125 V 371

5. a) L'Office des poursuites et des faillites du district de X a délivré au mandataire de la masse en faillite de R. une autorisation de recourir devant le Tribunal fédéral des assurances, du 16 octobre 1998. Selon cette autorisation, il résulte de l'inventaire de faillite exécuté à cette date, que R. ne possède pas de biens saisissables et qu'il est totalement insolvable. L'office en conclut qu'il y a lieu de demander l'assistance judiciaire gratuite pour la procédure de recours.

Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est en principe gratuite (art. 134 OJ). Se pose donc uniquement la question du droit de la masse en faillite à l'assistance d'un avocat dans le cadre de l'assistance judiciaire (art. 152 al. 2 OJ).

b) Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 124 V 309 consid. 6 et les références; VSI 1999 p. 86 consid. 3).

c) Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral a toujours refusé à la masse en faillite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite (ATF 116 II 652 consid. 2, ATF 85 I 144 consid. 1, ATF 61 III 172 consid. 1 et 2). En effet, du moment que l'art. 260 LP prévoit que chacun des créanciers peut demander la cession d'une prétention de la masse, celle-ci n'est pas tenue de procéder. Toutefois, lorsque les droits de la masse sont litigieux, le créancier cessionnaire qui prend le risque d'un procès aura la possibilité de bénéficier de l'assistance judiciaire, s'il en remplit les conditions (ATF 109 Ia 8 consid. 2, ATF 62 I 215 consid. 2).

Cette jurisprudence, bien que ne faisant pas l'unanimité dans la doctrine, est admise par une majorité d'auteurs (HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich [Zur Tragweite des Artikels 4 der Bundesverfassung], Berne 1985, p. 163; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, p. 119 n. 3 ad art. 152; STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, SchKG III, p. 2418 sv., ch. 61 ad art. 260 LP).

Certes, dans l'arrêt ATF 105 Ia 253 sv. consid. 2d, le Tribunal fédéral relevait que la cession des droits de la masse lèse de préférence les "petits créanciers", qui ne conduiront guère un procès pour des prétentions dont le montant dépasse de manière considérable leur créance contre le failli.

A cet égard, GILLIÉRON est d'avis que la cession des droits de la masse avantage les "gros débiteurs" de mauvaise foi (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 346; cf. également ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minima imposées par l'article 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 58 let. A, dont les notes nos 128 et 129 se réfèrent à HAAB et à CARRY, qui préconisaient en 1932, dans leurs rapports à la Société suisse des juristes, que la masse en faillite puisse bénéficier de l'assistance judiciaire gratuite).

d) Néanmoins, la Cour de céans n'a aucune raison de ne pas suivre la jurisprudence précitée (ATF 116 II 652 consid. 2, ATF 85 I 144 consid. 1, ATF 61 III 172 consid. 1 et 2), selon laquelle la masse en faillite ne peut bénéficier de l'assistance judiciaire. La requête de la masse recourante doit dès lors être rejetée.