Competenza ARP / Giudice civile

in diritto

1.

Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.

Nel caso qui in esame, parallelamente alla procedura di protezione con la quale l’Autorità di protezione – con la decisione 25/26 novembre 2020, qui impugnata, “ritenuta la minaccia in corso per il bene del minore” – ha attribuito la custodia di PI 1 al padre, è ora pendente anche una procedura di diritto matrimoniale davanti al pretore di __________. Con petizione di divorzio non motivata 16 marzo 2021 RE 1 ha infatti chiesto lo scioglimento del matrimonio per divorzio, l’affidamento a lei dei figli, l’esercizio in comune dell’autorità parentale, la regolamentazione delle relazioni personali padre-figli, un contributo alimentare per sé e per i figli e fatto valere altre pretese. Durante l’udienza 29 marzo 2021 le parti hanno confermato di concordare sullo scioglimento del matrimonio per divorzio, “ma di non riuscire per il momento da raggiungere un’intesa complessiva sugli effetti accessori”. Il pretore, dando seguito a quanto auspicato da RE 1 e CO 2, ha disposto l’audizione dei tre minori a cura del Centro __________ e preannunciato la riconvocazione delle parti per la continuazione della discussione dopo che avrà ricevuto il rapporto d’ascolto (v. verbale di udienza).

La fattispecie pone dunque degli interrogativi, da evadere d’ufficio in via preliminare, in relazione alla competenza a statuire delle Autorità di protezione rispetto al giudice civile.

3.

A norma dell’art. 444 CC – applicabile a tutte le procedure davanti all’autorità di protezione e anche davanti all’autorità di reclamo – l’esame della competenza (ratione loci ma anche ratione materiae) deve essere messo in atto d’ufficio (Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391, pag. 6463; Auer/Marti, in: BSK Erwachsenenschutz, 2012, ad art. 444 CC n. 3; CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 3-4, 8; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 763 consid. 4).

3.1

Il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di Mantenimento del figlio, che ha introdotto delle nuove disposizioni procedurali, immediatamente applicabili a tutti i procedimenti pendenti a tale data che concernono questioni riguardanti i figli (art. 407b cpv. 1 CPC; RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407b; Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, Trezzini, n. 1 ad art. 407b; Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918).

All’art. 304 cpv. 2 CPC – trasposizione nella procedura federale degli art. 298b cpv. 3 seconda frase CC e 298d cpv. 3 seconda frase CC – il nuovo diritto stabilisce, in particolare, che pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta ormai a quest’ultimo determinarsi sull’autorità parentale e su ogni punto controverso (Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO, 3^a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un'ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate nell'intento di eliminare la doppia via (“Doppelspurigkeit”) dovuta al parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea “per attrazione” unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'Autorità di protezione dei minori (Commentario pratico al CPC, II^a ed., 2017, Bernasconi, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298b). Ne consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio, l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art. 304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità di protezione (Bohnet, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en œuvre, in: Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017, pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e nota n. 85; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 763-764 consid. 4.1; sentenza IIICCA del 6 aprile 2018, inc. n. 13.2017.95 consid. 2).

Ove sia adito il giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano pendenti davanti all’Autorità di protezione e, nell’affermativa, avocare a sé la trattazione dell’incarto.

3.2

Va rammentato che una disciplina analoga, non richiamata dal Codice di procedura civile, risulta anche dall’art. 315a cpv. 1 CC, in base al quale, se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell’unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l’esecuzione all’autorità di protezione dei minori. Anche in tal caso il diritto federale prescrive unità di giurisdizione in favore del giudice civile. Se è pur vero che l’art. 315a cpv. 1 CC non è senza eccezioni – l’art. 315a cpv. 3 CC autorizza infatti l’autorità di protezione a continuare la procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria (n. 1) e a ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente (n. 2), ciò che l’art. 304 cpv. 2 CPC non prevede – tali eccezioni si riferiscono però a situazioni d’urgenza. Se non v’è urgenza, per finire, l’Autorità di protezione deve in ogni caso trasmettere il caso al giudice civile, che meglio sarà in grado di decidere globalmente sulla situazione (Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, Bernasconi, n. 4 ad art. 304 CPC; decisione Chambre des curatelles del Canton Vaud del 27 ottobre 2016, inc. 2016/234, pubblicata in: Jdt 2017 III p. 18 segg.; CR CC I, Meier, n. 19 art. 315/315a/315b CC; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 764 consid. 4.2).

3.3

Il giudice adito nell’ambito di un procedimento matrimoniale possiede dunque una competenza speciale di disciplinare, in modo generale, le questioni legate alle sorti del minore (autorità parentale, custodia, relazioni personali, mantenimento), sia in materia di divorzio che di annullamento del matrimonio o di separazione, sia che i genitori si intendono o no al riguardo. Questa competenza si estende pure alle misure a protezione del minore (art. 315a cpv. 1) (CR CC I, Meier, n. 14 art. 315/315a/315b CC).

L’Autorità di protezione gode di una competenza residua nel contesto della procedura matrimoniale. In virtù dell’art. 315a cpv. 1 CC il giudice civile incarica l’Autorità di protezione dell’esecuzione delle misure di protezione che ha pronunciato. La procedura giudiziaria (CR CC I, Meier, n. 17 art. 315/315a/315b CC) è completata con la decisione mentre la protezione del minore richiede in generale un accompagnamento (sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 764/765 consid. 4.3). L’Autorità di protezione non potrà rifiutare di eseguire una misura ordinata dal giudice, nemmeno se la ritiene inadeguata (DTF 135 III 49 consid. 4.1). L’Autorità di protezione è, da parte sua, sola competente per la designazione di un curatore o di un tutore (DTF 135 III 49 consid. 4.1; CR CC I, Meier, n. 18 art. 315/315a/315b CC).

4.

Nel caso in esame, la decisione impugnata di privazione della custodia della madre sul figlio PI 1 e di collocamento del medesimo presso il padre è stata presa dall’Autorità di protezione su iniziale sollecito della madre, “ritenuta la minaccia in corso per il bene del minore” e visto l’accordo dato dal padre in sede d’udienza di occuparsi del figlio. Non essendo chiara la posizione della madre, l’Autorità di protezione aveva tuttavia riservato la presentazione da parte dei genitori di “un accordo di modifica della __________ pretorile”, che rivedesse “anche il contributo di mantenimento”, ciò allo scopo di “regolare, in maniera appropriata ed organica” l’assetto affidatario. In caso contrario l’Autorità di prima sede aveva invitato il padre a rivolgersi al pretore (v. dispositivo n. 3 della decisione impugnata).

Detta decisione dell’Autorità di prima sede è stata di fatto priva di applicazione concreta. Non essendo stata prevista la revoca dell’effetto sospensivo ad un eventuale reclamo, i gravami introdotti da entrambi i genitori ne hanno sospeso l’attuazione. La mancata revoca dell’effetto sospensivo ha per altro relativizzato la pretesa “minaccia in corso per il bene del minore”. Il figlio PI 1 è così rimasto in questi mesi al domicilio della madre, che ora postulando il divorzio, chiede al pretore di mantenere l’affidamento anche di questo figlio. Non v’è dunque palesemente una situazione d’urgenza che giustifichi, a titolo eccezionale, la continuazione della procedura da parte dell’Autorità di protezione a norma dell’art. 315a cpv. 3 CC.

Il pretore di __________ – presso il quale è ora pendente una procedura di divorzio, con richiesta di definizione della custodia dei figli, delle relazioni personali padre-figli e di ridefinizione, tra le altre cose, dei contributi alimentari dovuti dal padre ai figli – è dunque competente a pronunciarsi a titolo esclusivo anche sulle questioni oggetto della decisione impugnata, fino ad ora non cresciute in giudicato e rimaste sospese a seguito dei reclami introdotti da entrambi e genitori.

5.

A motivo di quanto precede, entrambi i reclami di RE 1 e di CO 2 vanno pertanto dichiarati accolti e la decisione impugnata annullata per intervenuto difetto di competenza materiale dell’Autorità di protezione.

Non vi è comunque motivo di accertare la soccombenza dell’Autorità di protezione e quindi di accordare ripetibili, ritenuto che la decisione impugnata è stata determinata da una situazione contingente favorita dai forti litigi tra i coniugi e dalle difficoltà della madre nel gestire il figlio PI 1, che per finire non si è trasferito al domicilio __________ del padre. Non si prelevano oneri processuali per il presente giudizio (art. 47 cpv. 6 LPAmm).

6.

La reclamante RE 1 ha chiesto di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Ai sensi dell’art. 117 CPC, applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b); essendo nel caso concreto adempiute le predette condizioni, la domanda di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio della signora RE 1 va accolta.

7.

Questa sentenza viene trasmessa per informazione anche al pretore di __________, competente per la continuazione della procedura. Spetta infatti a quest’ultimo richiamare l’incarto dell’Autorità di protezione e prendere/aggiornare gli accertamenti e le misure di protezione necessarie per la protezione dei figli.