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2. Rechtsanwalt Metzger, Vertreter des Beschwerdeführers, erhebt in der Beschwerde zwei Einwände gegen den Entscheid des Einzelrichters SchKG des Bezirksgerichts Inn vom 4. April 2011, mitgeteilt am 16. Mai 2011:

Die fehlende Vertretungsberechtigung auf der Seite von B.

Die falsche Berechnung der Forderung.

Zu a): aa) Rechtsanwalt Metzger macht geltend, dass B vor der Vorinstanz nicht gültig vertreten worden sei, was zur Rechtsunwirksamkeit des Gesuchs führe. Die Vertretungsberechtigung sei nicht gegeben, weil eine Vollmacht fehle, die Frauenzentrale berufsmässig vertrete und C nicht zur Vertretung berechtigt sei. Dieser Einwand der fehlenden Vertretungsbe- rechtigung ist im Beschwerdeverfahren aufgrund der Aktenlage neu. Einen Nichteintretensantrag hat A vor der Vorinstanz nicht gestellt. Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen, so dass der entsprechende Einwand von Rechtsanwalt Metzger schon unter diesem Gesichtspunkt erledigt wäre.

bb) Aufgrund des aktuellen Interesses scheint es dennoch gerecht- fertigt, dass die Frage der Vertretungsbefugnis geklärt wird, da es sich um ein Problem handelt, das sich wiederholt stellen könnte. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO kann sich jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen. Diese Bestimmung besagt, dass der privatrechtliche Grundsatz der Vertretungs- freiheit auch im Zivilprozess gilt. Es besteht also – anders als in Zivil- und Strafsachen vor Bundesgericht (Art. 40 BGG) – grundsätzlich kein An- waltszwang. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO ist jede prozessfähige Person be- rechtigt, ihren Prozess durch eine sogenannte gewillkürte Vertretung führen zu lassen. Dies kann grundsätzlich eine beliebige Vertrauensperson der ver- tretenen Partei sein. Solange die Vertretung durch die Vertrauensperson nicht berufsmässig erfolgt, braucht diese Vertrauensperson weder Anwalt noch eine sonst zur gewerbsmässigen Vertretung zugelassene Person zu sein (vgl. die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7279; Tenchio, in: Spühler/ Tenchio/ Infanger, Basler Kommentar ZPO, 2010, Art. 68 N. 2 f.; Morf, in: Gehri / Kramer, ZPO Kommentar, 2010,

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Art. 68 S. 161 f.). Gemäss dem Grundsatz, dass Bundesrecht entgegenstehen- dem kantonalem Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 der Schweizerischen Bundes- verfassung [BV; SR 101]), werden kantonale Bestimmungen, die Art. 68 Abs. 1 ZPO und damit dem Grundsatz der Vertretungsfreiheit widerspre- chen, derogiert.

Gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO sind zur berufsmässigen Vertretung nebst Anwältinnen und Anwälten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO) und weiteren Personen (Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO) hier in unserem Fall interessie- rend in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 ZPO (lit. a Rechtsöffnungsverfahren) gewerbsmässige Vertreterinnen und Vertreter nach Art. 27 SchKG und allenfalls nach kantonalem Recht befugt (Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO). Art. 27 Abs. 1 SchKG gibt den Kantonen die Mög- lichkeit, die gewerbsmässige Vertretung der am Zwangsvollstreckungsver- fahren Beteiligten zu regeln. In der Vollziehungsverordnung zum Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.100) findet sich keine Bestimmung, die auf Art. 27 SchKG rekurriert und auch sonst hat der Kanton Graubünden mit Bezug auf Art. 27 SchKG keine Vor- schriften erlassen.

B hat C, Alimentenfachfrau der Frauenzentrale Graubünden, am 15. Januar 2011 Vollmacht betreffend Unterhalt zu allen Rechtshandlungen ei- ner Generalbevollmächtigten erteilt (Art. 68 Abs. 3 ZPO). C hat in der Folge am 15. März 2011 das Rechtsöffnungsgesuch beim Bezirksgericht Inn einge- reicht und unterzeichnet. In der Beschwerdeantwort macht sie geltend, die Arbeit der Frauenzentrale Graubünden stelle keine berufsmässige Vertre- tung dar, zumal die Dienstleistung für B kostenlos sei. Abgerechnet werde der Bearbeitungsaufwand mit der Gemeinde Zernez, welche nur unein- bringliche Auslagen weiterbelasten könne (so auch in der Vollmacht vom 15. Januar 2011).

Falls C keine berufsmässige Vertretung ausübt, darf sie B gestützt auf Art. 68 Abs. 1 ZPO ohne Weiteres vertreten. Selbst wenn sie eine berufs- mässige Vertretung ausüben würde (Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO), wäre sie ge- stützt auf Art. 3 Abs. 2 des Anwaltsgesetzes (BR 310.100) ebenfalls zur Ver- tretung im Rechtsöffnungsverfahren vor dem Einzelrichter SchKG des Bezirksgerichtes Inn berechtigt gewesen. Der frühere Art. 4 des Anwaltsge- setzes, der weitere Ausnahmen zum Anwaltsmonopol vorsah, wurde per

Januar 2011 aufgehoben.

Allerdings findet sich in Art. 11 des Einführungsgesetzes zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) die Bestimmung, dass eine Vertretung durch eine handlungsfähige, nicht im Anwaltsregister eingetragene oder Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz über die Freizügig- keit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) geniessende Person nur auf begründetes Gesuch im Einzelfall mit Genehmigung der oder des

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Vorsitzenden möglich sei und zwar zur nichtberufsmässigen Vertretung (Art. 11 lit. a EGzZPO) und in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nach Massgabe der Zivilprozessordnung (Art. 11 lit. b EGzZPO). Diese Bestim- mung hätte also auch für ein Rechtsöffnungsverfahren zu gelten. Die Vor- schrift steht aber, soweit keine berufsmässige Vertretung erfolgt, in Wider- spruch zum übergeordneten Recht gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO. Sie steht aber auch in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 des Anwaltsgesetzes, wonach eine Ver- tretung ohne Weiteres zulässig ist, und zwar auch dann, wenn die Vertretung berufsmässig erfolgt (z. B. Treuhänder etc.), was auch der früheren Praxis entspricht (vgl. dazu sinngemäss PKG 1992 Nr. 34).

Aufgrund der Botschaft vom 23. März 2010 zur Einführungsgesetz- gebung zur ZPO (S. 876 f.) ist anzunehmen, dass der kantonale Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass in Zivilverfahren die Rechtsvertretung vor Ge- richt und im Schlichtungsverfahren weitgehend im Anwaltsregister einge- tragenen Personen vorbehalten sei (Verweis auf Art. 68 ZPO). Soweit das Bundesrecht Ausnahmen zulasse, sollten diese mit einer Genehmigung im Einzelfall verbunden werden. Dies widerspricht jedoch dem bundesrechtli- chen Grundsatz der Vertretungsfreiheit gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO. Da Bun- desrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV), müsste Art. 11 EGzZPO revidiert oder mindestens korrigiert werden.

Es ist somit festzuhalten, dass C B vor der Vorinstanz mit Vollmacht ohne Gesuch und ohne Genehmigung vertreten durfte. Die Beschwerdeant- wort ans Kantonsgericht von Graubünden hat B auch selbst unterzeichnet, weshalb sich hier die Frage der Vertretungsbefugnis nicht weiter stellt, wenngleich festzuhalten ist, dass sich Art. 68 Abs. 1 ZPO nicht nur auf das erstinstanzliche Verfahren bezieht und insofern auch Art. 3 Abs. 2 des An- waltsgesetzes zu überdenken wäre

KSK 11 48 Urteil vom 1. Juli 2011