Refus du droit à l'indemnité de chômage (versement d'indemnités de perte de gain maladie).

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Dans les dispositions finales de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA), l’article 100 al. 2 LCA, qui traite du rapport entre la loi et le droit des obligations, prévoit que pour les preneurs d'assurance et les assurés qui, en vertu de l'article 10 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage (LACI) sont réputés chômeurs, les articles 71 al. 1 et 2, et 73 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) sont en outre applicables par analogie. Les articles 97 et 98 LCA (dispositions impératives) énumèrent respectivement les prescriptions qui ne peuvent être modifiées et les prescriptions qui ne peuvent être modifiées au détriment du preneur d'assurance ou de l'ayant droit. L’article 100 LCA ne fait pas partie de cette liste.

Selon l’article 10 LACI, est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (al. 1). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (al. 2 let. a) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (al. 2 let. b). N'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement (al. 2bis). Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s'il s'est annoncé à l'office du travail de son lieu de domicile aux fins d'être placé (al. 3). La suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant (al. 4).

L’article 73 LAMal (coordination avec l'assurance-chômage) prévoit que les chômeurs atteints d'une incapacité de travail (au sens de l’art. 6 de la loi fédérale du 06.10.2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; LPGA) supérieure à 50 % reçoivent des indemnités journalières entières et ceux qui sont atteints d'une incapacité de travail de plus de 25 %, mais de 50 % au maximum, des demi-indemnités journalières lorsqu'en vertu de leurs conditions d'assurance ou d'arrangements contractuels les assureurs versent, en principe, des prestations pour un même taux d'incapacité de travail (al. 1). Les chômeurs assurés peuvent prétendre, moyennant une adaptation équitable des primes, à la transformation de leur ancienne assurance en une assurance dont les prestations sont versées dès le 31^e jour, sous garantie du montant des anciennes indemnités journalières et sans prendre en considération l'état de santé au moment de la transformation (al. 2).

Pour sa part, l’article 28 LACI prévoit notamment que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30^e jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre (al. 1). Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 2). Selon l’alinéa 4, les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l'alinéa 1, sont encore passagèrement frappés d'incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d'une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins (let. a) et à une indemnité journalière réduite de 50 % s'ils le sont à raison de 50 % au moins (let. b).

3. Il ressort du dossier qu’Axa Winterthur est intervenu au titre d’assurance collective perte de gain maladie selon la LCA, pour laquelle le sinistre (la maladie) donne au bénéficiaire un droit propre contre l'assureur (art. 87 LCA). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que dans une telle forme d’assurance, comme en l’espèce, le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation et si le sinistre survient pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations convenues jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (ATF 127 III 106 cons. 3a et les références). Il n’est ainsi nullement question en l’espèce d’un passage d’une assurance collective à une assurance individuelle mais bien d’une problématique de coordination entre le droit privé et une assurance sociale.

4. Récemment, le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos sa jurisprudence relative au caractère subsidiaire de l'assurance-chômage par rapport à l'assurance privée (ATF 144 III 136). Dans cet arrêt, la question de la coordination entre l'assurance-chômage et l'assurance couvrant la perte de gain occasionnée par une maladie et soumise à la LCA s’est posée. Il en est ressorti que l’article 28 al. 4 LACI règle le concours entre l'assurance-chômage et l'assurance perte de gain après épuisement du droit au sens de l'alinéa 1 de cette disposition. Elle doit être lue en conjonction avec l'article 73 al. 1 LAMal, qui fixe la quote-part des indemnités dues respectivement par l'assurance-chômage et par l'assurance perte de gain maladie en cas de capacité de travail partielle. Il en découle notamment que lorsque la capacité de travail est comprise entre 50 % et 74 %, l'assurance-chômage et l'assureur-maladie versent chacun une indemnité journalière de 50 % (cf. FF 2008 7051). Ce système de coordination s'applique aussi aux assurances-maladies complémentaires soumises à la LCA. En effet, l'article 100 al. 2 LCA prévoit l'application par analogie de l'article 73 LAMal pour les preneurs d'assurance et assurés réputés chômeurs au sens de l'article 10 LACI. La jurisprudence, en se référant à cet article 100 al. 2 LCA, a précisé que par "indemnités journalières de l'assurance-maladie" au sens de l'article 28 al. 2 LACI, il fallait entendre aussi bien les indemnités de l'assurance-maladie sociale facultative régie par les articles 67 ss LAMal que celles d'assurances complémentaires soumises à la LCA (ATF 144 III 136 cons. 4.2 et les références). Il s’ensuit que l’article 73 al. 1 LAMal est applicable à Axa Winterthur lorsqu’un de ses assurés peut également prétendre à des prestations de l’assurance-chômage.

Le fait que l’article 100 al. 2 LCA ne fasse pas partie du catalogue des dispositions impératives et semi-impératives de cette loi n’est pas pertinent. En effet, dans la structuration d’un acte législatif, les dispositions finales traitent de l’exécution de l’acte normatif dont elles font partie, de l’abrogation et de la modification du droit applicable avant son entrée en vigueur, des dispositions transitoires, de la clause référendaire ainsi que de l’entrée en vigueur de l’acte normatif en question (cf. Guide de législation, Guide pour l’élaboration de la législation fédérale, 3^ème éd., Office fédéral de la justice 2007, p. 361). Les dispositions finales sont dès lors, par essence, impératives puisqu’elles concernent la coordination de l’acte en question dans le système législatif ainsi que son adoption. Pour exemple, on ne saurait admettre qu’un assureur "déroge" par ses conditions générales à l’abrogation d’une règle contenue dans un acte législatif, sous prétexte que la disposition prévoyant formellement l’abrogation ne ferait pas partie d’un catalogue de dispositions impératives. Une telle mention n’est pas nécessaire pour reconnaître le caractère contraignant d’une disposition finale. Il s’ensuit que, sur le principe, la subsidiarité de l'assurance-chômage fait échec à l'article E 7.2 des conditions générales d’assurance d’Axa Winterthur applicables. C’est ainsi à juste titre, bien que la question litigieuse ne soit pas la même et que l’arrêt ne le dise pas expressément, que l’intimée indique que la jurisprudence du Tribunal fédéral invoquée dans la présente procédure (ATF 127 III 235, JdT 2002 I 175) n’admet pas une dérogation par des conditions générales à un renvoi de l’article 100 al. 2 LCA. C’est dès lors à bon droit que l’intimée a appliqué l’article 73 al. 1 LAMal au cas du recourant.

5. Reste à examiner les conséquences de cette précision juridique sur la situation. A mesure que le recourant était déjà en incapacité de travail avant son inscription au chômage, le délai de 30 jours a commencé à courir à partir du moment où il remplissait les conditions de l’article 8 al. 1 LACI (sauf celle de l’aptitude au placement; cf. Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, no 6 ad art. 28 LACI). En considérant hypothétiquement qu’il les remplissait dès la date litigieuse du 1^er novembre 2017, il aurait eu droit à une pleine indemnité de son assurance perte de gain (capacité de travail de 30 %) en application analogique de l’article 73 LAMal, déductible de celle de l’assurance-chômage quoi qu’il en soit (art. 28 al. 2 LACI). Par la suite, l’article 73 al. 1 LAMal a fait échec à l'art. E 7.2 des conditions générales d’assurance d’Axa Winterthur applicables en l’espèce et, partant, pour les mois de novembre 2017, décembre 2017 et janvier 2018, la capacité de travail n’étant pas comprise entre 50 % et 74 %, il n’appartenait quoi qu’il en soit pas à l’intimée de verser une demi-indemnité. En revanche, pour les mois de février et mars 2018, la capacité de travail était comprise entre 50 % et 74 % (respectivement 50 % et 60 %), l'assureur-maladie et l'assurance-chômage versant dans ce cas-là chacune une indemnité journalière de 50 %, à condition, s’agissant de cette dernière, que le recourant remplisse les conditions de l’article 8 al. 1 LACI. La question ne se posait en revanche plus à partir du mois d’avril 2018, X.________ ayant alors recouvré une pleine capacité de travail.

Vu le refus de prestations dès le 1^er novembre 2017 prononcé par décision du 10 janvier 2018, puis confirmé par décision sur opposition du 27 mars 2018 – alors qu’à ce moment-là, il est possible qu’elle devait verser des prestations – l’intimée n’a pas instruit les autres conditions du droit à l’indemnité de chômage (art. 8 al. 1 LACI). Il s’ensuit que la Cour de céans n’est pas en mesure de se prononcer sur un éventuel droit durant la période concernée. La cause n’étant pas en état d’être jugée, il convient d’annuler la décision entreprise (27.03.2018) et de renvoyer la cause à l’intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des présents considérants.

6. Les considérations qui précèdent conduisent à admettre le recours, la décision attaquée étant annulée. La procédure est gratuite et, vu l'issue du litige, le recourant a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Les dépens doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 06.11.2012. ). Le mandataire n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 55 al. 1 TFrais), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 55 al. 2 TFrais). L'activité utile déployée par le mandataire, qui a consisté en la rédaction d'un recours et probablement d'un entretien avec son client, peut être estimée à quelque 3 heures, le mandataire étant déjà intervenu dans la cause par devant la caisse intimée. Eu égard au tarif de 280 francs de l'heure appliqué par la Cour de céans (CHF 840), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 84; art. 54 TFrais) et de la TVA de 7.7 % (CHF 71.15), l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 995.15 francs tout compris.