57 II 196

1. Der Kreis Sur Tasna hat auf Grund von Art. 2 KUVG und in Ausübung einer ihm durch das kantonale Krankenversicherungsgesetz vom 8. April 1923 delegierten Befugnis die Krankenversicherung für die ganze Bevölkerung obligatorisch erklärt. Die obligatorische 200 Obligationenrecht. No 34, Krankenkasse von Sur Tasna ist eine anerkannte Krankenkasse im Sinne des Art. 1 KUVG. Sie hat auf Grund von + Art. 16 KUVG mit dem Beklagten einen Vertrag abgeschlossen und ihm die ausschliessliche Behandlung ihrer im obern Teil des Kreises wohnhaften Mitglieder anvertraut. Daraus, dass die öffentlichen und obligatoriechen Kassen nach Art. 16 Abs. 2 KUVG in wenig bevölkerten Gebirgsgegenden mit geringer Wegsamkeit den Beitritt anderer Árzte zu solchen Verträgen ausschliessen dürfen und dass der Kläger im vorliegenden Fall, als er nachträglich Dr. Ammann in Árdez beiziehen wollte, einer ausgdrücklichen Erlaubnis der Kassenorgane bedurfte, ist zu sechliessen, dass er bei der Erkrankung seiner Kinder genötigt war, sich an Dr. X. zu wenden, wenn er von der Versicherung Gebrauch machen und den Nutzen seiner Prämienzahlung ziehen wollte. Es stellt sich daher die Frage, ob die Verantwortlichkeit des Beklagten gegenüber dem Kläger nicht nach dem Gesetz zu beurteilen gewesen wäre, das der Kanton Graubünden am 16. November 1902 gestützt auf Art. 61 Abs. 1 OB über die Verantwortlichkeit der Behörden, Beamten und Angestellten des Kantons, der Kreise, Gemeinden und andern öffentlichen Korporationen erlassen hat und das in Art. 4 eine Haftung der genannten Funktionäre für ihre amtlichen Verrichtungen nur vorsieht, wenn ihnen eine Absicht oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt und. wenn der Geschädigte es nicht unterlassen hat, alle zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel zur Vermeidung des Schadens anzuwenden. Die Sache braucht jedoch nicht zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, s0ndern es kann darauf eingetreten werden, denn das Bundesgericht ist an einen Entscheid des Kantonsgerichtes, dass das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz auf diesen Fall nicht anwendbar sein wolle, gebunden, und der Schluss auf einen solchen Entscheid darf hier füglich aus dem Umstand gezogen werden, dass das Kantonsgericht den Fall ohne Umschweife nach Obligationenrecht behandelt hat, zumal auch die Parteien, insbesondere der Beklagte,

weder vor den kantonalen Gerichten, noch vor Bundesgericht einen andern Standpunkt eingenommen haben. Es wäre übrigens noch zuerst zu prüfen gewesen, ob die Kantone ihre Spezialnormen über die Beamtenverantwortlichkeit nach Bundesrecht überhaupt auf die Kassenärzte ausdehnen dürfen, mit andern Worten, es wäre der Umfang des in Art. 61 Abs. 1 OR enthaltenen Vorbehaltes zugunsten des kantonalen Rechtes zu bestimmen gewesen, und diese Frage wäre für die erste präjudiziell und vom Bundesgericht selbst zu lösen gewesen. Im Entscheid der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1923 i. 5. Dubuis ec. de Torrenté ist über Art. 61 Abs. 1 OR zwar ausgeführt worden : « Le législateur fédéral n’a évidemment pas entendu limiter en quoi que ce soit le champ d'application du droit cantonal » ; diese allgemeine Erwägung bedarf jedoch insofern einer Einschränkung, als es den Kantonen, auch abgesehen von, Art. 61 Abs. 2, s0Wwohl nach Art. 59 ZGB, als nach Art. 61 Abs. 1 OR nicht zusteht, beliebige Personen bezüglich der Haftung dem Kantonalen Recht zu unterwerfen, sondern nur die öffentlichen Beamten bei ihren amtlichen Verrichtungen, und als darin eben eine Beschränkung der Kantone liegt, welche im Streitfalle durch das Bundesgericht von Amtes wegen und unter Anwendung von Bundesrecht zu prüfen ist. Dabei müsste man wohl unter Übertragung der Grundsäbze, die das Bundesgericht in seinem Urteil i. 8. Dr. Pozzi e. Commune d’Orsières vom 22. Februar 1928 aufgestellt hat (BGE 54 IT 8. 120, besonders Ss. 124) zum Ergebnis gelangen, dass auch das Verhältnis zwischen dem Arzt einer obligatorischen öffentlichen Krankenkasse und dem Patienten, hier dessen gesetzlichem Vertreter, ein privatrechtliches im Sinne der bundesstaatlichen Kompetenzausscheidung sei und dass es infolgedessen den Kantonen nicht zustehe, ihre dem Bundeszivilrecht derogierenden Verantwortlichkeitsgesetze darauf anzuwenden.

2. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen 202 Obligationenrecht. N° 34, Feststellung der kantonalen Gerichte leitet der Kläger die eingeklagten Ansprüche ausschliesslich aus dem Tod der Kinder Domenika und Meini ab. Da somit kein Scha- denersatz wegen der Krankheit der Kinder Maria, Elisabeth und Gion im Streite liegt, braucht das Verhalten des Beklagten bei der Behandlung dieser Kinder nur insoweit untersucht zu werden, als es für den Hinschied ihrer Geschwister, sei es in der Richtung des Verschuldens, sei es des Kausalzusammenhangs, von Bedeutung sein könnte.

3. Der Beklagte besuchte Meinrad Thoma zum ersten Mal am 17. August 1927, Domenika am 28. August 1927. Nach der hinsichtlich dieser beiden Patienten vom Beklagten nicht bestrittenen Darstellung des Klägers wurde er schon nach den ersten Krankheitssymptomen gerufen, die sich bei Meini am 15. und bei Domenika am 26. oder

27. August gezeigt hatten. Seine Diagnose, die laut den Krankenzetteln bei Meini auf Angina, bei Domenika auf Pharyngitis und Tonesillitis ging, war in beiden Fällen unrichtig ; Dr. Berger stellte schon am 1. September am Bette Domenika'’s Diphtherie fest, und dieser Befund wurde ihm bestätigt durch die mikroskopische Untersuchung bei Dr. X. am 1. September, sowie, auch hinsichtlich Meinrad’s, durch die Prüfung nach Einlieferung im Spital und den Bericht des Hygienischen Instituts der Universität Zürich. Der Experte hat in Übereinstimmung damit ausgeführt, dass Meini und Domenika schon in Z. an echter Diphterie erkrankt waren. Beide kantonalen Insetanzen haben sich dem angeschlossen, s0 dass eine unangefochtene und für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung vorliegt (Art. 81 OG), des Inhalts, dass die beiden Kinder, als der Beklagte gerufen wurde, an Diphtherie erkrankt waren und nachher an deren Folgen gestorben sind.

In der Unrichtigkeit der Diagnose liegt jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes für sich allein kein Verschulden. Die medizinische wie die menschliche Wissenschaft überhaupt is nicht s0 vollkommen, dass bei gewissenhafter Untersuchung durch den Fach- -Obligationenrecht. Né 34, 203 mann ein Irrtum, d. h. hier eine Fehldiagnose, schlechthin ausgeschlossen wäre. Was man dagegen vom Arzte verlangen kann und muss, isb eben diese gewissenhafte, aufmerksame Untersuchung, unter Anwendung aller Regeln der Kunst und des gegenwärtigen Standes der Wissenschaft, und die Anordnung einer Behandlung, welche der 80 gefundenen Diagnose entspricht (vgl. BGE 34 II 8. 32 ffÆ.; 53 IT 8. 300). Es frägt sich daher, ob dem Beklagten eine Nachlässigkeit bei der Stellung der Diagnose und ein Nichtwissen von Dingen zum Vorwurf gemacht werden muss, die der Árzt notwendig wiessen muss.

Diese Frage des Verschuldens ist Rechtsfrage ; die Pflichten des Arztes sind die eines Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Patienten, und ihre Verbindlichkeit gründet sgich auf das Gesetz. Das Bundesgericht ist daher an die Entscheidung des kantonalen Richters darüber nicht gebunden, sondern kann sie überprüfen. Dagegen ist es 80 gut wie der kantonale Richter gezwungen, die technischen Kenntnisse des Sachverständigen zur Entscheidung der Schuldfrage heranzuziehen. Im vorliegenden Fall ist der Experte, Prof. Feer, von der richtigen Auffassung ausgegangen, dass die Unrichtigkeit der Diagnose an sich kein Verschulden des Ârztes darstellt ; denn er hat ausgeführt, dass die Välle angeblicher falscher Diagnosen aus früherer Zeit nicht gegen den Beklagten ausgespielt werden dürfen, da « einzelne solcher Trrtümer jedem Ärzt unterlaufen können, obne dass man ihn dafür verantwortlich machen kann ». Trotzdem hat es der Experte als einen - Fehler bezeichnet, « dass Dr. X. nie an Diphtherie gedacht hat », und zwar konnte der Experte unter einem Fehler hier nur einen schuldhaften Fehler verstehen, denn der Vorwurf ist gegen das Verhalten des Beklagten gerichtet, dessen Verantwortlichkeit der Experte in diesgem Zusammenhang ausdrücklich zur Diskussion gestellt hat, während die blosse objektive Unrichtigkeit der Diagnose bereits feststand und übrigens nie bestritten wurde. Die Bejahung der Schuldfrage beruht auf der Festetellung des Experten, 204 Obligationenrecht. N° 34, dass die Kinder schon während der Behandlung durch Dr. X. diphtherische Belege, jedenfalls in der letzten Zeit, . gehabt haben müssen, einer Feststellung, die der Sachverständige im Anschluss an die von Dr. Berger ermittelten Tatsachen und gestützt auf seine eigene langjährige Erfahrung gemacht hat und die im Einklang stebt mit dem Brief des Beklagten an Dr. Lichtenhahn vom 19. Januar 1928, wonach jener im Halse Domenika’s « produktive, weissglänzende, gelatinöse, leicht abwischbare und sehr rasch nachwachsende Beläge auf den Tonsillen, die jeder Behandlung trotzen, gefunden hatte » ; dieses Wweissglänzende und gelatinöse Verhalten hat der Experte als einen für Diphtherie typischen Befund bezeichnet, der bei Pfröpfchenangina nie vorkommt ; nur die leichte Abwischbarkeit sei bei Diphtherie ungewöhnlich und scheine den Beklagten irregeführt zu haben. Die falsehe Diagnose bei

Meini und Domenika kann daher — wenn man, wie es sich aufdrängt, die Hypothese einer ungenügenden und daher nachlässigen Halsuntersuchung ausser Betracht läss6 — nur daher rühren, dass der Beklagte die Beläge zwar bemerkte, aber trotzdem die Diägnose auf Diphtherie nicht stellen oder auch nur in Betracht ziehen zu müssen glaubte. Dann hakt er ein Nichterkennen an den Tag gelegt, das ihm zum Verschulden gereicht, besonders im Falle der Domenika, die ein für Diphtherie typisches Symptom aufwies. Der Umstand, dass er in seiner Gegend seit Jahren keinen Diphtheriefall mehr beobachtet hatte, vermag ihn entgegen der Auffassung des Experten von diesem Vorwurf nicht zu entschuldigen und kann ihn nicht einmal wesentlich mildern, denn wenn der Schluss auf Diphtherie sich gestützt auf einen typischen Befund am konkreten Objekt aufdrängte, durften die mehr oder weniger zufälligen Beobachtungen eines Arztes in einem verhältnismässig kleinen Umkreis und während einer verhältniamässig kurzen Zeit keine entscheidende Rolle spielen, und dass die Diphtherie eine Krankheit sei, bei der die genaue Kenntnis der Anzeichen dem Arzt in unsern Gegenden überhaupt nicht zugemutet werden könne, wenn er nicht gerade eine besondere Erfahrung und Ausbildung besitze, ist mit Recht nicht behauptet worden.

Ein Verschulden des Arztes besteht aber auch darin, dass er die Diagnose vollendet, bevor er alle gebotenen Untersuchungsmethoden angewandt hat (BGE 34 IT 8. 40). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte weder selbst eine bakteriologische Untersuchung durchgeführt — Dr. Berger konnte am 1. September eine solche im Sprechzimmer vornehmen — noch eine solche durch eine hiefür besonders eingerichtete Anstalt durchführen lassen. Nun war aber die Erkrankung beider Kinder ernst ; der Experte bezeichnet den Zustand Meini’s als « offenbar schwer », der Beklagte selbst schrieb an Dr. Lichtenhahn, : « Am 17. August erkrankte Meini sgehr heftig », und nach seiner eigenen Darstellung muss auch der Fall Domenika’s s0 gewesen sein, dass er die Beiziehung eines andern Arztes wünschte. « In jedem Falle, wo das Krankheitsbild aber ernst ist », schreibt der Experte, « oder wo wiederholte Fälle in einer Familie vorgekommen sind, ist eine bakteriologische Untersuchung angezeigt, und, zwar kulturell, was dem praktischen Arzt weniger Mühe und mehr Sicherheit bringt, als die mikroskopische Probe. Nach Z. wird in der Regel in drei, spätestens vier Tagen der telephonische Bericht des Hygieneinstitutes Zürich eintreffen können. » Angesichts des Zustandes der Kinder und des Umstandes, dass es das dritte und vierte der in verdächtiger Weise erkrankten Kinder waren, musste sich die Anordnung der bakteriologischen Untersuchung demnach als unerlässlich erWweisen. Damit stimmt der Bericht Dr. Berger's an Dr. Lichtenhahn überein : « Unvorsichtig war es unzweifelhaft, dass er auf wiederholte Vorstellungen der Eltern Thoma hin, die stets von Diphtherie redeten, sich nicht zu einem Abstrich entschliessen konnte. Es sind in längerem Zwischenraum vier Kinder erkrankt an Angina, und von einem sagte er mir selber, es hätte eine innere Halsmuskellähmung. Das hätte ihn wohl veranlassen sollen, sich 206 Obligationenrecht, N® 34, durch Abstrich wenigstens zu sichern. » Daraus geht auch hervor, dass die Eltern der Kinder ihrerseits Diphtherie- . verdacht hatten und dass aber der Beklagte mit einer wahren Hartnäckigkeit diesen Verdacht ablehnte und gleichzeitig die gebotene Untersuchung unterliess.

Das Kreisgericht hatte kein gesondertes Verschulden darin erblickt, dass der Beklagte sgeine Behandlung ausschliesslich auf der unrichtigen Diagnose aufbäute. Dem ist jedoch das Kantonsgericht im vorliegenden Fall mit Recht nicht gefolgt; denn der Experte hat ausgeführt, dass das Heilmittel der Diphtherie, das Antidiphtherieserum, schon bei blossem Verdacht prophylaktisch angewandt werden müsse : « Angezeigt sind Injektionen bei ernstlicher Erkrankung, die nicht wie Diphtherie aussieht, aber cs vielleicht sein könnte s. Nach dem Gutachten ist die Einspritzung sogar geboten, bevor das Resultab der bakteriologischen Untersuchung eintrifft. Diese. Behandlung ist unschädlich : « Dér Experte hat bei ca. 3000 gespritzten Diphthriepatienten noch nie dauernde nachteilige Folgen gesehen. » Die einzige Kontraindikation, Überempfindlichkeit wegen früherer Einspritzungen, war bei den Kindern Thoma nicht vorhanden, und die vom Beklagten angerufene Konstitution der Kinder fiel nach der Ansicht des Sachverständigen nicht als hindernd in Betracht. Der Beklagte war auch nicht etwa ein grundsätzlicher Gegner der Serumbehandlung, abgesehen davon, dass ér in einem solchen Fall dann die Pflicht gehabt hätte, die Eltern über seine von der berrschenden Meinung abweichende Auffassung aufzuklären, zumal diese ihn ja nicht vollständig frei hatten wählen können.

Der Experte hat allerdings bemerkt, dass keine Berufspflicht zur Anwendung des Serums bestehe. Das konnte jedoch nur heissen, entweder dass der Árzt nicht gezwungen, werden könne, gegen sein Gewissen eine bestimmte Behandlung einzuschlagen (was hier nicht zutrifft, und was er allenfalls hätte sagen müssen), oder dass keine sanitätspolizeiliche, öffentlicb-rechtliche Pflicht solcher Art beObligationenrecht. N° 34, 297 stehe. Es konnte aber nicht heissen, dass es im Belieben des Arztes stehe, die Einspritzung anzuwenden oder nicht, ohne sich durch eine Unterlassung verantwortlich gegenüber dem Patient zu machen. Der Experte hat denn auch selber beigefügt : « Der Experte kennt keinen namhaften Autor, der die Nützlichkeit des Serums bezweifelt. Es gilt allgemein als Pflicht des Arztes in ernsthaften Fällen, die wie Diphtherie aussehen, Diphtherieserum zu spritzen, ohne den Befund des Hygieneinstitutes abzuwarten. Die Nichtanwendung des Serums bei Meini und Domenika muss als Kunstfehler bezeichnet werden. » Ein Verschulden des Beklagten liegt hingegen nicht darin, dass er die Isolierung oder gar Evakuierung der Kinder Maria und Elisabeth bei ibrer Erkrankung nicht befohlen hatte ; denn nach dem Gutachten waren die an diesen Mädchen beobachteten Erscheinungen nicht beweisend für Diphtherie, « und eine Pflicht bei einfacher Angina, zu isolieren, oder wenn dies möglich ist, den Kranken zu evakuieren, kann nicht aufgestellt . werden » ; überdies war der Ehefrau des Klägers als Hebamme die ansteckende Natur auch der Angina bekannt, s0 dass sie von sich aus immerhin dafür. sorgen könnte, dass die Gesunden nicht oft und nicht nahe mit den Kranken in Berührung kamen. Meinrad allerdings hätte vom Beklagten isoliert werden, sollen, ; allein dieser Fehler ist im Gegenaatz zur Unterlassung der prophylaktischen Einspritzung lediglich die Konsequenz der falschen Diagnose. Der Sachverständige bezweifelt überdies — zwar uicht die Nützlichkeit einer Isolierung Meini's —; aber dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass Domenika dann nicht erkrankt wäre : «Die Ansteckung kann von Diphtheriekranken ausgehen, bevor die Krankheit Symptome macht, bezw. erkennbar wird. Sie kann auch durch Gesunde übermittelb werden, die häufig sogenannte Bazillenträger sind, ferner durch Gegenstände in der Wohnung. »

4. Es bleibt ferner zu entscheiden, ob das erwähnte 208 Obligationenrecht. N° 34, Verhalten des Beklagten für den Verlust der beiden Kinder kausal gewesen sei. Diese Frage ist entgegen der Auffasgung des Experten durch den Richter auf Grund der Beweisergebnisse zu beantworten, und zwar hat nach OG Art. 81 auch das Bundesgericht in freier Überprüfung insoweit darauf einzutreten, als das Vorliegen des Kausalzusammenhanges Rechtsfrage is. Nach seiner Praxis fällt nämlich nicht jede Bedingung, ohne die der eingetretene Erfolg nicht denkbar ist, als Ursache in Betracht, und es genügt somit nicht die Tatsache irgend eines natürlichen Zusammenhanges, sondern die Tatsache ist nur dann Ursache eines Erfolges (im Rechtssinne), wenn gie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, und daher der Eintritt dieses Erfolges durch die konkrete Tatsache allgemein als begünstigt erscheint (vgl. BGE 33 IIS. 571 ; 57 II S. 38 ff. und die dort zit. Literatur und Judikatur). Das hindert natürlich nicht, dass sich der Richter auch hiebei der technischen Kenntnisse des Experten bedient, soweit seine rechtliche Tätigkeit an empyrische Voraussetzungen geknüpft is. Aber auch, ob die Vorinstanz an den vom Geschädigten zu führenden Beweis einen richtigen Masstab angelegt habe, ist vom Bundesgericht nachzuprüfen (vgl. das unveröffentlichte Urteil der

5. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1928 i. 8. Walser gegen Manhart und Weiss, Berufung S. 198 ff.). In dem Urteil vom 23. November 1927 i. 8. D. gegen B. (BGE 53 II S. 426) isb hierüber ausgeführt worden : «Die Gewissheit über den Eintritt einer Tatsache, die der Beweis dem Richter zu verschaffen bestimmt is, darf nicht mit dem absoluten Ausschlues jeder andern Möglichkeit identifiziert werden. Es muss schon genügen, wenn der Richter in Fällen, wo kein direkter Beweis geführt worden kann, die Überzeugung gewonnen hat, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Kausalverlauf spricht, und dieser nach der Erfahrung des Lebens jede daneben an sich bestehende Möglichkeit eines andern Verlaufes derart überwiegt, dass vernünftigerweise an eine andere Ursache nicht wohl zu denken ist (BGE 45 II S. 97 ff.). » Die ausführlichen Erwägungen in dem schon genannten Entscheid i. Ss. Walser gegen Manhart verdienen in diesem Zusammenhang die Veröffentlichung : « Es hiesse.... die Anforderungen an den Nachweis des Kausalzusammenhanges offenbar überspannen wenn man trotz der dringenden Wahrscheinlichkeit, die beinahe an Gewissheit grenzen dürfte, dass die Seuche durch das Verhalten des Beklagten auf das klägerische Vieh übertragen wurde, den Beweis dafür nicht als rechtsgenüglich erbracht betrachten wollte. Erfahrungsgemäss ist der ursächliche Zusammenhang zwischen der haftungsbegründenden Tatsache und dem Schadenserfolge selten derart Klar erkennbar, dass die Möglichkeit, dass der Schaden auch sonst eingetreten wäre, mit absoluter Sicherheit von der Hand gewiesen werden kann, und es hat das Bundesgericht mit Rüecksicht hierauf wiederholt erklärt, dass dem Geschädigten nicht zugemutet werden könne, den Kausalitätsbeweis stets in zwingender Weise zu erbringen, Vielmehr in der Regel den Nachweis, dass nach dem ordentlichen Gang der Dinge der Schaden aller Wabhrscheinlichlkeit nach auf die betreffende Ursache zurückzuführen gei, als hinreichend angesehen werden müsse (vgl. spez. BGE 42 IT 8. 258; 47 II 8. 293 ; 48 IT S. 150 ff. ; voN Tous OR I 8. 83/84) ». Diesge Grundsätze über die Anforderungen an den Kausalitätsbeweis und an die rechtliche Qualität des ursächlichen Zusammenhanges sind im vorliegenden Fall auf die Kausalität der Unterlasgung anzuwenden ; denn um pflichtwidrige Unterlassungen handelt es sich beim Verhalten des Beklagten. Dabei ist davon auszugehen,

dass auch der Kausalzusammenhang zwischen einer Unterlassung und dem Erfolg dann gegeben, ist, wenn das pflichtgemässe Handeln nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens geeignet gewesen 210 Obligationenrecht. N° 34, wäre, den Erfolg zu vermeiden (BGE 29 II 8. 303 ; 50 IL

8. 387 ; Arnold GMÜR, Der Kausalzusammenhang in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtes S, 80).

- Nach dieser Richtung hat im vorliegenden Fall der Experte das Antidiphthberieserum in verschiedenen Wendungen als ein « wirksames Mittel s, ein « hervorragendes Mittel », ein « ausgezeichnetes Heilmittel », als ein « fast immer heilkräftiges Mittel » als ein Mittel bezeichnet, «das die weitaus meisten Fälle zur Heilung bringt. è Damit stimmen die Statistik und die Erfahrungen des Richters überein. Nach der im Gutachten wiedergegebenen Statistik Deyche’'s waren bei einer Beobachtung von 78,028 Fällen von den am ersten Tag mit Serum behandelten nur 4,3 % tödlich, von den erst am 6. Tag mit Serum geimpften dagegen schon 31,3 %. Nach der Ausführung der Experten war daher bei Meinrad, dem die Einspritzung erst am 15. Tag gemacht wurde, nichts mehr zu erwarten ; bei Domenika, bei der sie früheatens ‘am 6. Tag gemacht wurde, war es « schon sehr spät, aber doch zu einer Zeit, wo noch ein Erfolg zu erhoffen war ». Die Einwendung, in welchem Augenblick denn die Unterlassung der Injektion bei den Kindern zum entscheidenden Fehler geworden sei, kann nicht gehört werden ; denn nach dem Expertenbericht lässt der Eintrittsbefund des Spitals Schuls mit Sicherheit feststellen, dass die diphterizgchen Beläge schon in Z. vorhanden gewesen sind, d, h. schon während der Behandlung von Dr. X. Wenn dieser es übrigens in einer vom Experten wiederholt getadelten Weise unterlassen hat, eine ordentliche Krankengeschichte zu führen, darf dem Kläger daraus kein Nachteil entatehen.

Die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Heilung beider Fälle bei Anwendung des Serums wäre nach dem Gesagten nur noch dann ausgeschlossen, wenn entweder die Krankheit bei den. verstorbenen Kindern in einer aussergewöhnlich heftigen Form aufgetreten wäre oder wenn die beiden Patienten wegen ihrer Konstitution nur ungenügenden Widerstand geleistet hätten. Beide Eventualitäten werden durch den Experten von der Hand gewiesen : «Nun waren die Välle .…. nicht besonders schwer, 80 dass für sie die Hauptwirkung des Serums hätte zutreffen können, dass bei frühzeitiger Anwendung im Alloemeinen leichte Fälle leicht bleiben und mittelschwere nicht ganz sehwer werden. » « Die lange Dauer der Krankheit bei den verstorbenen Kindern spricht für eine gute Widerstandskraft ihres Organismus ... es war Keine für den Verlauf der Diphtherie nachteilige konstitutionelle Disposition vorhanden. » Zusammenfassend ist daher zu erkennen, dass die Kinder Meinrad und Domenika bei Vermeidung der dem Beklagten zur Last gelegten Fehler nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens sehr wahrscheinlich hätten gerettet werden können. Damit ist die Haftung des Beklagten gegeben.

Wenn der Experte und (gestützt auf seine das richterliche Gebiet beschlagenden Ausführungen) auch die Vorinstanzen zu einem andern Resultat gelangt sind, beruht dies auf einer Verkennung des rechtlich erheblichen und rechtlich genügenden Kausalzusammenhanges und des Umfanges der Beweislast des Geschädigten. Der Experte hat in seinem Hauptbericht ausgeführt : « Nach dem oben Ausgeführten wären möglicherweise auch ohne die Fehler von Dr. X die Fälle von Meini und Domenika tödlich verlaufen », und in seinen Ergänzungsantworten hat er geschrieben : « Eine Krankheit ist eben kein einfaches Rechenexempel .… Man kann statistisch an grossen Zahlenreihen feststellen, dass von einer gewissen Krankheit mit oder ohne Behandlung in einer gewissen Periode z. B. 20 % der Fälle gestorben sind, Es wäre aber unrichtig, beim einzelnen Fall zu sagen, dass eine Wahrscheinlichkeit zu heilen 80 % betrug ». « Es kann tatsächlich nicht gesagt werden, dass Meini und Domenika am ersten Behandlungstag mit aller Wahrscheinlichkeit hätten gerettet werden können, aber die Möglichkeit der Heilung lag vor ».

212 Obligationenrecht, N° 34.

« Aber über die Feststellung von Möglichkeiten kommt man hier nicht hinaus. Es wäre falsch zu sagen, dass die Nichtanwendung des Serums den Tod verschuldet hat, . es wäre aber auch falsch zu sagen, dass die Serumanwendung im Beginn der Behandlung sicher gerettet hätte ». « Die Möglichkeit kann nur in einer Statistik von sehr vielen Fällen als Durchschnitt berechnet werden ».

In Wirklichkeit hatte man jedoch vom Experten gar nicht verlangt, dass er in Prozenten angebe, wie gross die Heilungswahrscheinlichkeit bei den beiden Kindern gewesen Wäre, oder dass er sich kategorisgch für eine der beiden Möglichkeiten, Sicherheit der Heilung oder Unerheblichkeit des Heilmittels, entescheide ; denn ein solches Ansinnen wäre ja von einem wissenschaftlichen Standpunkt aus gar nicht zu erfüllen gewesgen. Eine solche absolute Sicherheit des ursächlichen Ablaufes bei Anwendung des Heilmittels im konkreten Fall konnte denn auch nach dem oben Gesagten nicht Gegenstand der Beweislast des Geschädigten sein. Die Aufgabe des Experten war erfüllt, wenn er, Was er tatsächlich auch getan hat, an Hand seiner und anderer Erfahrung in andern Fällen, deren Bedingungen dem gegebenen ungefähr entsprechen, und an Hand der zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung durch eine zuverlässige und ausgedehnte Statistik sich wenigstens für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, abgeleitet eben aus der allgemeinen Erfahrung, entschied. Da er diese hohe Wahrscheinlichkeit nun bejaht hat, muss das allerdings entgegen seiner Ansicht für die Verantwortlichkeit des Beklagten auch genügen ; denn die gegenteilige Lösung wäre eine unhaltbare Überspannung der Beweislast zu Lasten des Geschädigten, wie das Bundesgericht in den zitierten Fällen echon erkannt hakt, und die Verantwortlichmachung des Arztes bei nachgewiesener Pflichtverletzung durch Unterlassungen würde schliesslich immer im Ergebnis an einem Beweisnotstand scheitern. Es ist nämlich zu beachten, dass eine Unterlassung als ein Urteil über ein nicht erfolgtes Tun als solehe nicht dem natürlichen Geschehen angehört, den Zustand der Aussenwelt nicht verändert (voN TUHR ORIS. 80, GMÜR, a.a.O., S. 85), so0 dass der Beweis der Kausalität einer Unterlassung überhaupt nie mit der Sicherheit, z. B. durch Wahrnehmungen, erbracht werden kann, wie bei positiven Handlungen, egondern stets auf die Erfahrung aus andern Fällen zurückgegriffen werden muss. Die Entscheidung, dass auch eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt, wäre übrigens nur bedenklich, wenn damit das Verschulden des Arztes präsumiert würde (ähnlich EBERMAYER, Der Arzt im Recht S. 103), was aber nach Erwägung 83 oben nicht der Fall ist.

5. (Quantitativ.}