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Die Klägerin bestreitet zunächst der Eidgenössischen Kriegsgewinnsteuerverwaltung in Zürich die juristische Persönlichkeit. Sie gibt aber mit Recht selber zu, dass die Kriegsgewinnsteuerverwaltung als ein Organ des Bundes für diesen gehandelt hat. Art. 48 Ziff. 2 OG ist daher anwendbar, wenn der Bund im vorliegenden Prozess wirklich als Beklagter betrachtet werden kann. Streitig 1st die Bürgschaft oder (wenn man die klägerische Verpflichtung als eine solche aufassen will) die Schuldübernahme, also liegt jedenfalls eine ZivilStreitigkeit vor, obschon es sich um die Sicherung oder :Vebernahme einer öffentlichrechtlichen Verbindlichkeit handelt, wie auch die Bürgschaft für eine dem kantonalen Recht unterliegende Hauptschuld sich nach eidgenössischem Recht beurteilt (BG 38 II S. 131).

Für die Frage nun, ob der Bund im vorliegenden Fall Beklagter im Sinne des Gesetzes ist, kann nicht die formelle Parteistellung im Prozess massgebend sein. Die in Art. 48 Ziff. 2 OG enthaltene, aus Art. 110 Ziff. 2 BV herübergenommene Beschränkung der Kompetenz des Bundesgerichts erfolgte, wie sich aus der Entstehungsgeschichte des Art. 110 BV Klar ergibt, aus materiellen Gründen. Der Gesetzgeber wollte die Beurteilung der Privaten als Belangte den kantonalen Gerichten vorbehalten und nur die Leistungspflicht des Bundes ihrer Kognition entziehen. Der Entwurf der Revisionskommiss10n zur BV von 1848 verwies noch allgemein Streitigkeiten des Bundes mit Privaten vor das Bundesgericht. Die Einschränkung auf Streitigkeiten, in denen der Bund als Beklagter auftritt, erfolgte dann auf Antrag Solothurns mit der ausdrücklichen Begründung, dass Bürger und Korporationen (sc. als Belangte, Art. 59 BV) ihrem ordentlichen Richter nicht entzogen werden dürfen. Danach aber muss massgebend sein, ob der Bund oder der Private im Prozess auf eine Leistung belangt wird. Denn nur wenn auf dieses Kriterium abgestellt wird, bleibt die Garantie des ordentlichen Riehters dem Bürger effektiv gewahrt. Es wurde denn auch schon in der Beratung des erwähnten solothurnischen Antrages darauf hingewiesen, dass « durch Advokatenkünste und dergleichen » die Parteirollen leicht verdreht werden können. Vgl. BURCKHARDT 2. Aufl. S. 767.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Aberkennungsprozess. Die Aberkennungsklage aber wird nach gesetzlicher Vorschrift von demjenigen erhoben, der belangt ist und richtet sich gegen denjenigen, der eine Leistung fordert, die Parteirollen sind daher allerdingr gegenüber dem tatsächlichen Streitverhältnis vertauscht, 76 Prozessrecht., N° 16, während dagegen die Behauptungspflicht und Beweislastverteilung diesem -entsprechend geregelt bleibt, s0- dass die Aberkennungsklage nur eine Aufforderung an den Gläubiger, seinen ÄAnspruch geltend zu machen, enthält. Wenn daher Art. 110 Ziff. 2 BV und Art. 48 Ziff. 2 OG, wie ausgeführt wurde, auf das materielle Streitverhältnis abstellen, so0 kann der im Aberkennungsprozess Beklagte nicht Beklagter im Sinne dieser letzteren Bestimmungen sein.