78 I 165

1. Art. 704 OB schreibt vor :

« Von Aktiengesellechaften, die ihre Gewinn- und Verhazstrechnung und Bilanz nicht veröffentlichen, hat das Handelsregisteramt auf Begehren einer Person, die siíich als Gläubiger der Gesellschaft ausweist, die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in der von den Aktionären genehmigten Fassung einzufordern und zur Einsicht aufzulegen. » Entsprechend lauten, hinsichtlich der Berechtigung zum Auflegungsbegehren, der französisgche Text :

«A la requête d’une personne justifiant de sa qualité de créanŸ und die italienische Vassung :

« Ad istanza di una persona che sí dimostri creditrice della SOCIietà... » Demgegenüber bestimmt Art. 85 HRegVO, der das in solchem Falle vom Handelsregisteramt einzuschlagende Verfahren ordnet, in Abs. I :

« Wer gestützt auf Art. 704 OR .. Einsicht in die Gewinn- und Verlustrechnmung und die Bilanz einer Aktiengesellschaft verlangt, hat glaubhaft zu machen, dass er Gläubiger ist ... » (französgisch : « .. doit rendre vraisemblable sa qualité de créancière …. » ; italienisch : « .… deve rendere verosimile d’essere creditrice ... »), Die Ausdrücke « sich ausweisen » und « glaubhaft machen » haben im juristischen Sprachgebrauch verschiedene Bedeutung. Vergleicht man daher nur den Wortlaut, s0 lässt sich nicht leugnen, dass die Formulierung des Art, 85 Abs. 1 HRegVO abgeschwächt, dem Gesuchsteller günstiger ist, als jene des Art. 704 OR. Die Abweichung springt in die Augen und wird sowoh]l im deutschen wie im französischen Sprachgebiet als solche empfunden (vgl. ZIMMERMANN, Das Recht des Gläubigers auf Eingichtnahme in die Jahresrechnung gemäss Art. 704 OR, in «Die schweizerische Aktiengesellschaft » 1943/4 S. 229-237 ; FoLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 5. Aufl. 1946 S. 609 / 610). Zu prüfen bleibt, ob auch dem Sinne nach der Widerspruch besteht — in welchem Falle für den Richter nach ständiger Praxis Art. 704 OR und nicht Art. 85 HRegVO massgeblich wäre — oder ob nicht vielmehr das Gesetz vernünftigerweise s0 ausgelegt werden muss, wie es in der Verordnung geschieht.

2. Über die Tragweite des Art. 704 OR hat das Bundesgericht erst insofern befunden, als es feststellte, dass nur die letzte Jahresrechnung zur Einsicht verlangt werden kann (BGE 69 I 134).

In der Literatur halten die oben genannten Autoren ZIMMERMANN und ForcIET dafür, dass das Gesetz und nicht die Verordnung Regel mache, daher die Gläubigereigenschaft zu beweisen sei und Glaubhaftmachung nicht 170 Verwaliungs- und Disziplinarrecht.

genüge. GUHL (Obligationenrecht, 4. Aufl. 1948 S. 497) übernimmt die ÄAusdrucksweise des Gesetzes, ohne auf die Verordnung einzugehen.

Aus einer Würdigung des umstrittenen Problems von den Standpunkten der unmittelbar Beteiligten her 186 nichts Entscheidendes zu gewinnen. Die mit der Bilanzauflegung verknüpften Interessen der Aktiengesellschafbt und des Gläubigers sind entgegengesetzt, damit notwendigerweise auch die Wertung des Inhaltes und der Ánwendungsfolgen des Art. 704 OR. Die engere Auslegung wird der Aktiengesellschaft als gerechtfertigt, dem Gläubiger als untragbar erscheinen, während es sich für die weitere Auslegung gerade umgekehrt verhält.

Unbehelflich ist auch die Argumentation des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes. In dessen Vernehmlassung wird auf die vom Bundesgericht anerkannte Praxis (BGE 57 I 39) bezüglich der Wiedereintragung gelöschter Handelsgesellschaften verwiesen. Darnach sei Bedingung nicht der strikte Nachweis, sondern lediglich die Glaubhaftmachung einer Forderung durch den Gläubiger. Die nämlichen Grundsätze, findet das Departement, sollten « mangels einer klareren gesetzlichen Vorschrift » auch bei der Auflegung der Bilanz gemäss Árt. 704 OR, « wo ähnliche Interessen auf dem Spiele stehen », zur Anwendung kommen. Dieser Ánalogieschluss ist schon deswegen unzutreffend, weil es für die Wiedereintragung einer vor beendigter Liquidation gelöschten Handelegesellschaft keine gesetzliche Bestimmung gibt, eine solche aber für die Auflegung der Bilanz in Art. 704 OR vorhanden ist. Sie kann damit, dass man gsie vorweg als « unklar » bezeichnet, nicht ausgeschaltet werden. Sodann verbietet sich wegen der ganz verschiedenen Sachlage die vom Departement Vversuchte Gleichstellung der beiden Fälle. Bei Handelsgegsellschaften ist die (allgemein zur Pflicht gemachte) Eintragung im Handelsregister die Voraussetzung teils für den Bestand und damit für die Belangbarkeit schlechthin, im übrigen für die Konkursbetreibung. Dem Wesen nach bezweckt die Wiedereintragung die Berichtigung (Widerruf) einer verfrüht vorgenommenen Löschung. Bei Art. 704 OR aber geht es darum, ob man Einsicht in die finanziellen Verhältnisse einer Aktiengesellschaft auch einer Person gewähren darf, deren Gläubigereigenschaft einstweilen noch unsicher ist. Hier wird durch die Verweigerung dem angeblichen Gläubiger die Wahrung der behaupteten Rechte nicht verunmöglicht oder beeinträchtigt. Und wenn die später als unbegründet erkannte Wiedereintragung einer Gesellschaft durch erneute Löschung ohne Schwierigkeit aufgehoben werden kann, so lässt sich die einer Per- 8011, welche in Wirklichkeit nicht Gläubigerin ist, einmal gewährte Bilanzeinsicht nicht mehr ungeschehen machen.

3. Die Entstehungsgeschichte des anlässlich der Gesetzesrevision von 1936 neu aufgenommenen Art. 704 OR reicht zurück in die Zeit nach dem ersten Weltkrieg. Den Ausgangspunkt bildete der, wohl in Anlehnung an § 265 des deutschen HGB, durch BRB vom 8. Juli 1919 für Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von wenigstens einer Million Franken oder ausstehenden Inhaberobligationen verfügte Zwang zur Publikation der Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung. Eine ähnliche Anordnung erschien in Art. 662 Abs. 3 der Revisionsvorlage zum OR von 1919 und später leicht verändert (Einreichung der Jahresrechnung beim Handelsregister zu freier Einsicht sbatt Veröffentlichung im Handelsamtsblatt) unter Abs. 1 des vom Nationalrat in den Entwurf eingefügten Art. 7T01bis. Sie begegnete aber an sich wie in ihrer Beschränkung auf einzelne Kategorien von Aktiengesellschaften starken Widerständen schon in der vorberatenden Expertenkommission, dann in der Revisionsbotschaft des Bundesrates von 1928 und nachher im Ständerat, und musste achliesslich fallen gelassen werden. Dafür wurde im Nationalrat die anfänglich unter Abs. 2 des von ihm angenommenen Art. 701bis den « andern Aktiengesellschaften » auferlegte Pflicht zur Einreichung des J ahresabschlusses auf Begehren ausgedehnt auf alle Aktiengesellschaften, 172 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

welche ihre Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung nicht veröffentlichen, und davon abhängig gemacht, dass die gesuchstellende Person « ein berechtigtes Interesse nachweist ». Hierauf ging der Ständerat ein, nachdem er zunächst einen allein die Inhaberobligationäre berechtigenden Gegenvorschlag gemacht hatte, verlangte aber den Nachweis eines « berechtigten persönlichen Interesses » und wählte, als der Nationalrat an seinem Beschlusse wiederum festhielt, als Vermittlungslösung die Formel : « auf Begehren einer Person, die sich als Aktionär oder Gläubiger der Gesellschaft ausweist ». Den aus seiner Mitte angeregten und u.a. mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Bestreitung der geltend gemachten Forderung begründeten Text : « auf Begehren eines Gläubigers, der ein berechtigtes Interesse nachweist », lehnte der Ständerat ab. In der Differenzenbereinigung einigten sich die beiden Räte schliesslich auf die geltende Fassung des Art. 704 OR (vgl. BRB vom 8. Juli 1919, AS 1919 S. 530; Art. 662 Abs. 3 der Revisionsvorlage von 1919 und Art. 712 der Revislonsvorlage von 1923 ; Protokoll der Expertenkommission S. 165 f. und 371 /78 ; Botschaft des Bundesrates vom 21. Februar 1928, BBl 1928 I $. 248 /9 ; sten. Bull. NR 262 /3, 1936 8. 85/7, 247/50, 346 /7).

Aus der dargestellten Entwicklung erhellt vorerst, dass das Einsichtsrecht allein dem Gläubiger zukommt, kraft dieser seiner Eigenschaft und unabhängig von einem irgendwie gearteten sonstigen Interesse ; folglich nicht jemandem, der früher Gläubiger war oder künftig Gläubiger werden kann, sondern nur demjenigen, der zur Zeit der Einreichung des Begehrens beim Handelsregisteramt wirklich Gläubiger ist. Bemerkenswert ist sodann, dass das schon im ursprünglichen Abs. 2 des (vom Nationalrat beschlossenen) Art. T01b¿s und nachher immer wieder verwendete Wort « nachweist » erst dann durch das Wort « ausweist » ersetzt wurde, als man die Gläubigerschaft statt des berechtigten oder persönlichen Interesses zur Bedingung des Einsichtsrechts machte. Die Vermutung liegt nahe, dass jene Anderung durch redaktionelle Überlegungen veranlasst war. Zumindest gebricht es an jedem Anhalt für eine in den Räten vorherrschende Absicht, mittels Forderung des Gläubiger-« Ausweises » anstelle des Interessen-« Nachweises » eine Erleichterung, etwa im Sinne formeller Legitimation oder gar blosser Glaubhaftmachung, zugunsten des Gesuchstellers zu schafen. Hinzu kommt endlich noch, dass das Gesetz einen Anspruch des Gläubigers auf Einsichtnahme in die Bilanz einzig gegenüber der Aktiengesellschaft kennt, nicht gegenüber einer anderen Gesellschaft oder einem Einzelkaufmann, somit (wie im Ständerat mehrfach betont wurde) Art. 704 OR eine Sonderbestimmung und Ausnahme innerhalb des Obligationen- und Gesellschafterechts bildet. Das alles spricht für die engere Auslegung, die sich an den Wortlaut der Vorschrift hält.

4. Hievon ausgegangen erhebt sich nun freilich die Frage, ob so verstanden Art. 704 OR überhaupt angewendet werden kann. Der Handelsregisterführer, bei dem die Bilanzauflegung verlangt werden muss, 18t mecht, Richter und darum nicht zuständig, ein eigentliches Beweisverfahren anzuordnen und durchzuführen. Er hat sich mit dem zu begnügen und auseinanderzusetzen, was der Gesuchsteller zur Stütze seines Begehrens vorbringt und was allenfalls aus der Entgegnung der Aktiengesellschaft hervorgeht. Eine materielle Entscheidung zu treffen ist ihm versagt. Es lässt sich also kaum verkennen, dass wenn der Gläubigerausweis in Form des strikten Beweises zu leisten ist, die Bilanzeinsicht mangels Erhebungsbefugnis der Verwaltungsbehörde überall dort, wo nicht ein unbestrittener Schuldtitel oder bereits ein richterliches Urteil vorliegt, verweigert werden muss, was praktisch auf Nichtanwendbarkeit des Art. 704 OR hinausläuft.

Zieht man das in Betracht, so ist eine gewisse Anpassung der Verfahrensgordnung an die tatsächlichen Möglichkeiten 174 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

unvermeidlich, sgofern nicht Art. 704 OR toter Buchstabe bleiben soll. Ziel solchen Bestrebens kann indessen nur sein, den durch Wortlaut und Inhalt der Gesetzesbestimmung begrenzten Anwendungsbereich zu gewährleisten, nicht ihn frei zu erstrecken. Deshalb müssen, um doch im Rahmen des FErreichbaren der gesetzlichen Ausweis-Vorschrift zum Durchbruch zu verhelfen, an die in Art. 85 Abs. 1 HRegVO vorgesgehene Glaubhaftmachung besonders strenge, die üblichen übersteigende Anforderungen gestellt werden. Ihnen wird die Anrufung eines an sich tauglichen Anspruchsbeleges nicht ohne weiteres gerecht. Der Registerführer (und nicht weniger die Aufsichtsbehörde) hat auch die Stellungnahme der Gesellzchaft gebührend zu berücksichtigen und er darf die Bilanzeinsicht allein dann bewilligen, wenn für ibn auf Grund dessen, was ihm beide Parteien zur Kenntnis bringen, kein ernsthafter Zweifel an der Gläubigereigenschaft des Gesuchstellers besteht. Beispielsweise mag das zutreffen, wenn eine Bestreitung ohne jede Grundangabe ergeht, aber nicht, wenn gegenüber einer Schuldanerkennung die Verrechnungseinrede erhoben oder ein Willensmangel geltend gemacht wird, es wäre denn, dass der Einwand im vorneherein als unmöglich oder haltlos gezeichnet ist. Wo immer es zur verlässlichen Abklärung der Verhältnisse eines gerichtlchen Beweisverfahrens bedarf, ist das Auflegungsbegehren abzuweisen.

5. Vorliegend ist diesen erhöhten Erfordernissen der Glaubhaftmachung nicht Genüge getan. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin kommt allerdings nichts darauf an, ob Fragnière ein 8echutzwürdiges Interesse daran habe, neben den ihm verfügbaren prozessualen Behelfen ‘noch vom Rechte des Art. 704 OR Gebrauch zu machen. Es 18t auch einzuräumen, dass die im Schreiben der Beschwerdeführerin bzw. ihres Anwaltes vom 3. Oktober 1949 ausgesprochene Anerkennung einer unerfüllten Lohnschuld für zwei Monate zur Glaubhaftmachung normalerweise ausreichend wäre. Sie vermag jedoch einen zulängZollsachen. N° 24, 175 lichen Ausweis im Sinne der Art. 704 OR und 85 Abs. 1 HRegVO jedenfalls dann nicht zu erbringen, wenn wie hier die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit nicht bloss bestreitet, sondern sich darüber mit dem Ansprecher in einen Prozess einlässt, und wenn zur Zeit der Einreichung des Auflegungsbegehrens das gerichtliche Verfahren läuft. Unter derartigen Umständen ist die Gläubigereigenschaft des Gesuchstellers offenkundig zweifelhaft. Thre Anerkennung durch den Registerführer oder die Aufsichtsbehörde wäre gleichbedeutend mit einer unzulässigen (wenn auch zivilrechtlich wirkungslosen) Vorwegnahme des materiellen Entscheides, den der mit der Sache befasste Richter erst noch zu treffen hat.