Assistance judiciaire. Chance de succès d'une procédure en divorce par requête commune en l'absence de consentement écrit d'une des parties.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'assistance judiciaire et administrative est accordée aux personnes dont les revenus ou la fortune ne permettent pas d'assumer les frais nécessaires à la défense de leur cause (art.2 al.1 LAJA). En matière civile, y compris l'action civile devant le juge pénal, et en matière administrative, ainsi qu'en procédure de recours, son octroi exige en outre que la cause n'apparaisse pas d'emblée dénuée de chances de succès (al.2). Afin de permettre à l'autorité saisie de vérifier ce point, sur la base d'un examen sommaire, la requête doit notamment indiquer les conclusions du requérant, contenir les renseignements utiles sur les faits de la cause et être accompagnée des justificatifs nécessaires (art.6 RELAJA).

b) Selon la jurisprudence, un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter (ATF 122 I 5, 119 Ia 251; RJN 1995, p.153 et les références citées). L'autorité saisie de la requête doit, sur la base des pièces à sa disposition, procéder à une appréciation anticipée et sommaire des preuves, en se fondant sur la situation existant au moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire, afin de déterminer quelle pourrait être l'issue vraisemblable de la procédure (ATF 122 I 6).

3. En l'espèce, séparée de son mari depuis le mois de mai 2001 et décidée à divorcer, la recourante a requis l'assistance judiciaire avant l'introduction de l'instance en précisant qu'elle espérait pouvoir déposer une requête commune. A la demande du juge saisi, elle n'a toutefois pas été en mesure d'établir clairement que son époux acceptait le principe du divorce. Or, les conditions pour envisager une requête unilatérale, qu'elle soit fondée sur l'article 114 CC (suspension de la vie commune depuis 4 ans au moins) ou 115 CC (rupture du lien conjugal en raison de motifs sérieux non imputables au requérant) n'étant pas réalisées dans le cas de l'intéressée, son conjoint devrait, pour qu'une procédure en divorce ait une chance d'aboutir, y consentir (v. art.111 CC : divorce sur requête commune). La recourante dégage, à tort, ce consentement d'un rapprochement de plusieurs documents. En effet, même si M.M. a autorisé, par procuration du 7 mars 2002, son assistant social à transmettre à l'avocate de son épouse les informations qu'elle avait requises en se fondant sur l'article 170 CC dans l'intention de divorcer et s'il a personnellement répondu en date du 15 avril 2002 à sa demande complémentaire de renseignements du 20 mars 2002, cela ne suffit pas pour en déduire qu'il ne s'opposerait pas au divorce. Il s'ensuit que l'intimé n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que les éléments en sa possession ne lui permettaient pas d'acquérir la certitude qu'au moment du dépôt de la requête d'assistance judiciaire, la procédure que l'intéressée entendait mener n'était pas dénuée de chances de succès.

Cela étant, on comprend d'autant moins les réticences de l'avocate de la recourante à s'assurer directement auprès du mari de celle-ci de sa volonté de divorcer que cette démarche apparaît non seulement prioritaire mais surtout indispensable en prévision d'un divorce par consentement mutuel.

4. Le recours se révélant ainsi mal fondé, il doit être rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.11 LAJA) et sans allocation de dépens vu l'issue du litige (art.48 LPJA a contrario).

5. La recourante demande à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la présente procédure. Ainsi que cela ressort des considérants qui précèdent, le recours était de prime abord voué à l'échec, si bien que l'assistance judiciaire ne peut pas lui être octroyée.