal a retenu à tort que l'intimée avait rendu vraisemblable sa qualité de créancière. Elle ajoute qu'elle n'a pas suspendu ses paiements.

3.1

Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.

Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (arrêt du Tribunal fédéral 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1).

Celui qui requiert une faillite sans poursuite préalable doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier (arrêt du Tribunal fédéral 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2). Rendre vraisemblable signifie qu'il n'est pas nécessaire que le juge soit convaincu de l'exactitude de l'allégué présenté, mais qu'il suffit que sur la base d'éléments objectifs, le fait en cause soit rendu probable, sans qu'il doive pour autant exclure la possibilité que les faits aient aussi pu se dérouler autrement. La vraisemblance requiert plus que de simples allégués : ceux-ci doivent être étayés par des éléments concrets ou des indices et être accompagnés de pièces. Le juge doit être convaincu que la réalisation de l'état de fait allégué est plus vraisemblable que sa non-réalisation. Pour atteindre le niveau de la simple vraisemblance il suffit ainsi déjà d'une simple prépondérance de la vraisemblance de la présentation des faits du recourant (ATF 130 III 321 consid. 3.3, JdT 2005 I 618, SJ 2005 I 514; ATF 120 II 393 consid. 4c; ATF 104 Ia 408; HGer/BE du 3 mai 2012 (HG 12 39)).

Le motif de la faillite posé à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. La suspension de paiements a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et, dès lors, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite; il s'agissait ainsi de faciliter au requérant la preuve de l'insolvabilité. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements. La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1;5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4).

L'existence de comminations de faillite valables, c'est-à-dire non périmées, permet de conclure à la suspension des paiements (COMETTA, Commentaire romand, n. 10, ad art. 190 LP).

Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée restrictivement, la preuve stricte est exigée pour les causes matérielles de faillite, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (COMETTA, op. cit., n. 2, ad art. 190 LP).

3.2

En l'espèce, la recourante fait valoir à juste titre que la qualité de créancière de l'intimée ne saurait être retenue au vu des pièces mentionnées par le Tribunal dans son jugement, puisque celles-ci, qui sont pour l'essentiel des devis signés par l'intimée pour des travaux confiés à la recourante, pourraient tout au plus fonder une créance de cette dernière à l'encontre de l'intimée, mais non l'inverse.

C'est également à tort que le Tribunal a relevé que la cause de l'action intentée par la recourante devant la Chambre patrimoniale vaudoise est "inconnue".

Il ressort en effet clairement de la copie de l'action précitée, produite devant le Tribunal, que la recourante a assigné l'intimée en paiement des montants qu'elle estime lui être dus en application des différents contrats d'entreprise qu'elle a conclus avec l'intimée.

Au vu des pièces produites l'on ne saurait considérer que l'intimée a rendu vraisemblable sa qualité de créancière de la recourante.

En effet, les allégations figurant dans sa requête sont peu claires et approximatives et une partie de ses prétentions n'est, qui plus est, pas chiffrée. La plupart des pièces sur lesquelles l'intimée se fonde pour faire valoir que la recourante a violé ses obligations contractuelles dans le cadre de l'exécution des travaux qui lui ont été confiés sont des documents qu'elle a elle-même établis et qui ne revêtent pas de force probante particulière. Il est en outre difficile de comprendre le lien entre les chiffres figurants dans la partie "en fait" de la requête au titre de créance et ceux mentionnés dans la partie "en droit".

Le seul document signé par la recourante - et qui n'est d'ailleurs même pas mentionné par le Tribunal - est le "point financier" daté du 9 juillet 2018, indiquant que la recourante reconnait devoir à cette date 162'159 fr. 41 pour solde de tout compte à l'intimée pour le chantier de D______.

Cela ne suffit cependant pas à rendre vraisemblable la qualité de créancière de l'intimée au 9 décembre 2020, date du dépôt de la requête.

En effet, les parties ont conclu plusieurs autres contrats en lien avec lesquels la recourante fait valoir des créances qu'elle oppose en compensation à sa partie adverse.

L'on ne saurait retenir d'emblée que les affirmations de la recourante à cet égard sont inconsistantes puisqu'elle a fait valoir ses prétentions en justice. Ces affirmations ne paraissent en tout état de cause pas moins plausibles que celles de l'intimée.

Il ressort de ce qui précède que, sur la base des éléments figurant au dossier, et compte tenu de la nature sommaire de la procédure qui ne permet pas de procéder à des mesures d'instructions supplémentaires, il n'est pas possible de retenir que la thèse de l'intimée est plus fondée que celle de la recourante.

L'intimée n'a par conséquent pas rendu vraisemblable qu'elle est créancière de l'intimée de sorte que l'une des conditions d'application de l'art. 190 LP n'est pas réalisée.

Le jugement querellé sera par conséquent annulé et la requête de faillite sans poursuite préalable rejetée, sans qu'il soit nécessaire de déterminer si la recourante a ou non suspendu ses paiements.

4.

L'intimée, qui succombe, sera condamnée aux frais des deux instances (art. 106 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires de première instance seront arrêtés à 500 fr. et ceux de recours à 750 fr. (art. 52 et 61 OELP). Ils seront compensés avec l'avance de 500 fr. fournie par l'intimée et celle de 750 fr. fournie par la recourante, acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

L'intimée versera ainsi 750 fr. à la recourante au titre des frais judiciaires.

Les dépens alloués à la recourante seront fixés à 1'500 fr. pour la première instance et à 1'000 fr. pour la seconde, débours et TVA compris (art. 84, 85, 88, 89 et 90 RTFMC).

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