IGE 103150: PHYSIOGEL

1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).

2.

Die Widerspruchsmarke wurde am 18.04.2001 hinterlegt, die angefochtene Marke am 13.04.2022 im internationalen Register eingetragen. Die widersprechende Partei ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.

3.

Wer an einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nach Markenschutzgesetz beteiligt ist und in der Schweiz keinen Wohnsitz oder Sitz hat, muss ein Zustellungsdomizil in der Schweiz benennen oder einen hier niedergelassenen Vertreter bestellen (Art. 42 Abs. 1 MSchG). Kommt die Widerspruchsgegnerin einer entsprechenden Aufforderung (wie in casu) nicht fristgemäss nach, wird sie gemäss Art. 21 Abs. 2 MSchV vom Verfahren ausgeschlossen und das Verfahren wird von Amtes wegen weitergeführt (vgl. Richtlinien in Markensachen [nachfolgend: Richtlinien], Teil 1, Ziff. 4.3, unter www.ige.ch). Das Dispositiv des Entscheids wird ihr gemäss Regel 23bis AusfO (Ausführungsordnung zum Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, SR 0.232.112.21) über die WIPO eröffnet.

III. Materielle Beurteilung

A. Widerspruchsgründe

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

B. Vergleich der Waren

1.

Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. Eine übereinstimmende Klasseneinteilung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nach dem Nizza-Abkommen vermag für sich allein noch keine Gleichartigkeit zu begründen, weil diese Klasseneinteilung eine rein administrative Hilfsfunktion erfüllt. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.1 ff. mit weiteren Hinweisen).

2.

Die angefochtene Marke ist für folgende Waren geschützt:

Klasse 3: Cosmétiques; produit de beauté et de soin de la peau (non médicamenteux); produits anti-âge pour le soin de la peau (non médicamenteux); préparations de collagène à usage cosmétique; crèmes pour le blanchiment de la peau; lotions cosmétiques pour soins de peau; lotions pour le visage; huiles pour le visage; nettoyants pour le visage; toniques pour la peau; sprays pour le soin de la peau (à usage cosmétique); huiles essentielles à usage cosmétique; essences pour soins de la peau; crèmes émollientes pour la peau; fonds de teint; produits hydratants pour soins de la peau; produits anti-âge pour soins de peau; Klasse 10: Appareils pour traitements esthétiques pour le visage; appareils pour traitements physiothérapeutiques, à savoir pour le visage, les yeux et le corps; appareils de tonification musculaire pour la rééducation médicale; appareils de traitement par ultra-sons; appareils pour le traitement, la réduction et l'élimination de la cellulite et pour massages; appareils thérapeutiques, à savoir à utiliser sur les rides; appareils pour massages esthétiques; appareils et instruments électriques pour massages esthétiques pour le façonnage, l'amincissement du corps, le drainage lymphatique et à utiliser sur le visage; appareils de physiothérapie; appareils, instruments et applicateurs pour le traitement d'affections dermatologiques; appareils de physiothérapie; appareils de massage; appareils pour le traitement de la cellulite; stimulateurs musculaires électroniques; machines électroniques de stimulation musculaire (EMS) pour la tonification musculaire; appareils de massage par impulsions électroniques et dispositifs électroniques de stimulation musculaire (EMS); instruments de massage manuels; appareils pour traitements esthétiques et de beauté; équipements de thérapie électrique; appareils pour le traitement et le soin de la peau humaine et pour l'élimination de peaux mortes et rugueuses sur le corps humain; appareils de massage à chaleur intense.

3.

Die Widerspruchsmarke ist für folgende Waren eingetragen: Klasse 3: Produits nettoyants (ne contenant pas de savon) pour peau sensible; préparations pour le soin de la peau, des muqueuses, des cheveux et du cuir chevelu; savon, shampoing; produits lavants, mousses et sprays, tous ces produits à usage cosmétique ou capillaire; produits de rinçage pour la bouche à usage non médical.

Angefochtene Klasse 3:

4.

Bei den angefochtenen Waren "Cosmétiques; produit de beauté; préparations de collagène à usage cosmétique; crèmes pour le blanchiment de la peau; huiles essentielles à usage cosmétique; fonds de teint" steht zwar der kosmetische Zweck im Vordergrund, sie haben aber immer auch eine pflegende Komponente. Deshalb sind sie hochgradig gleichartig mit den "préparations pour le soin de la peau" der Widerspruchsmarke. Die angefochtenen Waren "produit de soin de la peau (non médicamenteux); produits anti-âge pour le soin de la peau (non médicamenteux); lotions cosmétiques pour soins de peau; lotions pour le visage; huiles pour le visage; toniques pour la peau; sprays pour le soin de la peau (à usage cosmétique); essences pour soins de la peau; crèmes émollientes pour la peau; produits hydratants pour soins de la peau; produits anti-âge pour soins de peau" fallen unter eben diesen Oberbegriff "préparations pour le soin de la peau", womit insoweit Warengleichheit besteht. Gleiches gilt bezüglich der angefochtenen "nettoyants pour le visage", welche fast identisch fomuliert sind wie die "Produits nettoyants (ne contenant pas de savon) pour peau sensible" der Widerspruchsmarke. Die angefochtenen Waren der Klasse 3 sind somit, wenn nicht identisch, so doch hochgradig gleichartig mit den Waren der Widerspruchsmarke.

Angefochtene Klasse 10:

5.

Bezüglich einer allfälligen Gleichartigkeit zwischen Waren der Klassen 3 und 10 gibt es, anders als von der Widersprechenden vorgebracht, weder eine ständige Praxis, noch Rechtsprechung. Die Waren sind denn auch untereinander kaum substituierbar, noch braucht es für ihre Herstellung ein ähnliches Know-how (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.1.1.1). Hingegen haben einzelne Waren durchaus auch einen kosmetischen Zweck ("esthétiques"). Dies trifft jedoch nicht auf alle Waren zu, da andere wiederum klar einen therapeutischen Zweck aufweisen ("rééducation médicale", "physiothérapie") oder allgemein formuliert sind, so dass weder ein ausschliesslich kosmetischer oder therapeutischer Einsatz im Vordergrund steht. Es gilt demnach zu erörtern, ob die Pflegeprodukte der Widerspruchsmarke als ergänzendes Zubehör zu den verschiedenen angefochtenen Geräten in Klasse 10 in Frage kommen. Die widersprechende Partei verweist diesbezüglich auf einen Entscheid des Instituts, in dem "produits cosmétiques et produits pour soins corporels" der Klasse 3 als gleichartig mit "Applikatoren (auch aus Metall) für medizinische, pharmazeutische und sanitäre Produkte, die mit Mechanismen (handbetätigt) zur Anwendung oder Einführung solcher Produkte in oder auf den menschlichen Körper ausgestattet sind" der Klasse 10 erachtet wurden, da Letztere oftmals zusammen mit den Kosmetik- und Körperpflegeprodukten verwendet würden (vgl. den Entscheid des IGE im Widerspruchsverfahren Nr. 102356, III. B. Ziff. 14 – octenicare / OcteniDFenD; abrufbar in der Prüfungshilfe [PH] unter https://ph.ige.ch/ph/index.xhtml). Dieser Entscheid nimmt darüber hinaus Bezug auf einen älteren Entscheid des Instituts, in dem die Gleichartigkeit zwischen "crèmes" der Klasse 3 und "Vibromassagegeräte; Massagegeräte; Geräte für die Physiotherapie; Präservative (Kondome)" der Klasse 10 bejaht wurde (vgl. den Entscheid des IGE im Widerspruchsverfahren Nr. 16157, E. III. B. 6 – AVENTUS / AVESNUS [fig.]; abrufbar in der PH). Vorliegend werden in der Klasse 10 ebenfalls einzelne Applikatoren ("applicateurs pour le traitement d'affections dermatologiques") angefochten. Auch wenn in der Formulierung anders als beim Entscheid Nr. 102356 nicht explizit darauf hingewiesen wird, dass diese zur "Anwendung oder Einführung von sanitären

Produkten" gedacht sind, so ist dies doch auch vorliegend denkbar, weshalb von einer Gleichartigkeit mit den "préparations pour le soin de la peau" auszugehen ist. Bei den angefochtenen Waren "Appareils pour traitements esthétiques pour le visage; appareils pour le traitement, la réduction et l'élimination de la cellulite; appareils thérapeutiques, à savoir à utiliser sur les rides; appareils pour massages esthétiques; appareils et instruments électriques pour massages esthétiques pour le façonnage, l'amincissement du corps, le drainage lymphatique et à utiliser sur le visage; appareils pour le traitement de la cellulite; appareils pour traitements esthétiques et de beauté; appareils pour le traitement et le soin de la peau humaine et pour l'élimination de peaux mortes et rugueuses sur le corps humain" steht ebenfalls der ästhetisch-kosmetische Verwendungszweck im Vordergrund. Eine Verwendung dieser angefochtenen Geräte der Klasse 10 in Verbindung mit Körperpflegeprodukten oder gar Kosmetika ist demnach durchaus denkbar. So gibt es z.B. vereinzelt Geräte, insbesondere Ultraschallgeräte, die mit Gel verwendet werden (vgl. beispielhaft die Internettreffer unter https://www.amazon.de/APRHOS-Ultraschallger%C3%A4t- Feuchtigkeitsspendende-Gesichtscreme-Radiofrequenz/dp/B0BK9JN9GB; https://shr-germanyonlineshop.de/aqua-facial/287-aqua-facial-4065464001556.html; https://www.braun.de/de-de/female-hairremoval/exfoliation/tapping-for-facialabgerufen am 29.12.2023). Bei der Behandlung von Cellulite hingegen scheint die Behandlung allein mittels Radiofrequenz- oder Ultraschallwellen, Laser, Vakuum oder Microneedling zu funktionieren (vgl. beispielhaft den Internettreffer unter https://cdpswiss.com/index.php/2021/10/11/anti-cellulite-geraet-dassind-die-besten-geraete/; abgerufen am 12.01.2024). Auch bei der Falten- und Narbenbehandlung kommen apparativ Microneedling und Laser zum Zug (vgl. Beispielhaft den Internettreffer unter https://dermaskin.ch/aesthetik/; abgerufen am 12.01.2024), die keine Verwendung von Crèmes oder Gels benötigen. Selbst Massagegeräte werden nicht regelmässig in Kombination mit entsprechenden Ölen oder Gels vertrieben (vgl. beispielhaft die Internettreffer unter https://www.medicalcorner24.ch/therapiebedarf/massage-therapiegeraete/; abgerufen am 12.01.2024).

Auch wenn die beiden Warengruppen nicht zwingend ein übliches Kombipaket darstellen, können sie sich doch gegenseitig ergänzen. Es liegt demnach im Erwartungshorizont der massgeblichen Abnehmer, zu denen insbesondere auch Durchschnittsabnehmer zählen, dass die erwähnten Apparate mit klarem Bezug zur Kosmetik in einer gemeinsamen Produkteverantwortung wie die Pflegeprodukte vertrieben werden weshalb auch hier die Gleichartigkeit zu bejahen ist. Bei den folgenden Waren in der Klasse 10, die entweder keinen klaren Bezug zu Ästhetik oder Kosmetik oder explizit einen (physio)therapeutischen Verwendungszweck in der Produktebezeichnung aufweisen, ist diese gemeinsame Produkteverantwortung etwas weniger naheliegend, weshalb hier nur eine entfernte Gleichartigkeit anzunehmen ist: "appareils pour traitements physiothérapeutiques, à savoir pour le visage, les yeux et le corps; appareils de tonification musculaire pour la rééducation médicale; appareils de traitement par ultra-sons; appareils pour massages; appareils de physiothérapie; appareils de physiothérapie; appareils de massage; stimulateurs musculaires électroniques; machines électroniques de stimulation musculaire (EMS) pour la tonification musculaire; appareils de massage par impulsions électroniques et dispositifs électroniques de stimulation musculaire (EMS); instruments de massage manuels; équipements de thérapie électrique; appareils de massage à chaleur intense".

6.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Warengleichheit bzw. (entfernte) Gleichartigkeit bejaht wird. Nachfolgend ist somit die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.

C. Vergleich der Zeichen

1.

Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren resp. Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

2.

In casu stehen sich die reine Wortmarke "PHYSIOGEL" (Widerspruchsmarke) und die kombinierte Wort- /Bildmarke "PHYSIO RADIANCE ((fig.))" (angefochtene Marke) gegenüber.

3.

Die Frage, ob bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken der Wort- oder der Bildbestandteil dominierend oder ausschlaggebend ist, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Letztlich ausschlaggebend für die Beurteilung ist der Gesamteindruck. Schematische Regeln sind abzulehnen, und weder dem Wort- noch dem Bildelement kommt vermutungsweise ein Vorrang zu. Ausschlaggebend ist vielmehr immer die Kennzeichnungskraft der einzelnen Elemente. Besteht der Bildbestandteil allerdings bloss aus untergeordnetem, figurativem Beiwerk, so kann er vernachlässigt werden (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.3).

4.

Vorliegend besteht die grafische Gestaltung der jüngeren Marke aus einem über den Wortelementen befindlichen runden grafischen Element und aus einer Schriftgestaltung, die die Worte "PHYSIO" und "RADIANCE" auf zwei Zeilen in Grossbuchstaben zeigt. Für das ganze Zeichen wird der Farbanspruch "Rose Or Aluminium" geltend gemacht, in dessen Farben sowohl Wort- als auch grafische Elemente gehalten sind. Die Buchstaben in der oberen Zeile sind wahrnehmbar grösser als diejenigen darunter. Weiter variiert die Breite der Linienführung leicht: so weist z.B. der Querbalken des H-Buchstabens und die rechte diagonale Linie des Y-Buchstabens eine dünnere Linie als der jeweilige Rest des Buchstabens auf. Dasselbe trifft auf die linken diagonalen oder vertikalen Linien der Buchstaben A und N sowie auf die Querbalken des Buchstabens E zu. Auch alle Rundungen der Buchstaben P, S, O, R, D und C weisen eine gewisse Verjüngung in der Schriftdicke auf. Ansonsten zeichnet sich die Schrift nicht durch auffällige Besonderheiten aus. Das grafische Element hingegen ist schon allein aufgrund seiner Grösse auffällig: es ist mindestens doppelt so hoch wie beide Schriftzeilen zusammen und nimmt auch praktisch dessen ganze Breite ein. Es setzt sich aus drei Kreisen zusammen, die jedoch nicht konzentrisch liegen. Der zweite Kreis liegt innerhalb des äussersten Kreises tangential an dessen linker Seite und weist eine leicht dünnere Linienführung auf. Der dritte noch kleinere Kreis liegt diesmal tangential an der unteren Seite des mittleren Kreises und ist in seiner Linienführung nochmals feiner. Farblich ist er in denselben schimmernden Farbtönen wie die Buchstaben gehalten.

5.

Dieses grafische Element stellt zweifellos ein wesentliches Element dar und vermag der jüngeren Marke, im stets massgeblichen Erinnerungsbild der Abnehmer, im Gesamteindruck durchaus ein eigenes Gepräge zu verleihen. Es darf daher beim Zeichenvergleich nicht einfach ausgeblendet werden. Die Wortelemente "PHYSIO RADIANCE" bleiben indessen nicht nur als selbständige Zeichenelemente wahrnehmbar, welche dem Publikum insbesondere im mündlichen Geschäftsverkehr als Orientierungspunkt dienen (vgl. auch den Entscheid des Instituts im Verfahren Nr. 16200, IV. C. 3 – ENVIROCHEMIE [fig.], ENVIROCHEMIE, ENVIROFALK [fig.], ENVIROFALK, ENVIRODOTS / ENVIROTEC; abrufbar in der PH). Sie prägen vielmehr den Gesamteindruck der jüngeren Marken mindestens ebenso stark wie das grafische Element. Aus den genannten Gründen, und weil vorliegend lediglich bei den Wortelementen der streitverfangenen Zeichen Überschneidungen festzustellen sind, kann vorliegend der Zeichenvergleich auf die Gegenüberstellung der Wortelemente "PHYSIOGEL" und "PHYSIO RADIANCE" beschränkt werden.

6.

Der Gesamteindruck von Wortzeichen wird durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt, wobei gemäss Rechtsprechung eine Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen in der Regel genügt, um eine

Verwechselbarkeit der Vergleichszeichen anzunehmen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1; BGer in sic! 2008, 295 – sergio rossi [fig.] et al., Miss Rossi / Rossi [fig.]).

7.

Die beiden Zeichen stimmen im ersten Zeichenelement "PHYSIO" und damit im gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel besonders prägenden Zeichenanfang überein (vgl. BGE 122 III 388, E. 5a – Kamillosan / Kamillan, Kamillon). Auch wenn die Zeichenenden unterschiedlich ausfallen und das jüngere Zeichen deutlich länger ist, führt bereits die Übernahme des Zeichenelements "PHYSIO" zu einer starken Ähnlichkeit der beiden Zeichen sowohl auf der klanglichen als auch auf der schriftbildlichen Ebene.

8.

Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Marke auch deren Sinngehalt entscheidend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedankenverbindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist ein Wortzeichen einen derartigen Sinngehalt auf, der sich im anderen Zeichen nicht wiederfindet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täuschen lässt (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1 m.w.H.).

9.

Das übereinstimmende Zeichenelement "PHYSIO" ist einerseits ein aus dem Griechischen stammender, in drei Prüfungssprachen üblicher Präfix mit der Bedeutung "Natur; natürliche Beschaffenheit; Leben", "nature; la nature de l’être vivant", "of or relating to nature and natural functions; physical" (vgl. DUDEN online unter https://www.duden.de/rechtschreibung/physio_; Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales online unter https://www.cnrtl.fr/definition/physio-; COLLINS English Dictionary online unter https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/physio; abgerufen am 29.12.2023). Allerdings zählen diese Bedeutungen des Präfixes nicht zum Grundwortschatz der Durchschnittskonsumenten, weshalb er wohl kaum auf Anhieb von jedermann in diesem Sinn verstanden wird. Andererseits stellt Physio auch eine übliche Abkürzung für Physiotherapie dar (vgl. COLLINS, s. oben; anstelle vieler beispielhafte Internettreffer: https://www.personal-training.ch/angebote/; https://www.blick.ch/sport/leichtathletik/vollkonzentriert-auf-em-final-super-hussein-das-handy-ist-beiseite-gelegt-id3053733.html; https://www.pilates- und-entspannung.ch/pilates-care-1; https://www.laphysio.ch/; https://www.physioswiss.ch/de; https://www.physiosolution.ch/; sämtliche Seiten abgerufen am 29.12.2023), die allgemein bekannt ist.

10.

In der Widerspruchsmarke wird dieses Zeichenelement mit dem Wort "GEL" kombiniert, das als "gallertartiger Niederschlag aus einer fein zerteilten Lösung" oder als "einer Creme ähnliches, fettfreies Kosmetikum; gallertartiger Hygieneartikel" definiert wird (vgl. DUDEN online unter https://www.duden.de/rechtschreibung/Gel; abgerufen am 29.12.2023). Die Kombination "PHYSIOGEL" kann demnach im Sinn von "Natur-Gel/Creme, Physiotherapie-Gel/Creme" verstanden werden.

11.

In der jüngeren Marke findet sich anstelle von "GEL" das englische Wort "RADIANCE", das auch im Französischen in derselben Bedeutung existiert (vgl. für die englische und die französische Definition COLLINS English Dictionary online unter https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/radiance; sowie Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales online unter https://www.cnrtl.fr/definition/radiance; abgerufen am 29.12.2023) und ins Deutsche mit "Strahlen, Leuchten" übersetzt wird (vgl. PONS Englisch-Deutsch Online-Wörterbuch unter https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung/englisch-deutsch/radiance; abgerufen am 29.12.2023). Die Kombination "PHYSIO RADIANCE" kann demnach im Sinn von "Natur-Strahlen/Leuchten, Physiotherapie- Strahlen/Leuchten" verstanden werden.

12.

Weder der Zusatz "GEL" noch das englische Wort "RADIANCE" vermögen demnach dem Zeichenanfang "PHYSIO" einen anderen Sinngehalt zu verleihen. Folglich besteht auch auf der Ebene des Sinngehalts wegen der Übereinstimmung im Zeichenanfang "PHYSIO" eine Ähnlichkeit.

13.

Somit ist die Zeichenähnlichkeit zu bejahen und nachfolgend die Verwechslungsgefahr zu prüfen.

D. Verwechslungsgefahr

1.

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5).

2.

Im Weiteren ist auch von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Vergleichswaren richten und mit welcher Aufmerksamkeit sie in Anspruch genommen werden. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei «Massenartikeln» des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen zu rechnen ist als bei Spezialprodukte, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei den in der Klasse 3 beanspruchten Waren handelt es sich gemäss ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts [nachfolgend: BVGer] B-5868/2019, E. 3.1 – NIVEA (fig.) / NEAUVIA; BVGer B-4260/2010, E. 7 – BALLY / BALU [fig.]; abrufbar unter www.bvger.ch) um solche Massenartikel des täglichen Bedarfs, die mit einer geringen Aufmerksamkeit erworben werden. Die in der Klasse 10 angefochtenen Waren werden sowohl von Fachleuten als auch von Durchschnittskonsumenten und meist mit einer gewissen Sorgfalt erworben. Denn sie decken nicht alltägliche Bedürfnisse, so dass sie mit einer zumindest leicht erhöhten Aufmerksamkeit gekauft werden.

3.

Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (Richtlinien, Teil 6, Ziffer 6.7).

4.

Der Widerspruchsmarke "PHYSIOGEL" kann in der Bedeutung von "Natur-Gel/Creme, Physiotherapie- Gel/Creme" (vgl. III. C. Ziff. 9 hiervor) in Verbindung mit den strittigen Waren kein direkt beschreibender Sinngehalt entnommen werden. Denn die Bedeutung "Natur" (oder "natürliche Beschaffenheit; Leben") wird von den wenigsten Abnehmern im Zeichen erkannt werden und ist darüber hinaus nicht sehr konkret. In der Bedeutung "Physiotherapie-Gel/Creme" wäre das Zeichen zwar für entsprechende Gele und Cremen beschreibend, diese werden aber – anders als nicht-medizinische Massageöle – aufgrund ihrer offensichtlich therapeutischen Wirkung in die Klasse 5 der Nizza-Klassifikation eingeteilt, die vorliegend nicht beansprucht wird. Für die vorliegend beanspruchten, rein kosmetischen und pflegenden Waren der Klasse 3 ist der Bestandteil "PHYSIO" dementsprechend kennzeichnungskräftig. Der Widerspruchmarke als Ganzes kommt daher durchschnittliche Kennzeichnungskraft und ein normaler Schutzumfang zu.

5.

Die Vergleichszeichen werden teilweise für gleiche respektive ausgeprägt gleichartige Waren beansprucht, weshalb für diese bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit aufgrund des Wechselspiels zwischen Markenähnlichkeit und Warengleichartigkeit ein besonders strenger Massstab anzulegen ist und sich die angefochtene Marke umso stärker vom Widerspruchszeichen abheben muss (vgl. auch Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5). Dies ist vorliegend im Zusammenhang mit den sich in der Klasse 3 gegenüberstehenden Waren nicht der Fall: Denn die beiden Zeichen stimmen im praxisgemäss besonders prägenden Zeichenelement überein (vgl. BGE 122 III 388, E. 5a –Kamillosan / Kamillan, Kamillon). Wird eine ältere Marke oder einer ihrer kennzeichnungskräftigen Bestandteile als selbständiges Element in ein jüngeres Zeichen übernommen, kann eine Zeichenähnlichkeit nur dann verneint werden, wenn das übernommene Zeichen derart mit der neuen Marke verschmilzt, dass es seine Individualität verliert, mithin im jüngeren Zeichen nicht mehr als selbständiges Element erscheint (vgl. BVGer B-1403/2017, E. 5 in fine – REAL NATURE Pure quality for dogs WILDERNESS [fig.] / WOLF OF WILDERNESS; Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3). Vorliegend verschmilzt der Zeichenanfang "PHYSIO" der Widerspruchsmarke nicht mit dem zweiten Zeichenbestandteil "RADIANCE" der jüngeren Marke, zumal er sich auf einer anderen Zeile befindet und in einer deutlich grösseren Schrift gehalten ist. Von einer Verschmelzung zu einem Begriff mit neuem, eigenständigem Sinngehalt kann deshalb nicht die Rede sein. Zudem weist das Zeichenelement auch im jüngeren Zeichen die exakt selbe Bedeutung auf wie in der Widerspruchsmarke (vgl. III. C. Ziff. 9-12 hiervor). Dasselbe trifft auf einen Teil der in der Klasse 10 angefochtenen Waren zu: Die Waren "Appareils pour traitements esthétiques pour le visage; appareils pour le traitement, la réduction et l'élimination de la cellulite; appareils thérapeutiques, à savoir à utiliser sur les rides; appareils pour massages esthétiques; appareils et instruments électriques pour massages esthétiques pour le façonnage, l'amincissement du corps, le drainage lymphatique et à utiliser sur le visage; appareils pour le traitement de la cellulite; appareils pour traitements esthétiques et de beauté; appareils pour le traitement et le soin de la peau

humaine et pour l'élimination de peaux mortes et rugueuses sur le corps humain" weisen alle eine kosmetisch-ästhetische Zweckbestimmung auf. Für diese Waren ist der in beiden Zeichen vorkommende Bestandteil "PHYSIO" analog den Waren in der Klasse 3 unbestimmt (vgl. III. D. Ziff. 4 hiervor) und demnach normal kennzeichnungskräftig. Die angefochtenen Waren "appareils, instruments et applicateurs pour le traitement d'affections dermatologiques" wiederum haben eine klar therapeutische Zielsetzung, die ebenso wenig einen Bezug zur Physiotherapie aufweist. Auch für diese kommt dem Zeichenbestandteil "PHYSIO" folglich Kennzeichnungskraft zu.

6.

In Anbetracht der festgestellten, ausgeprägten Ähnlichkeit im Klang- und Schriftbild sowie insbesondere auch im Sinngehalt ist der erforderliche Zeichenabstand zur normal kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit den genannten Waren der Klasse 10 sowie allen angefochtenen Waren der Klasse 3 nicht gewahrt und die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Dies gilt umso mehr, da ein Grossteil der Vergleichswaren mit einer niedrigen Aufmerksamkeit ausgesucht werden (vgl. III. D. Ziff. 2 hiervor), aber auch unter Berücksichtigung, dass die Vergleichswaren der Klasse 10 mit leicht erhöhter Aufmerksamkeit ausgesucht werden (vgl. III. D. Ziff. 2 hiervor). Denn die Anforderungen an das Erinnerungs- und Unterscheidungsvermögen des Publikums dürfen auch bei höherer Aufmerksamkeit nicht überdehnt werden. Ein hoher Aufmerksamkeitsgrad führt zwar zu einem geschärften Erinnerungsbild und vermag wohl Unterschiede zwischen den Zeichen deutlicher zutage treten lassen, nicht aber die Zeichenähnlichkeit aufzuheben. Falls das Publikum, insbesondere aufgrund des Umstands, dass die jüngere Marke neben dem Wortelement "PHYSIO" zusätzlich das Wort "RADIANCE" und ein grafisches Element enthält, die Vergleichszeichen auseinander zu halten vermag, besteht dennoch die Gefahr, dass es falsche Zusammenhänge vermutet, sei dies im Sinne einer produktspezifischen Verwandtschaft oder aber hinsichtlich unternehmensspezifischer Allianzen und Verbindungen (sog. mittelbare Verwechslungsgefahr"; vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.4.2).

7.

Der Schutzumfang jeder Marke wird durch die Sphäre des Gemeinguts begrenzt. Was markenrechtlich gemeinfrei ist, steht definitionsgemäss dem allgemeinen Verkehr zur freien Verwendung zu. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung des Schutzumfangs von Marken, welche einem im Gemeingut stehenden Wort ähnlich sind. Solche Marken können zwar gültig sein, doch erstreckt sich ihr Schutzumfang nicht auf das zum Gemeingut gehörende Element (BVGer B-2554/2021, E. 6.6 – CANNABE / CANNAMIGO). Dies gilt grundsätzlich auch für starke Marken (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.7).

8.

Bei den für die angefochtene Marke in der Klasse 10 beanspruchten Waren im Bereich Physiotherapie, Rehabilitation, Massage o.ä. stellt der Zeichenbestandteil "PHYSIO" eine übliche Abkürzung für Physiotherapie dar (vgl. III. D. Ziff. 2 hiervor). Im Zusammenhang mit den restlichen in der Klasse 10 angefochtenen Waren, die entweder bereits in der Warenbezeichnung einen Bezug zur Physiotherapie aufweisen oder Oberbegriffe darstellen, unter welche physiotherapeutischen Geräte und Apparate fallen können, ist der Zeichenbestandteil "PHYSIO" demnach direkt beschreibend und folglich als kennzeichnungsschwach zu erachten. Folglich beschränkt sich die Übereinstimmung der streitverfangenen Zeichen auf das Zeichenelement mit der für diese spezifischen Waren reduzierten Kennzeichnungskraft. Die Widersprechende vermag demnach aus der Übereinstimmung im Element "PHYSIO" keine Verwechslungsgefahr begründen, da sie damit den Schutzumfang ihrer Marke auf ein für die genannten Waren der Klasse 10 gemeinfreies Element zu erstrecken versucht. Die angefochtene Marke schöpft somit ihre Unterscheidungskraft für diese spezifischen Waren aus dem grafischen Element. Angesichts der in der Klasse 10 gegebenen, leicht erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise (vgl. III. C. Ziff. 9 hiervor) ist deshalb davon auszugehen, dass sich die beiden Zeichen in rechtsgenüglicher Weise voneinander unterscheiden. Denn im Gesamteindruck fällt die unterschiedliche Zeichenlänge – die jüngere Marke ist um fünf Buchstaben oder zwei Silben länger als die Widerspruchsmarke – sowie die Abweichung im Zeichenende "RADIANCE" auf (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1; BGE 122 III 388, E. 5a – Kamillosan / Kamillan, Kamillon).

9.

In Anbetracht des verminderten Schutzumfanges des einzig übereinstimmenden Zeichenbestandteils "PHYSIO", der bei diesen Waren lediglich entfernten Warengleichartigkeit sowie der leicht erhöhten Aufmerksamkeit der Abnehmer genügen deshalb im Zusammenhang mit den Waren "appareils pour traitements physiothérapeutiques, à savoir pour le visage, les yeux et le corps; appareils de tonification musculaire pour la rééducation médicale; appareils de traitement par ultra-sons; appareils pour massages; appareils de physiothérapie; appareils de physiothérapie; appareils de massage; stimulateurs musculaires électroniques; machines électroniques de stimulation musculaire (EMS) pour la tonification musculaire; appareils de massage par impulsions électroniques et dispositifs électroniques de stimulation musculaire (EMS); instruments de massage manuels; équipements de thérapie électrique; appareils de massage à chaleur intense" der Klasse 10 die festgestellten Zeichenunterschiede um eine Verwechslungsgefahr verneinen zu können.

10.

Der Widerspruch im Verfahren Nr. 103150 wird daher teilweise gutgeheissen und der angefochtenen internationalen Registrierung Nr. 1687374 "PHYSIO RADIANCE ((fig.))" der Schutz in der Schweiz für alle Waren der Klasse 3 sowie für die Waren "Appareils pour traitements esthétiques pour le visage; appareils pour le traitement, la réduction et l'élimination de la cellulite; appareils thérapeutiques, à savoir à utiliser sur les rides; appareils pour massages esthétiques; appareils et instruments électriques pour massages esthétiques pour le façonnage, l'amincissement du corps, le drainage lymphatique et à utiliser sur le visage; appareils, instruments et applicateurs pour le traitement d'affections dermatologiques; appareils pour le traitement de la cellulite; appareils pour traitements esthétiques et de beauté; appareils pour le traitement et le soin de la peau humaine et pour l'élimination de peaux mortes et rugueuses sur le corps humain" der Klasse 10 verweigert.

IV. Kostenverteilung

1.

Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff GebV-IGE und Anhang zu Art. 3 Abs. 1 GebV-IGE).

2.

Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen. Wird der Widerspruch lediglich teilweise gutgeheissen, wird die Widerspruchsgebühr den Parteien in der Regel je zur Hälfte auferlegt und die Parteikosten werden wettgeschlagen. Wird bei einer internationalen Registrierung das nach Art. 21 Abs. 2 MSchV vorgeschriebene Zustellungsdomizil in der Schweiz nicht bezeichnet, so wird die widerspruchsgegnerische Partei vom Verfahren ausgeschlossen und ihr auch bei Abweisung des Widerspruchs keine Parteientschädigung zugesprochen (vgl. Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.3).

3.

Da das Widerspruchsverfahren einfach, rasch und kostengünstig sein soll, wird pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 zugesprochen (Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.2).

4.

Die widersprechende Partei ist mit ihrem Begehren lediglich teilweise, nämlich zu rund zwei Dritteln durchgedrungen. Es wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Vorliegend sind keine Gründe für eine Abweichung von der vorerwähnten Praxis ersichtlich. Die Parteikosten sind daher grundsätzlich wettzuschlagen und die Widerspruchsgebühr von CHF 800.00 den Parteien je hälftig zu auferlegen. Die widerspruchsgegnerische Partei bestellte indessen im vorliegenden Verfahren weder einen Vertreter noch bezeichnete sie ein Zustellungsdomizil. Sie wird daher vom Verfahren ausgeschlossen, sodass ihr praxisgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen wird. Weil die Parteikosten somit vorliegend nicht miteinander verrechnet werden können, ist der widerspruchsgegnerischen Partei zugunsten der anwaltlich vertretenen widersprechenden Partei eine Entschädigung im Umfang der Hälfte des normalweise zugesprochenen Pauschalbetrags von CHF 1'200.00, nämlich CHF 600.00, zu auferlegen. Zudem hat die widerspruchsgegnerische Partei der widersprechenden Partei die Hälfte der Widerspruchgebühr von CHF

800.00, d.h. CHF 400.00, zu ersetzen. Die widerspruchsgegnerische Partei hat der widersprechenden Partei somit eine Parteientschädigung von CHF 1'000.00 (einschliesslich Ersatz der hälftigen Widerspruchsgebühr) zu bezahlen. Aus diesen Gründen wird