Feststellung Erlöschen Baubewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Mit Beschluss vom 10. Mai 2016 hatte der Stadtrat Uster der Beschwerdeführerin die Baubewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses an der D-Strasse 02 in Uster erteilt, die Bewilligung für zwei Kleinwohnungen im Untergeschoss jedoch verweigert; dies wurde in der Folge vom Baurekursgericht sowie vom Verwaltungsgericht bestätigt (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00452). Im genannten Beschluss wurde gestützt auf § 321 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) angeordnet, dass vor Baubeginn bereinigte Pläne einzureichen und diverse Auflagen zu erfüllen seien. Am 5. November 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Abänderungseingabe ein. Der Beschwerdegegner forderte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 16. April 2021 zur Verbesserung ihrer Eingabe auf, woraufhin diese am 16. Juli 2021 abgeänderte Pläne einreichte. Am 8. November 2021 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, dass die Baubewilligung vom 10. Mai 2016 zwischenzeitlich erloschen sei, und erliess auf deren Ersuchen den vorliegend umstrittenen Entscheid.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise einen Begründungsmangel, da das Baurekursgericht sich nicht mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt habe.

Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist aber nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).

Der Rüge der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat sich mit den Vorgängen im Zusammenhang mit der Baubewilligung vom 10. Mai 2016 befasst und diese ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt. Die Beschwerdeführerin scheint denn auch viel eher den Inhalt des Entscheids – insbesondere die rechtliche Qualifikation der im November 2020 resp. im Juli 2021 eingereichten Änderungspläne und der in der Stammbaubewilligung statuierten Auflagen – als die Begründungstiefe zu beanstanden. Ein Begründungsmangel liegt nicht vor.

4.

4.1

Gemäss § 322 Abs. 1 PBG erlöschen Baubewilligungen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn. Sind für das gleiche Vorhaben mehrere baurechtliche Bewilligungen nötig, ist nach § 322 Abs. 2 PBG die letzte Bewilligung für das Erlöschen der übrigen und für den Baubeginn massgeblich. Als baurechtliche Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322 PBG für die Gültigkeitsdauer massgeblich ist, gelten nach § 20 Abs. 1 der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) alle Bewilligungen und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den Baubeginn sind. Die Bestimmung nach § 322 PBG zielt darauf ab, Baubewilligungen auf Vorrat zu verhindern; der Bauherr hat innerhalb von drei Jahren zu entscheiden, ob er bauen will oder nicht (BEZ 2007 Nr. 27; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Zürich 2019, S. 455). Daher ist es mit dieser Bestimmung nicht vereinbar, es – unabhängig von der Ergreifung von Rechtsmitteln in guten Treuen – ins Belieben der Bauherrschaft zu stellen, den Eintritt des Fristenlaufs dadurch jahrelang hinauszuschieben, dass sie die Erfüllung von nebenbestimmungsweise statuierten Pflichten, über die mittels baurechtlicher Bewilligung zu entscheiden ist, unterlässt. Eine Baubewilligung soll namentlich nicht als Grundlage für jahrelange Verhandlungen mit der Baubewilligungsbehörde oder mit der Nachbarschaft verwendet werden. Es ist zu verlangen, dass von der Bauherrschaft das Zumutbare unternommen wird, um ein Ausführungshindernis zu beseitigen (so VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136, E. 4.3 ff. zur Frage, wann eine Verwirkung eintreten kann, obgleich – wie vorliegend – ein Baubeginn noch nicht erlaubt ist; s. ferner Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Eine Darstellung des zürcherischen Rechts und der neueren zürcherischen Rechtsprechung, Zürich 1991, Rz. 408 Fn. 19).

4.2

Die Dreijahresfrist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche Bewilligung mehrere Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude gewahrt. Massgeblich für den Fristablauf ist nicht die Bau­freigabe, sondern der tatsächliche Baubeginn (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 456). Laut § 322 Abs. 4 PBG beeinflussen Nebenbestimmungen zur Bewilligung den Fristenlauf nicht; Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere als baurechtliche Bewilligungen erforderlich sind. Der Regierungsrat hat in seiner Weisung vom 5. Dezember 1973 zu einem Gesetz über die Neuordnung des Planungs- und Baurechtes zum damaligen § 294 (= § 322 PBG) ausdrücklich erklärt, dass unter baurechtlichen Bewilligungen im Sinn von Absatz 2 der Bestimmung solche zu verstehen seien, die im Rahmen eines Baubewilligungs-, allfälligen Ausnahmebewilligungs- oder Genehmigungsverfahrens in Anwendung dieses Gesetzes zu erteilen seien. Nebenbestimmungen, die nicht zu so einem Verfahren führten, würden den Fristenlauf nicht hemmen (ABl 1973, 1872). Auch Projektänderungen sollen den Fristenlauf nicht hemmen (BEZ 2007 Nr. 27; RB 1996 Nr. 86). Ablaufen kann die Frist jedoch nur, soweit tatsächlich ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt bzw. soweit die letzte Rechtsmittelfrist abgelaufen ist (s. unten E. 5.5).

5.

5.1

Im umstrittenen Entscheid vom 8. Februar 2022 führt der Beschwerdegegner unter Hinweis auf § 322 Abs. 1 PBG aus, dass Baubewilligungen nach Ablauf von drei Jahren erlöschen, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist. Die dreijährige Frist habe mit Eintritt der Rechtskraft des (unangefochten gebliebenen) verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 16. November 2017 zu laufen begonnen; es sei davon auszugehen, dass die Frist am 17. Dezember 2020 abgelaufen sei. Die Eingabe des Abänderungsgesuchs vom 5. November 2020 habe den Fristenlauf nicht unterbrochen: Sie habe weder einen Baubeginn dargestellt noch seien die Auflagen für die Baufreigabe erfüllt worden. Die eingereichten Pläne seien mangelhaft gewesen und hätten diverse Änderungen gegenüber dem bewilligten Projekt beinhaltet, weshalb die Beschwerdeführerin nicht mit einer Baufreigabe vor dem 17. Dezember 2020 habe rechnen dürfen. Den Fristablauf habe sie sich mithin selbst zuzurechnen.

5.2

Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Baurekursgericht habe § 322 PBG sowie § 20 Abs. 1 BVV unrichtig angewendet bzw. sich über die diesbezügliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hinweggesetzt, wonach die Dreijahresfrist erst mit rechtskräftiger Bewilligung von nachträglich einzureichenden Plänen zu laufen beginne. Wesentlich sei, dass die in der Stammbaubewilligung statuierte Pflicht zur Einreichung abgeänderter Pläne keine untergeordnete Nebenbestimmung im Sinn von § 321 PBG darstelle, sondern die Aufforderung zur Einholung einer weiteren Baubewilligung im Sinn von § 322 Abs. 2 PBG. Ausdrücklich seien nachgereichte Abänderungspläne "zur Bewilligung" verlangt worden. Daher habe die Frist vor der Einreichung der Abänderungspläne noch gar nicht zu laufen begonnen.

5.3

Das Baurekursgericht hält unter Hinweis auf VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136 fest, dass der Fristenlauf nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich erst ausgelöst wird, wenn derartige Pläne rechtskräftig bewilligt sind. Dieser Praxis sei jedoch zu widersprechen: Es sei nicht einzusehen, weshalb Nebenbestimmungen im Sinn von § 322 Abs. 4 PBG, deren Erfüllung für die Baufreigabe vorausgesetzt werde, nicht auch solche gemäss § 321 Abs. 1 PBG bzw. gemäss dieser Bestimmung nachzureichende Pläne umfassen sollen. Die Genehmigung geänderter Pläne sei nicht mit baurechtlichen Bewilligungen nach § 322 Abs. 2 PBG und § 20 Abs. 1 BVV gleichzusetzen. Es handle sich nicht um eine (zusätzliche) von mehreren baurechtlichen Bewilligungen, die für das Vorhaben nötig wären, sondern um eine nachgelagerte Beurteilung im Rahmen der bereits erteilten Baubewilligung. Etwas Anderes könne gestützt auf § 321 PBG nicht angeordnet werden. Andernfalls könnten Bauarbeiten weit über drei Jahre hinausgeschoben werden, indem mit der Erfüllung von Auflagen zur Behebung von Mängeln im Sinn von § 321 Abs. 1 PBG zugewartet würde, wodurch der Zweck von § 322 PBG umgangen werden könnte. Letztere Bestimmung gehe davon aus, dass der Baubehörde ein vollständiges Baugesuch eingereicht werde, und der Fristbeginn sei an die Rechtskraft der Bewilligungen geknüpft – nicht an den Zeitpunkt, in dem alle Voraussetzungen für die Baufreigabe erfüllt seien. Es gehe nicht an, dass eine Bauherrschaft, die von Anfang an ein ohne Einschränkungen bewilligungsfähiges Baugesuch einreiche, schlechter gestellt sei als diejenige, deren Baugesuch nur unter Auflagen bewilligt werden könne.

5.4

5.4.1

Bei der Beantwortung der vorliegenden Frage ist der Zeitpunkt der Rechtskraft des Bauentscheids zentral (§ 322 Abs. 3 PBG; s. oben E. 4.2). Wird der Rechtsmittelweg ausgeschöpft, entscheidet gegebenenfalls das Bundesgericht letztinstanzlich über die Streitsache, bevor die Rechtskraft eintritt. Wie auch im vorliegenden Fall kommt es im Bereich des Baurechts regelmässig vor, dass zu einem Bauprojekt mehrere Entscheide zu unterschiedlichen Zeitpunkten getroffen werden; es gilt jedoch der Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (s. statt vieler BGE 144 III 475, E. 1.2 mit diversen weiteren Hinweisen). Wird vom Verwaltungsgericht lediglich einer von mehreren möglichen Beschwerdegründen abschliessend behandelt, soll das Bundesgericht in der Regel noch nicht mit der Sache befasst werden (vgl. BGer, 24. April 2023,1C_499/2022, E. 1.4, E. 2).

5.4.2

Das Bundesgericht unterscheidet in seiner Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Anfechtung von (Zwischen-)Entscheiden zwischen zwei Konstellationen: Ein – nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) anfechtbarer – Zwischenent­scheid liege vor, wenn bei der Umsetzung von baurechtlichen Nebenbestimmungen ein Spielraum bestehe und trotz nominaler Erteilung einer "Baubewilligung" noch gar nicht gebaut werden dürfe. Dabei sei vom wahren Sinn der Bewilligung auszugehen und nicht von einer allenfalls unglücklich gewählten Bezeichnung. Bestehe hingegen kein solcher Spielraum, liege ein gemäss Art. 90 BGG anfechtbarer (Teil-)Endentscheid vor.

5.4.3

Zwar könne es zuweilen unklar sein, ob eine Auflage den Betroffenen einen Spielraum belasse. Die vorstehend geschilderte Praxis sei jedoch entscheidend dafür, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen müsse. Ausserdem entstehe den Betroffenen kein Nachteil bzw. sei es nicht nötig, in jedem unklaren Fall Beschwerde beim Bundesgericht zu führen: Gehe eine Partei fälschlicherweise von einem Endentscheid aus und erhebe kein Rechtsmittel, so könne der fragliche Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG schliesslich immer noch zusammen mit dem tatsächlichen Endentscheid angefochten werden (so zuletzt BGr, 12. April 2023,1C_203/2022, E. 1.3, 1.8 f. mit weiteren Hinweisen).

5.5

Zusammengefasst kann jedenfalls festgehalten werden, dass das Bundesgericht die verwaltungsgerichtlichen Urteile nicht als Endentscheide auffasst, wenn vor Baufreigabe noch einen Umsetzungsspielraum eröffnende Auflagen zu erfüllen sind. Regelmässig läuft somit eine Rechtsmittelfrist gegen Verwaltungsgerichtsurteile erst ab Eröffnung des Entscheides betreffend die Nebenbestimmungen und nicht bereits mit dem Urteil über die Stammbaubewilligung. Rechtskräftig werden solche (Verwaltungsgerichts-)Entscheide folglich erst nach der letztmaligen Beurteilung der Nebenbestimmungen; zuvor können sie (ausser unter den strengen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG) ohnehin noch gar nicht angefochten werden. Mit Blick auf § 322 Abs. 3 PBG wird somit deutlich, dass die Stammbaubewilligung in einer Vielzahl von Fällen nicht verwirken kann, bevor nicht auch die Nebenbestimmungen abschliessend beurteilt sind und damit die Rechtskraft eingetreten ist.

6.

6.1

Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen stellt sich vorliegend somit die Frage, ob in der Stammbaubewilligung bzw. durch die Nebenbestimmungen ein Umsetzungsspielraum eröffnet wurde. Zudem ist zu beurteilen, ob die Bauherrschaft innert nützlicher Frist das Zumutbare unternommen hat, um die Bauhindernisse zu beseitigen respektive die Genehmigung der Abänderungspläne zu erwirken, welche Voraussetzung für den Baubeginn im Sinn von § 20 Abs. 1 BVV sind.

Ausdrücklich nicht relevant ist hingegen, dass die Einreichung von Abänderungsplänen "zur Bewilligung" verlangt wurde, da die Bezeichnung keine Rolle spielt (s. oben E. 5.4.2). Allerdings ist entgegen der Beschwerdeführerin ohnehin nicht davon auszugehen, dass mit diesem Begriff eine weitere Baubewilligung im Sinn von § 322 Abs. 2 PBG hätte gemeint sein können. § 322 Abs. 2 PBG hat infolge der Koordinationsanforderungen (§ 12 BVV) kaum mehr eine eigenständige Bedeutung (s. zum Ganzen Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 455).

6.2

Ob baurechtliche Nebenbestimmungen einen Umsetzungsspielraum eröffnen, mag nicht in jedem Einzelfall offensichtlich sein. Vorliegend machte jedoch die Verweigerung eines Teils des Bauprojekts eine entsprechende Neuprojektierung nötig: Zwei Kleinwohnungen im Untergeschoss wurden nicht bewilligt und es wurde die Auflage festgesetzt, vor Baubeginn neue Pläne – welche den Anforderungen an Belichtung und Belüftung genügen – einzureichen. Wie der Beschwerdegegner selbst ausführt, standen diverse Möglichkeiten offen, um die Anforderungen zu erfüllen, beispielsweise die Verbindung der Wohnungen im Erdgeschoss und im Untergeschoss zu Maisonettewohnungen und die Projektierung von nicht dem dauernden Aufenthalt von Personen dienenden Räumen im Untergeschoss. Es ist offenkundig, dass der Bauherrschaft ein Spielraum eröffnet wurde.

Daraus ergibt sich, dass das Verwaltungsgerichtsurteil betreffend die Stammbaubewilligung (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00452) den Beginn des Fristenlaufs nicht auslöste: Das Urteil wurde nicht rechtskräftig, da es einen Zwischenentscheid im Sinn der vorstehend geschilderten Bundesgerichtspraxis darstellt. Ob es gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG hätte angefochten werden können, ist nicht massgeblich, zumal eine Anfechtung auch bei Vorliegen der in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen nicht nötig ist bzw. später nachgeholt werden kann (s. oben E. 5.4.3).

6.3

Da die Verwirkungsfrist mithin nicht mit dem Entscheid betreffend die Stammbaubewilligung zu laufen begann, ist zu beurteilen, ob die Verwirkung trotzdem eintrat; dies ist der Fall, wenn die Bauherrschaft nicht rechtzeitig mit der Beseitigung der Bauhindernisse beginnt (s. oben E. 4.1).

Es ist dem Baurekursgericht darin zuzustimmen, dass eine Bauherrschaft nicht für unbestimmte Zeit mit der Erfüllung von Nebenbestimmungen zuwarten können soll, ohne dass die Baubewilligung verwirkt (s. oben E. 5.3). Um dem entgegenzuwirken, verlangt das Verwaltungs­gericht jedoch ausdrücklich von der Bauherrschaft, das zur Beseitigung von Bauhindernissen Nötige innert nützlicher Frist zu unternehmen, andernfalls die Verwirkung trotzdem eintritt. Im vom Baurekursgericht zitierten Urteil ist die Bauherrschaft über acht Jahre lang untätig geblieben (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136, E. 4.4.4). Vorliegend ist bis zum Tätigwerden der Bauherrschaft deutlich weniger Zeit verstrichen (s. oben E. 2). Der Beschwerdegegner bringt zwar vor, die Abänderungseingabe vom 5. November 2020 sei nicht geeignet gewesen, die Bauhindernisse zu beseitigen. Allerdings forderte er selbst die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 16. April 2021 – und damit nach dem von ihm im Nachhinein geltend gemachten Fristablauf – zur Nachbesserung der farblichen Darstellung in den Plänen auf. Zumindest zu diesem Zeitpunkt ging mithin auch der Beschwerdegegner nicht von einer Verwirkung am 17. Dezember 2020 aus. Zudem trafen schliesslich kurze Zeit später die nachgesuchten Pläne ein.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Bauherrschaft zwar einige Zeit verstreichen liess, bevor sie (erste) Massnahmen zur Beseitigung der Bauhindernisse ergriff: Zwischen dem Verwaltungsgerichtsentscheid vom 16. November 2017, der die Stammbaubewilligung mit den darin statuierten Auflagen bestätigte, und der Einreichung einer ersten Abänderungseingabe am 5. November 2020 vergingen nahezu drei Jahre. Weitere acht Monate verstrichen anschliessend bis zur Einreichung der verbesserten Pläne. Die Rechtsprechung gemäss VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136, stellt jedoch einen Behelf für Ausnahmefälle dar, in denen eine Bauherrschaft jahrelang untätig bleibt und ausnützt, dass die Dreijahresfrist – welche andernfalls längst abgelaufen wäre – nicht zu laufen beginnt. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt sich die einschneidende Rechtsfolge der ausnahmsweisen Verwirkung trotz Nichtvorliegens eines rechtskräftigen Entscheids nicht.

7.

7.1

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der Stadtrat Uster ist einzuladen, das Baubewilligungsverfahren fortzuführen und die am 16. Juli 2021 eingereichten Pläne zu prüfen.

7.2

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Weiter ist er zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- zu bezahlen.

8.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen (Sprung-)Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 134 II 137, E. 1.3.2).