Swisscom - Cinetrade

B.1 Geltungsbereich

18. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Unternehmen

19. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

20. Als Zusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG gilt jeder Vorgang wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. Im Sinne dieser Bestimmung erlangt ein Unternehmen die Kontrolle, wenn es über den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des

anderen Unternehmens auszuüben (Art. 1 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

21. Die Kontrollübernahme durch Swisscom erfolgt in zwei Schritten, wobei der zweite Schritt [...]. Gemäss Ziffer 38 der Mitteilung der Europäischen Kommission über den Begriff des Zusammenschlusses 3 gilt ein Vorhaben, welches "dazu führt, dass zwar für eine Anlaufzeit eine gemeinsame Kontrolle entsteht, die aber aufgrund einer rechtsverbindlichen Vereinbarung so umgewandelt werden wird, dass nur ein Aktionär die Kontrolle übernimmt", in der Regel als Erwerb der alleinigen Kontrolle durch ein Unternehmen. Die Weko hat sich bereits in den Fällen RAG/Degussa 4 sowie NOK-E.On-Watt 5 an der Rechtsprechung der europäischen Wettbewerbsbehörden orientiert. Das gemeldete Zusammenschlussvorhaben erfüllt die Voraussetzungen dieser Praxis, weshalb es als ein einziger Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren ist. Zu beurteilen ist nachfolgend das Zusammenschlussvorhaben als Ganzes.

22. Im vorliegenden Fall handelt es sich somit um einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 1 VKU in Verbindung mit Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

23. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG, die Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere enthalten weder das Fernmeldegesetz (FMG) noch das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (RTVG) entsprechende Vorbehalte. Solche Vorschriften wurden von den Parteien auch keine vorgebracht.

B.3 Meldepflicht

24. Am vorliegenden Zusammenschlussvorhaben sind gemäss den Ausführungen in Ziffer 6 ff. Swisscom als kontrollierendes Unternehmen und Cinetrade als kontrolliertes Unternehmen beteiligt (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU).

3 Abl. C 66 vom März 1998. 4 RPW 2003/2, S. 305, Rz. 11. 5 RPW 2001/4, S. 714, Rz. 12.

25. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 sind Vorhaben über Unternehmenszusammenschlüsse meldepflichtig, sofern die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen in der Schweiz einen Umsatz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten.

26. Der von Cinetrade für das Geschäftsjahr 2003 erzielte Umsatz liegt bei rund CHF [...] Mio. weltweit. Davon entfallen rund CHF [...] Mio. auf die Schweiz. Gestützt auf die Umsatzschwellen nach Artikel 9 Absatz 1 KG bestünde damit keine Meldepflicht.

27. Artikel 9 Absatz 4 KG sieht vor, dass die Meldepflicht ungeachtet der Umsatzzahlen besteht, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

28. Die Wettbewerbskommission hat in ihrer Rechtsprechung rechtskräftig festgestellt, dass die Telecom PTT auf dem schweizerischen Telefoniemarkt als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG gilt. 6 Dazu ist festzuhalten, dass sich die marktbeherrschende Stellung gemäss den entsprechenden Erwägungen auf das Netz und die Dienste bezogen hat. 7

29. Artikel 9 Absatz 4 KG verlangt für das Vorliegen einer gestützt auf diese Bestimmung bestehende Meldepflicht, dass das Zusammenschlussvorhaben einen Markt betrifft, der demjenigen vor- oder nachgelagert oder benachbart ist, für welchen die marktbeherrschende Stellung eines beteiligten Unternehmens rechtskräftig festgestellt worden ist. Als mögliche Märkte kommen insbesondere der Bereich des Bezahlfernsehens (Pay TV) von Teleclub und der damit verbundene Zugang zu Verwertungsrechten in Frage.

30. Die Botschaft zum Kartellgesetz erwähnt bezüglich der erwähnten Bestimmung, dass vertikale oder konglomerale Zusammenschlüsse mit Beteiligung des marktbeherrschenden Unternehmens unter Berücksichtigung eines Nahverhältnisses der Märkte auch erfasst werden sollen. 8

31. Im Telekommunikationsbereich hat die Wettbewerbskommission für Zusammenschlüsse, an denen Swisscom beteiligt war, unter anderem in folgenden Fällen eine Meldepflicht gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG bejaht: In Sachen Swisscom - UTA wurde für ein in einem Nachbarstaat im Telekommunikationsbereich tätiges Unternehmen die Meldepflicht gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG ohne weiteres bejaht. 9 Die Wettbewerbskommission ist im Zusammenschlussvorhaben Swisscom Fixnet/WLAN AG für die drahtlose Technologie Wireless Local Area Networks (WLAN) von einem der Festnetztelefonie nachgelagerten Markt ausgegangen und hat eine Meldepflicht nach Artikel 9 Absatz 4 KG bejaht. 10

32. Cinetrade verfügt aufgrund seiner Aktivitäten in den Bereichen Pay-TV, Kinos und der Verwertung von Filmrechten über Zugang zu Inhalten (insbesondere Filme, bei denen Cinetrade über Verwertungsrechte verfügt). Swisscom ermöglicht als etablierte Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen mit ihrem Datenübertragungsnetz (insbesondere dem Anschlussnetz) in der Schweiz nahezu flächendeckenden Zugang zu Endkunden. Mit dem geplanten Zusammenschluss entsteht damit eine vertikale Verflechtung von Inhalten und Zugang. Mindestens betreffend die Inhalte (insbesondere Filmverwertungsrechte) handelt es sich damit um einen dem Telefoniemarkt im Sinne des Entscheids Telecom PTT/Blue Window vorgelagerten Markt. Der Zusammenschluss ist dementsprechend gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens nach erfolgter Prüfung

33. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

34. Um zu beurteilen, ob durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevante Märkte

B.4.1.1 Sachlich relevanter Markt

35. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

B.4.1.1.1 TV Märkte

A. Pay TV und Free TV als separate Märkte

36. Der Veranstalter von Pay TV wählt Programme aus, bündelt diese zu Fernsehkanälen und verkauft Abonnements an die Endverbraucher. Pay TV ist zu unterscheiden von Free TV, wobei sich die Frage stellt, ob Pay TV und Free TV eigene relevante Märkte darstellen oder ob es einen gesamten Fernseh-Markt

6 Telecom PTT/Blue Window, RPW 1997/2, S. 174, Dispositiv Ziff. 1 7 RPW 1997/2, S. 167, Rz. 38. 8 BBl 1995 I 468, S. 581. 9 RPW 1998/3, S. 412 ff. 10 RPW 2003/1, S. 204 ff.

gibt. Die Weko hat sich bisher mit dieser Frage noch nicht explizit auseinandergesetzt. Anlässlich der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses im Free TV Bereich ist sie jedoch dem Grundsatz nach von unterschiedlichen sachlich relevanten Märkten ausgegangen. 11

37. Aus Sicht des Konsumenten ist Pay TV kaum durch Free TV substituierbar. Der Abonnent eines Pay TV Kanals möchte primär ein Angebot, welches im Free TV eben gerade nicht oder nur sehr limitiert verfügbar ist. Pay TV dient zur Befriedigung unterschiedlicher Spezialinteressen, sei dies nun im Bereich Sport oder Dokumentationen oder er ist an einer bestimmten Art von Filmen, so etwa an Klassikern, Actionfilmen, Erstaustrahlungen von grossen Kinoerfolgen (sog. Blockbuster) interessiert. Daneben gibt es auch eine grosse Anzahl fremdsprachiger Abonnenten, denen mittels Pay TV ermöglicht wird, Programme in ihrer Muttersprache zu empfangen. Der Pay TV Abonnent ist bereit, für solche Programme zu bezahlen. Aus seiner Sicht sind die erhöhten Kosten gerechtfertigt, weil ihm dafür ein speziell auf seine Interessen ausgerichtetes Programm geboten wird.

38. Ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen Pay TV und Free TV sind die unterschiedlichen Austauschverhältnisse. Beim Pay TV besteht ein Austauschverhältnis zwischen Sender und Verbraucher. Der Verbraucher bezahlt dem Pay TV-Anbieter Abonnementsgebühren, um ein bestimmtes Programm empfangen zu können. Es geht also bei Pay TV primär darum, möglichst viele Abonnenten zu haben.

39. Bei Free TV gibt es diesen Austausch zwischen Zuschauer und Sender nicht. Der Free TV-Anbieter finanziert sein Programm mittels Werbeeinnahmen (Ausnahme von diesem Grundsatz: SRG ist gebührenfinanziert). Sein Ziel ist es, möglichst hohe Werbeeinnahmen zu erzielen und somit möglichst viele Werbetreibende anzusprechen. Der Austausch findet hier mit anderen Worten zwischen Sender und dem Unternehmen, das Werbung senden möchte, statt. Letztlich bestimmt jedoch auch in diesem Fall die Höhe der Einschaltquoten die Anzahl der Werbeverträge, welche ein Sender einzugehen vermag. In beiden Fällen sind somit die erzielten Zuschauerzahlen für die Finanzierung entscheidend.

40. Die Wettbewerbsbedingungen sind also für beide Arten des Fernsehens unterschiedlich. Bei gebühren- und werbefinanziertem Fernsehen sind die Einschaltquoten und die Werbegebühren die entscheidenden Aktionsparameter, während für Pay TV die an den Interessen der Zielgruppen ausgerichtete Programmgestaltung und die Gestaltung der Abonnementspreise entscheidend ist. 12

41. Es ist nicht auszuschliessen, dass sich im Laufe der Zeit zunehmend eine gewisse Konvergenz zwischen Pay TV und Free TV ergeben könnte, dies nicht zuletzt angesichts der fortschreitenden Digitalisierung. 13 Ob sich jedoch bereits die Annahme eines gemeinsamen Marktes rechtfertigt, ist fraglich. Die Europäische Kommission geht demzufolge nach wie vor davon

aus, dass Pay TV und Free TV aus Sicht des Konsumenten nicht vollständig austauschbar sind. 14

42. Selbst wenn jedoch Pay TV und Free TV als separate sachlich relevante Märkte angesehen werden, muss der Einfluss des Free TV auf den Verhaltensspielraum des Pay TV Veranstalters im Rahmen der Prüfung der Marktstellung geprüft werden. Die Europäische Kommission spricht diesbezüglich von den so genannten Wechselwirkungen zwischen Free TV und Pay TV (vgl. Europäische Kommission i.S. Newscorp/Telepiù, Rz. 37). Der Free TV- konkurriert mit dem Pay TV-Veranstalter um die Aufmerksamkeit des Zuschauers. Je mehr Zuschauer Pay TV sehen, desto weniger Werbeeinnahmen lassen sich durch Werbung im Free TV verdienen. Der Free TV Veranstalter muss daher versuchen, sein Publikum mit möglichst attraktiven Inhalten zu erreichen. Andererseits ist nicht auszuschliessen, dass auch der Free TV-Veranstalter theoretisch Erstausstrahlungsrechte erwerben kann, sofern dieser einen höheren Preis zahlt.

15 Auf diese Weise könnte auch er Premium Content einsetzen, was dazu führen kann, dass ein Konsument bei einer Preiserhöhung des Pay TV zu Free TV wechselt.

16 Die Realität zeigt jedoch, dass Rechte an Content in aller Regel separat für Free TV und Pay TV sowie in unterschiedlichen Zeitfenstern und zu unterschiedlichen Konditionen vermarktet werden.

43. Die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich des Pay TV in der Schweiz sind grundsätzlich mit dem europäischen Kontext vergleichbar. Hervorzuheben ist jedoch, dass die Qualität des Free TV-Angebotes in der Schweiz hoch ist und der Konsument insbesondere die Möglichkeit hat, auf Angebote der umliegenden Länder zurückzugreifen. Gerade SF DRS bietet Free TV Erstausstrahlungen und ältere Spielfilme oftmals im Zweikanalton (Originalversion und deutsch synchronisiert) an und zeigt diese Filme mit nur einer Werbeunterbrechung. Dementsprechend ist auch der Anteil von Pay TV am gesamten Fernsehmarkt vergleichsweise tief.

17 Dieses Bild präsentiert sich jedoch in gleicher Weise in den benachbarten Ländern, namentlich - was hier besonders interessiert - in Deutschland und Österreich. 18

11 Vgl. Gemeinschaftsunternehmen Sat.1 (Schweiz)/Ringier AG, RPW 2000/1, S. 49; Tamedia/Belcom, RPW 2001/4, S. 725, Rz. 24.

12 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 27. Mai 1998; Nr. IV/M. 993 i.S. Bertelsmann/Kirch/Premiere; Rz. 18.

13 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 21. März 2000: Nr. COMP/JV.37 i.S. B Sky B/Kirch Pay TV, Rz. 25.

14 Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2. April 2003; Nr. COMP/M.2876 i.S: Newscorp/Telepiù, Rz. 21.

15 Vgl. Monopolkommission XIV. Hauptgutachten 2000/2001; Netzwettbewerb durch Regulierung, Baden-Baden 2002; Tz. 611.

16 Vgl. hiezu SALLER: Europäische und deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 69.

17 Vgl. Der Schweizer Fernmeldemarkt im internationalen Vergleich - Um die Schweiz erweiterter Auszug aus dem 9. Implementierungsbericht der Europäischen Union, BAKOM, Biel, Juli 2004.

18 Da hier die Programme von Teleclub im Zentrum stehen, beschränken sich die Ausführungen auf die deutschsprachigen Angebote. Vergleichbare Marktverhältnisse finden sich jedoch auch in Frankreich und Italien.

44. Es ist demnach von einem eigenen sachlich relevanten Markt für Pay TV auszugehen.

B. Filmverwertungskaskade

45. Spielfilme werden dem Konsumenten grundsätzlich einem bestimmten Schema folgend zugänglich gemacht. Diese so genannte Verwertungskaskade wird weltweit angewendet.

46. Nach der Ausstrahlung eines Films auf der Kinoleinwand - diese Periode kann bis zu acht Monaten dauern - gelangt dieser in einem ersten Schritt in den Videobeziehungsweise DVD-Verleih. Erst ungefähr sechs Monate später kann der Konsument denselben Film im Pay TV betrachten.

47. Innerhalb des Pay TV kann wiederum zwischen verschiedenen Pay TV Modellen (vgl. Rz. 50 ff.) unterschieden werden, zumindest was die Reihenfolge der Verwertung anbelangt. Der Film erreicht die Pay TV-Konsumenten vorerst als Pay per View-Angebot (üblicherweise 3 Monate). Danach kann der Film in einem so genannten First-Window als Pay per Channel-Angebot ausgestrahlt werden (in der Regel 6 Monate) und schliesslich im Second-Window (weitere 6 Monate). Schlussendlich gelangt der Film in die Filmbibliothek und wird zugänglich für die Verwertung im Free TV.

48. Im First-Window werden somit die Filme erstmals im Pay TV gezeigt, ohne dass der Kunde für den Konsum einzeln bezahlen muss. Ein Pay TV-Anbieter, welcher nicht über First-Window-Rechte verfügt, kann seinen Kunden nur Filme anbieten, welche vorgängig bereits im Pay TV ausgestrahlt worden sind. Diese Filme sind für den Pay TV-Veranstalter entschieden preiswerter, was allerdings wiederum zur Folge haben kann, dass der Veranstalter von seinen Kunden tiefere Abonnementsgebühren verlangen kann. 19 Die Europäische Kommission ist im erwähnten Entscheid davon ausgegangen, dass First-Window-Filme weder aus Sicht des Konsumenten noch aus Sicht des Anbieters durch Second-Window-Filme austauschbar sind. Die Kommission betrachtet First-Window-Filme sogar als "essential input from the demand side point of view and from the supply side". 20

C. Analoger und Digitaler Pay TV Markt

49. Digitales Pay TV ist lediglich eine Weiterentwicklung des analogen Pay TV-Marktes und es ist sogar davon auszugehen, dass das analoge Pay TV vom digitalen Pay TV in wenigen Jahren ganz abgelöst werden wird.

21 Diese Entwicklung ist nicht zuletzt deshalb einleuchtend, weil die Ablösung von analog zu digital im gesamten TV-Bereich im Gange ist und namentlich die Umstellung auf digitales Fernsehen in der Schweiz vorgesehen ist.

22 Selbst wenn der digitale Pay TV-Markt zurzeit noch ein Teilsegment des Pay TV-Marktes sein mag, ist dies in nächster Zukunft nicht mehr der Fall.

23 Sowohl Cablecom als auch Teleclub bieten ihre Programme bereits zum grössten Teil digital an.

D. Keine weitere Unterteilung des Pay TV-Marktes

50. Denkbar wäre im Weiteren eine Unterteilung innerhalb des Pay TV in Pay per View (PPV) und Pay per Channel, Video-on-demand (VOD) und Near Video on demand (NVOD).

51. Das Angebot von PPV-Filmen dient einer Preisdifferenzierung zwischen Kunden mit hoher Zahlungsbereitschaft, die einen Film sofort sehen wollen und solchen mit einer weniger hohen Zahlungsbereitschaft, die bereit sind, noch einige Monate bis zum Pay TV First Window abzuwarten. 24 Zu PPV gehören unter anderem Ausstrahlungen in Hotels oder aber auch auf gewissen Mittel-/Langstreckenflügen, für die jeweils ein separates Nutzungsentgelt vom Konsumenten verlangt wird. Der Konsument bezahlt somit einen bestimmten Betrag speziell für den betreffenden Film. PPV-Programmangebote werden verschlüsselt verbreitet.

52. VOD ist ein interaktiver Multimedia-Dienst, der Videofilme individuell, zu jedem Zeitpunkt und in der Regel gegen Entgelt abrufbar macht. Echtes Videoon-Demand wird dabei verhältnismässig selten angeboten. Bei den heute erhältlichen VOD-Angeboten handelt es sich in der Regel um Near-Video-on-Demand - ein bestimmter TV-Film wird in einem bestimmten Zeitintervall (z.B. alle 60 Minuten) auf verschiedenen Kanälen gestartet. Der Konsument kann somit den Start des Filmes oder eventuelle Unterbrechungen nicht selber bestimmen.

53. Der Unterschied der beschriebenen Angebote zum klassischen Pay TV liegt somit zum einen in der grösseren Flexibilität für den Konsumenten, andererseits wird für NVOD beziehungsweise PPV regelmässig auch ein höheres Entgelt verlangt. Diese Angebote können nicht abonniert werden, sondern werden jeweils für einzelne Übertragungen in Rechnung gestellt.

54. Ein weiterer wichtiger Unterschied liegt darin, dass PPV und NVOD auf einer höheren Stufe der Verwertungskaskade von Filmen stehen (vgl. unten Rz. 47 ff.). Sie sind mit anderen Worten näher beim Videoverleih als beim Fernsehen anzusiedeln. Die Filme

19 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 2.4.2003; COMP/M.2876 i.S. Newscorp/Telepiù, Rz. 59.

20 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 13.10. 2000; COMP.M.2050 i.S. Vivendi/Canal+/Seagram, Rz. 19.

21 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 15.9.1999, Nr. IV/36.539 i.S. British Interactive Broadcasting/Open; Rz. 25.

22 Vgl. RPW 2002/4, Rz. 70. 23 vgl. Teleclub AG vs. Cablecom GmbH, RPW 2002/4, Rz. 70. 24 SALLER: Europäische und deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 71.

werden früher nach der Kinoaufführung zugänglich gemacht, was sie aufgrund ihrer Neuheit zu einem wertvolleren Gut macht. Dementsprechend sind auch die Beschaffungskosten für den Veranstalter wesentlich höher als bei sonstigem Premium-Content. 25

55. PPV- und NVOD-Angebote stellen im Allgemeinen einen Dienst dar, der mit der Bereitstellung von Pay TV verknüpft ist und diesen ergänzt. 26 Im soeben zitierten Entscheid gelangte die Kommission zum Schluss, dass sich die Bereitstellung von PPV/NVOD-Filmdiensten auf den nachgelagerten Märkten in der nordischen Region als eigener, vom Endkundenmarkt für Bezahlfernseh-Programmdienste getrennter Markt herauszubilden beginnt. 27

56. Zum heutigen Zeitpunkt ist eher davon auszugehen, dass der Konsument auf die Ausstrahlung eines Filmes im Pay Per Channel warten wird, wenn ihm der Preis für den PPV-Film zu hoch erscheint. Immerhin ist der Zeitabstand zwischen PPV- und PPC-Ausstrahlung vergleichsweise gering (ca. 3 Monate). Für die Frage der Austauschbarkeit aus Sicht des Verbrauchers ist es unerheblich, wie und zu welchen Preisen der Pay TV-Veranstalter die Rechte erwirbt. PPV unterscheidet sich auch nicht in der Art der gezeigten Filme, sondern lediglich in der Neuheit. 28

57. PPV und VOD stellen Teile des Pay TV-Marktes dar und es ist demnach der europäischen Praxis folgend von einem sachlich relevanten Markt für Pay TV unter Einschluss von PPC, PPV und VOD beziehungsweise NVOD auszugehen.

58. Für den vorliegenden Fall ist keine Unterscheidung notwendig bezüglich der unterschiedlichen Spartenkanäle im Bereich Pay TV. Auch wenn aus Sicht des Konsumenten ein Kinderkanal nicht mit einem Sportkanal substituierbar ist, stehen die verschiedenen Programmpakete aus Sicht des Vertriebs doch miteinander in Konkurrenz und es ist letztlich Sache des Veranstalters, die seiner Ansicht nach ideale Mischung der verschiedenen Sparten für sein Pay TV-Angebot zusammenzustellen. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, sind die verschiedenen Spartenkanäle für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlusses zudem nicht von massgeblicher Bedeutung (vgl. Rz. 64 ff.). Aus diesem Grund kann auf eine eingehende Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Spartenkanälen verzichtet werden.

B.4.1.1.2 Markt für die Beschaffung von Premium Content

59. Dem Pay TV-Markt vorgelagert ist ein Markt für die Beschaffung von Pay TV-Inhalten. Pay TV-Veranstalter erwerben als Käufer von den Lizenzinhabern Übertragungslizenzen an Filmen, Sportveranstaltungen und anderen Inhalten. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob dieser Beschaffungsmarkt hinsichtlich der unterschiedlichen Arten von Content zu unterteilen ist.

60. Zentral ist hiebei die Differenzierung zwischen so genanntem Premium Content und dem übrigen Content. Der Begriff Premium Content wird allerdings nicht immer im gleichen Sinne interpretiert. Nach dem

Verständnis der Wettbewerbskommission, welches sich im Wesentlichen mit demjenigen der Europäischen Kommission deckt, fallen unter Premium Content einerseits die Erstausstrahlungsrechte an Filmen und andererseits die Erstübertragungen von Spitzensportveranstaltungen wie etwa Fussballmeisterschaften oder Formel 1. 29 Premium Content sagt demzufolge nichts über die inhaltliche Qualität der Sendungen aus, sondern bedeutet vielmehr, dass die Filme beziehungsweise Sportveranstaltungen erstmals im Pay TV ausgestrahlt werden. Jeder Premium Content Film wird damit nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne (vgl. oben Rz. 47 ff.) zu so genanntem Library Content und "verliert" gewissermassen seine Premium Qualität.

61. Im Zusammenhang mit der Vorabklärung im Bereich des Schweizerischen Filmverleih- und Kinomarktes 30 hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission festgestellt, dass aus Sicht der Kinobesitzer ein Spitzenfilm mit einem mittelmässigen beziehungsweise Verlust bringenden Kinofilm nicht austauschbar ist und demzufolge der Markt für Blockbuster-Filme von dem der übrigen Kinofilme abzugrenzen ist. 31

62. Wie bereits oben (Rz. 60) erwähnt, deckt sich der Begriff Premium Content jedoch nicht mit dem Begriff Blockbuster. Ein Pay TV-Veranstalter, welcher Premium Content anbieten will, hat in der Regel nicht die Möglichkeit, sich aus dem gesamten Angebot an Premium Content nur die Rechte an Spitzenfilmen zu sichern, sondern er wird normalerweise die Premium Rechte als Paket erwerben, welches neben den publikumsträchtigen Filmen auch anderen Premium Content beinhaltet. Demnach wird der Pay TV-Veranstalter gezwungen, auch kleinere Produktionen und B-Movies in sein Programm aufzunehmen.

63. Was die Sportveranstaltungen anbelangt, hat die Wettbewerbskommission in einem anderen Zusammenhang einen eigenständigen Markt für den Handel mit Sportübertragungsrechten angenommen. 32 Die Europäische Kommission geht noch weiter und spricht von einem Markt für den Erwerb von Übertragungsrechten an Fussballspielen. 33

25 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20.12.2000; Nr. COMP/M.2211 i.S. Universal Studio Networks/De Fakto 829/Studio Channel Limited, Rz. 17.

26 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 29. Dezember 2004; Nr. COMP/C.2-38.287, I.S. Telenor/Canal+/Canal Digital), Rz. 53. 27 EU-Kommission i.S. Telenor/Canal+/Canal Digital, a.a.O, Rz. 56.

28 Vgl. hiezu SALLER: Europäische und deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 72.

29 Vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 29.12.2003; COMP/C. 2-38.287 i.S. Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz. 26. 30 RPW 2000/4; S. 571 ff. 31 RPW 2000/4; Rz. 28.

32 Vgl. Zusammenschlussvorhaben Groupe Canal+/RTL Group/ Groupe Jean-Claude Darmon, in: RPW 2001/4, Rz. 14

33 Vgl. Mitteilung in der Sache Gemeinsame Vermarktung der Me dienrechte an der UEFA-Champions-League, COMP/C.2/37.398, Rz. 6.

64. Für einen Pay TV-Veranstalter ist von zentraler Bedeutung, seinen Konsumenten so viel Zusatznutzen zum Free TV anzubieten, dass sich für diesen der zusätzliche finanzielle Aufwand für das Pay TV lohnt. Nur bestimmte Inhalte sind indessen geeignet, den Verbraucher zu einem Abonnement (PPC) oder zum Einzelbezug bestimmter Programmveranstaltungen mittels PPV zu bewegen. Für die erfolgreiche Akquisition von Ausstrahlungsrechten wiederum ist der Zugang zu Zuschauern in Form eines etablierten Abonnentenstamms entscheidender Faktor, da Rechteinhaber regelmässig an einer weiten Verbreitung ihrer Inhalte interessiert sind.

65. Die Erfahrungen europäischer Nachbarländer zeigen, dass nur eine Kombination von Premium-Rechten für die Erstausstrahlung von Filmproduktionen der grossen Hollywood-Studios und für herausragende Sportereignisse einem Pay-TV-Bouquet die notwendige Zugkraft verleiht. 34 Daneben ist auch der Zugriff auf einen Bestand an Filmen, die bereits einmal ausgestrahlt worden sind, sowie auf Fernsehproduktionen, die sich zur wiederholten Ausstrahlung eignen, von Bedeutung (sog. "Library-Programme").

66. Film- und Sportkanäle der Premiumklasse können gewissermassen als Grundlage, auf der ein Pay TV-Veranstalter auch andere Kanäle anbieten kann, betrachtet werden. 35 Es ist demnach für potenzielle Pay TV-Veranstalter von essenzieller Bedeutung, Zugang zu Premium Content zu erhalten.

67. Ob die Bereitstellung von Film- und Sportkanälen jeweils eigene Märkte darstellen, ist für die Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens nicht von Bedeutung und wird nicht näher untersucht. Es wird daher von einem Markt für den Erwerb und die Vermarktung von Premium Content ausgegangen, welcher beide Formen mit einschliesst. Dieser Markt ist abzugrenzen vom Markt für übrige Senderechte an TV-Stationen und Filmhändler ("nicht Premium Content").

B.4.1.1.3 Markt für die Weiterverbreitung von Pay TV Programmen

A. Verbreitungstechnologien

68. Fernsehen kann zurzeit über Kabelnetze oder Satelliten, drahtlos terrestrisch und für einen beschränkten Kreis von Konsumenten neu auch über Telefonnetze übertragen werden. Die flächendeckende Übertragung von Fernsehprogrammen über Telefonkabel wurde von der Swisscom auf nächstes Jahr in Aussicht gestellt. 36 Zur Beantwortung der Frage nach dem sachlich relevanten Markt muss deshalb bestimmt werden, ob diese verschiedenen Formen der Übertragung von Fernsehprogrammen aus Sicht der Marktgegenseite, das heisst den Konsumenten, austauschbar sind.

69. Die digital drahtlos terrestrische Übertragung ist in der Schweiz noch nicht verbreitet. Namentlich sind erst zwei DVB-T-Netze in Betrieb, an eine vollständige Abdeckung der Schweiz mit DVB-T-Signalen ist gemäss Ausführungen des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) vorläufig nicht zu denken. 37 Gemäss Angaben von Swisscom soll DVB-T nach gegenwärtigem Fahrplan bis 2009 rundum auf Sendung sein. 38 Die digital drahtlos terrestrische Verbreitung kann daher zum heutigen Zeitpunkt kein Substitut zur Verbreitung über Kabelnetz darstellen. 39

70. Die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Satellit stellt gemäss konstanter Praxis der Weko ebenfalls kein Substitut zum Empfang über das Kabelnetz dar. 40 Auch das Bundesgericht geht in seinem Urteil vom 5. September 2003 in Sachen Cablecom gegen Teleclub 41 davon aus, dass eine Alternative zum Kabelempfang zurzeit nicht bestehe. Dass die Konsumenten auf Satellitenempfang umsteigen würden, sei wegen der damit verbundenen Umrüstungskosten- und -schwierigkeiten kaum zu erwarten. Die Möglichkeit der Übertragung von Fernsehsignalen über Satellit dürfte keine ernsthafte Alternative für die Verbreitung von digitalen Pay-TV-Programmen bilden.

71. Bluewin prüft gegenwärtig eine neue Generation von Fernsehen über ADSL (vgl. auch Rz. 3 und 99). In Zusammenarbeit mit Microsoft bringt Bluewin via Telefonleitung in einem ersten Schritt 25 TV-Kanäle in über 600 Haushalte. Mit der Ausstrahlung des TV-Programmes über alternative Netze werden unter anderem die Bedürfnisse des Schweizer Marktes und Unterscheidungsmerkmale zu bestehenden Fernsehangeboten evaluiert. Gemäss Mediengespräch Bluewin TV vom 24. August 2004 besteht die Strategie der Swisscom darin, ein kundenbeziehungsweise segmentsspezifisches Triple-Play-Angebot unter Einbindung von Mobile-Services zu unterbreiten, wobei für die Infrastruktur ein zeitlich gestaffelter Ausbau vorgesehen ist. 42

72. Heute ist noch nicht absehbar, auf welchen Zeitpunkt das TV-Angebot von Swisscom tatsächlich flächendeckend eingeführt wird.

43 Noch Anfang dieses Jahres ging Swisscom vom Starttermin am 1. Juni 2005 aus.

44 Neuesten Pressemeldungen zufolge gilt dieser Termin allerdings bereits nicht mehr als realistisch, Swisscom spricht derzeit von einer Lancierung "noch in diesem Jahr". 45 Zudem wird erst der Abschluss des

34 Europäische Kommission i.S. Bertelsmann/Kirch/Premiere; Rz. 48.

35 Vgl. EU-Kommission i.S. British Interactive Broadcasting/Open; Rz. 72. 36 Vgl. www.bluewinag.com/cont/pm/040824_d.

37 Vgl. www.bakom.ch/de/radio_tv/dvb/dvb_t.

38 Vgl. www.swisscom.com/sbc/content/geschfe/dvbt/index_DE.html.

39 Entscheid des Bundesgerichts vom 14.6.2004 i.S. ACTV SA;2A.306/2003; Erw. 5.6.

40 Gutachten der Wettbewerbskommission vom 25.10.2004, in RPW 2004/4; Rz. 22, vgl. auch RPW 2002/4, S. 574; 2003/2, S. 426; RPW 1999/2, S. 210; 1999/4, S. 640.

41 2A.142/2003; bestätigt im Entscheid des Bundesgericht vom 14.6.2004 i.S. ACTV SA.

42 Vgl. www.bluewinag.com/cont/pm/pdf/Triple_Play_Mediengespraech_dt.pdf.

43 Gutachten der Wettbewerbskommission vom 25.10.2004, a.a.O., Rz. 30.

44 Vgl. Sonntagszeitung vom 9.1.2005: Bluewin TV startet am 1.6.2005.

45 Vgl. Tagesanzeiger vom 24.1.005: Fernsehen aus dem Telefonkabel.

laufenden Markttestes zeigen, wie das Angebot konkret ausgestaltet sein wird, was wiederum für die Beurteilung der Nähe der Substitutionsbeziehung ausschlaggebend sein wird. Es ist insbesondere noch unklar, ob nur ein Breitbandanschluss via ADSL Voraussetzung zum Empfang sein wird oder ob ein ADSL-Abonnement gelöst werden muss.

73. Zurzeit steht ebenfalls noch nicht fest, ob das geplante Angebot von Swisscom den Anforderungen der Konsumenten hinsichtlich der Ton- und Bildqualität gerecht werden kann.

46 Damit sich der Konsument zum Wechsel vom bewährten Kabelfernsehen auf TV über DSL bewegen lassen wird, muss die von Swisscom präsentierte Lösung nicht nur aus Kostenüberlegungen sondern gerade auch in qualitativer Hinsicht überzeugen. Pressemeldungen zufolge kommt es vor allem bei Sportübertragungen mit raschen Bildwechseln und Kameraschwenks noch zu Störungen (einfrierende Bilder, sichtbare Farbfehler). Die Übertragung von TV-Sendungen und Videos bringe die Telefonleitungen an den Rand ihrer Leistungsfähigkeit, da sie langsamer seien als die Netze der Kabelanbieter. 47

74. Ein weiteres Problem ist, dass Swisscom mit ADSL bis jetzt maximal zwei Fernseher pro Telefonanschluss mit verschiedenen TV-Kanälen beliefern kann. Anders als bei jeder herkömmlichen TV-Ausrüstung ist es beim Angebot von Bluewin auch noch nicht möglich, gleichzeitig ein Programm zu sehen und ein anderes aufzunehmen. Erst durch den Ausbau der schnelleren Nachfolgetechnik VDSL, 48 welcher für die nächsten Jahre vorgesehen ist, soll auch dieses Handicap behoben werden können.

75. Aus dem Gesagten folgt, dass derzeit im Bereich der Übertragungsmöglichkeiten von Pay TV keine Substitute zum Kabelnetz bestehen. Zu welchem Zeitpunkt die Übertragung von Fernsehsignalen über DSL als echtes Substitut in Frage kommen wird, ist heute noch nicht messbar.

76. Diese Einschätzung ist indessen insofern zu relativieren, als die zukünftigen Entwicklungen der Übertragungstechnologien dennoch in gewissem Masse mitberücksichtigt werden müssen. Namentlich bei der Analyse der Marktstellung darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass mit dem wahrscheinlichen Einstieg von Swisscom in den Fernsehmarkt bei langfristiger Betrachtung eine Alternative zum Kabelnetz entsteht, was grundsätzlich als wettbewerbsfördernd zu betrachten ist.

B. Breitbandzugang geeignet zur Übertragung von TV-Signalen

77. Aufgrund der erforderlichen Eigenschaften der zu übertragenden Inhalte kommen nur breitbandfähige Zugangstechnologien in Frage. Die Umsetzung im Telekommunikationsbereich wird vordergründig über ADSL 49 erfolgen; bereits wird die Infrastruktur auf die Nachfolgetechnik VDSL ausgebaut (vgl. Rz. 74).

B.4.1.1.4 Vom Zusammenschluss nicht weiter berührte Tätigkeiten der Unternehmen

78. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich des Kinobeziehungsweise Videomarktes durch den Zusammenschluss massgeblich verändern. Es ist zwar anzunehmen, dass die Verbindung unterschiedlicher Verwertungsstufen (insbesondere Kino, Video und Pay TV) dem Veranstalter einen grösseren Verhandlungsspielraum gegenüber den Rechteinhabern ermöglichen. Die Rechte an Fernsehproduktionen und Video- oder Kinofilmen werden jedoch regelmässig von unterschiedlichen Quellen vergeben, mit anderen Worten hat der Verleiher der Fernsehrechte an einem Film nicht zwangsläufig auch die Rechte am Kinofilmverleih.

79. Es darf im Übrigen nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verbindung der verschiedenen Verwertungsstufen bei Cinetrade bereits vor dem Zusammenschluss bestanden hat. Swisscom ist in diesen beiden Bereichen bisher nicht tätig. Ihr heutiges Know-how beschränkt sich auf den Pay TV-Bereich.

B.4.1.2 Räumlich relevanter Markt

80. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

A. Markt für Pay TV

81. Pay TV-Angebote werden aus rechtlichen, kulturellen und sprachlichen Gründen regelmässig nur national verbreitet. Bezogen auf den deutschen Sprachraum (Deutschschweiz, Deutschland und Österreich) beruhen diese Schranken weniger auf sprachlichen oder kulturellen Differenzen, jedoch verhindern rechtliche Normierungen eine über die Landesgrenzen hinausgehende Verbreitung der Inhalte.

82. Bedingt durch die für die Schweiz charakteristischen Sprachregionen liegt die Vermutung nahe, dass der räumlich relevante Markt für Pay TV regional abzugrenzen ist. Nicht auszuschliessen ist, dass Pay TV-Veranstalter in Zukunft ihr Angebot über die Sprachgrenzen hinaus ausdehnen werden, nicht zuletzt deshalb, weil es aufgrund der Digitalisierung möglich ist, die Filme in verschiedenen Sprachen parallel auszustrahlen (Mehrkanalton). Andererseits interessieren sich die Konsumenten der verschiedenen Landesteile nicht unbedingt für die gleichen Filme und Sparten

46 Gutachten der Wettbewerbskommission vom 25.10.2004, a.a.O., Rz. 30.

47 Vgl. Sonntagszeitung vom 9.1.2005: Bluewin TV startet am 1. Juni, vgl. auch Sperlich: Fernsehen aus dem Telefonkabel, in: c’t 2/2005, S. 28.

48 Very High Bit Rate Digital Subscriber Line.

49 Asymmetric Digital Subscriber Line.

(vgl. unten Rz. 84), was es wiederum schwierig macht, ein nationales Pay TV-Programm zusammenzustellen. Der grösste Schweizer Pay TV-Anbieter Teleclub jedenfalls beschränkt sich heute (noch) auf das Gebiet der Deutschschweiz.

83. Im vorliegenden Zusammenhang wird daher von einem räumlich relevanten Markt für Pay TV in der Deutschschweiz ausgegangen.

B. Markt für Premium Content

84. Filmrechte werden grundsätzlich auf nationaler Basis erworben. Für die Schweiz ist wiederum die Besonderheit der Sprachenvielfalt zu beachten. Gerade Spielfilme werden hier regelmässig in synchronisierter Fassung im Fernsehen ausgestrahlt. Auch sind die Interessen der Konsumenten in den verschiedenen Regionen unterschiedlich: Während die Konsumenten in der Romandie stärker an der französischen Filmindustrie interessiert sind, werden in der Deutschschweiz tendenziell mehr Filme aus Deutschland nachgefragt. Ebenso wird im Tessin der Bezug zum italienischen Film stärker sein. Diese teilweise recht unterschiedliche Nachfrage der Konsumenten widerspiegelt sich recht deutlich in den Programmzusammenstellungen der verschiedenen Fernsehkanäle und wurde sowohl von den Veranstaltern wie auch von den Rechteinhabern einhellig bestätigt. Selbst wenn also die sprachlichen Schranken durch die Digitalisierung überwunden werden können, sprechen die kulturellen Unterschiede der verschiedenen Landesteile und die divergierenden Interessen der Konsumenten gegen eine nationale Marktabgrenzung.

85. Es ist demnach auch im Bereich der Beschaffung von Premium Content grundsätzlich von einer regionalen Marktabgrenzung, in casu beschränkt auf das Gebiet der Deutschschweiz, auszugehen.

C. Markt für Breitbandzugang geeignet zur Übertragung von TV-Signalen

86. Der Zugang zu Breitbanddiensten wird in der ganzen Schweiz angeboten und nachgefragt. Es ist diesbezüglich von einem nationalen räumlich relevanten Markt auszugehen.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

87. Gemäss Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU werden nur diejenigen sachlich und räumlich relevanten Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden; in der Regel erübrigt sich diesfalls eine nähere Prüfung.

B.4.2.1 Markt für Pay TV

A. Vorbemerkung

Verhältnis zwischen Teleclub und Cablecom

88. Der Wettbewerb im Bereich Pay TV findet derzeit beinahe ausschliesslich zwischen Cinetrade (Teleclub) und Cablecom statt. Das Bundesgericht ging in einer vorläufigen Beurteilung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen diesbezüglich davon aus, dass Cablecom möglicherweise als marktbeherrschende Kabelnetzanbieterin, Teleclub demgegenüber allenfalls als marktbeherrschend im Bereich des Pay TV betrachtet werden dürfte. 50

89. Interessant in diesem Zusammenhang, dass beide Marktteilnehmer in den letzten Jahren bereits mit Eingaben an die Weko gelangt sind:

90. In der laufenden Untersuchung gegen Cablecom und den Verband Swisscable macht Teleclub geltend, dass Cablecom als Betreiberin des grössten Kabelnetzes in der Schweiz eine wesentliche Einrichtung (essential facility) besitze und versuche, ihre marktbeherrschende Stellung auszunützen, um Teleclub auf dem Pay TV-Markt zu verdrängen. Hintergrund dieser Untersuchung war der Umstand, dass Teleclub bei Cablecom im April 2001 eine Offerte für die Verbreitung der Teleclub-Signale in digitaler Form über das Netz von Cablecom nachgefragt hatte. Die Verhandlungen scheiterten unter anderem deshalb, weil die beiden Parteien unterschiedliche Vorstellungen über die Rahmenbedingungen für die Übertragung der Signale von Teleclub in digitaler Form hatten. Im Oktober 2004 beantragte Teleclub, die hängige Untersuchung im Hinblick auf Pay per View-Dienste auszudehnen.

91. Im September 2004 hat Cablecom beim Sekretariat der Weko ihrerseits eine Anzeige gegen Teleclub betreffend Verträge über die Lieferung von Pay TV-Inhalten eingereicht. Cablecom kritisierte das Verhalten von Teleclub im Hinblick auf die mit verschiedenen Lieferanten von Pay TV-Inhalten eingegangenen Exklusivverträge. In dieser Angelegenheit wurde bisher noch kein Verfahren eröffnet, da die aufgeworfenen Fragen zum Teil Gegenstand der vorliegenden Zusammenschlussprüfung sind.

92. Diese Konflikte machen deutlich, dass die massgeblichen Probleme im Bereich des Pay TV bereits vor Ankündigung des hier interessierenden Zusammenschlussvorhabens bestanden haben. Es muss daher bei der nachfolgenden Analyse der Marktstellung klar differenziert werden, ob die von den betroffenen Dritten angemeldeten Bedenken gegen das Zusammenschlussvorhaben nicht auf einen Zustand zurückzuführen sind, welcher auch ohne den Zusammenschluss von Swisscom und Cinetrade in vergleichbarer

50 Vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 5.9.2003,2A.142/2003; E. 5.2.2.

Weise bestehen würde oder ob diese Probleme tatsächlich erst durch dessen Vollzug begründet beziehungsweise erheblich verstärkt werden.

B. Marktstellung

93. Teleclub bietet seit 20 Jahren Pay TV in der Schweiz an und verfügt in diesem Bereich über eine führende Marktstellung und insbesondere einen im Vergleich zu seinen Konkurrenten grossen und relativ stabilen Kundenstamm. Laut vorläufiger Beurteilung des Bundesgerichts ist Teleclub möglicherweise sogar als marktbeherrschende Anbieterin von Pay TV-Diensten zu betrachten (vgl. oben Rz. 88).

94. Das Angebot von Teleclub beinhaltet verschiedene Kanäle, die grob nach den Sparten TELECLUB MOVIE, TELECLUB FAMILY und TELECLUB SPORTS unterteilt werden können: 51

95. TELECLUB MOVIE steht für Filmunterhaltung verschiedenster Art und umfasst die Kanäle TELECLUB CINEMA (Erstausstrahlungen; sog. Premium Content), TELECLUB STAR (Filmhighlights der letzten drei Jahrzehnte), MGM (Klassiker im Zweikanalton), Premiere Serie (Klassiker und internationale Serienhits in deutscher Erstausstrahlung) und PREMIERE KRIMI.

96. TELECLUB FAMILY bietet Informatives, Abenteuerliches und Unterhaltsames für die ganze Familie und umfasst den DISNEY CHANNEL (Angebote aus dem Hause Disney), den DISCOVERY CHANNEL (DOKUMENTATIONEN UND ERLEBNISPROGRAMM), ANIMAL PLANET (Reportagen über Tier und Natur) sowie PLANET (Dokumentationen und Serien zum "blauen Planeten").

97. TELECLUB SPORTS umfasst die Programme PREMIERE SPORT 1 (Bundesliga, Champions League und internationaler Fussball), PREMIERE SPORT 2 (American Sports, Golf, Tennis, Formel 1) und Teleclub Sport + (Bundesliga und Champions League jeweils erste Direktbegegnung live, Formel 1).

98. Die Teleclub-Angebote können in verschiedenen Programmpaketen abonniert werden. TELECLUB CINEMA, TELECLUB STAR und der DISNEY CHANNEL gehören zum Basispaket, daneben bestehen die Optionen BA-SISPAKET + SPECIALS, BASISPAKET + SPORT und schliesslich das SUPERPAKET, welches sämtliche Kanäle von Teleclub umfasst. Die verschiedenen Pakete werden grundsätzlich digital angeboten. Einzig für den Kanal TELECLUB CINEMA besteht noch ein analoges Angebot, hiebei handelt es sich jedoch gewissermassen um ein Auslaufmodell. Neue Abonnenten erhalten sämtliche Programme von Teleclub digital.

99. Teleclub verzeichnete in den Jahren 2001, 2002, 2003 sowie 2004 nach eigenen Angaben monatlich durchschnittlich folgende Abonnentenzahlen:

2002 2003 2004

Kunden analog [...] [...] [...]

Kunden digital [...] [...] [...]

Kunden Satellit [...] [...] [...]

Kunden total [...] [...] [...]

100. SWISSCOM hat wie bereits oben (Rz. 3) erwähnt kürzlich ihrerseits über ihre Tochter Bluewin den Einstieg ins TV Geschäft in Angriff genommen (vgl. auch die Ausführungen zum sog. Triple Play, Rz. 147 ff.). Vorerst im Rahmen eines Testprojekts bietet sie mit der Breitbandübertragungstechnik DSL gewisse TV-Programme an, die von den Konsumenten direkt auf dem Fernsehgerät empfangen werden können. Der TV-Versuch endet voraussichtlich im Frühjahr 2005. Die Lancierung eines entsprechenden kommerziellen Angebotes wurde für Mitte 2005 angekündigt. Offenbar ergeben sich bereits heute Verzögerungen (vgl. oben Rz. 72).

101. Mit TV über DSL können sowohl Free TV- als auch Pay TV-Programme angeboten werden. Das Angebot wird nach Angaben der Swisscom schweizweit sein, ist jedoch abhängig von gewissen technischen Voraussetzungen beim Konsumenten (ADSL-Verfügbarkeit, gewisse Mindest-Bandbreite und Signalqualität). Die Produkte für TV über DSL werden nach Angaben von Swisscom voraussichtlich als Pakete von verschiedenen TV-Kanälen aufgebaut. Zusätzlich werden mit grosser Wahrscheinlichkeit Pay TV-Pakete, Video on Demand sowie gewisse interaktive TV-Formate angeboten werden.

102. Auch das Angebot STREAM IT von Bluewin weist einen gewissen Bezug zum Pay TV auf, auch wenn es sich hier nicht um ein eigentliches Pay TV-Angebot handelt. Bei STREAM IT können gewisse Filme und TV-Angebote mit Hilfe der Streaming Technologie auf dem PC angesehen werden. Wie schon bei TV über DSL befindet sich das Produkt STREAM IT nach wie vor in einer Testphase, die jedoch grundsätzlich jedermann zugänglich ist. 52 Das Angebot STREAM IT beinhaltet unter anderem einen Pay Per View-Dienst, mit welchem also bestimmte Programme gegen Bezahlung vom Konsumenten empfangen werden können, allerdings wie bereits erwähnt, nicht zum Konsum über das Fernsehgerät, sondern über den Computer. Es ist nun grundsätzlich davon auszugehen, dass die meisten Kunden die von ihnen bezogenen Filme bevorzugt auf dem Fernseher betrachten möchten. Dies

51 Quelle Teleclub Homepage (www.teleclub.ch).

52 Informationen zum Testbetrieb unter www.stream-it.bluewin.ch.

nicht nur weil die Ton- und Bildqualität in der Regel besser sein werden, sondern auch, weil es bequemer ist, einen Film im Wohnzimmer auf dem Sofa zu betrachten und nicht vor dem Computer-Bildschirm. Andererseits ist es technisch mit verhältnismässig geringem Aufwand möglich, einen Computer an den Fernseher oder einen Video-Beamer anzuschliessen und so den Film in gewohntem Rahmen zu geniessen. Zum heutigen Zeitpunkt ist jedoch zu vermuten, dass nur einige wenige Interessierte über die notwendigen Kapazitäten verfügen und den zusätzlichen Aufwand auf sich nehmen würden, dies nicht zuletzt, weil die Angebote für STREAM IT derzeit noch relativ teuer sind (z.B. CHF 7.- pro Film/pro Tag). Dem Gesagten zufolge kann daher STREAM IT (noch) nicht als Pay TV-Angebot betrachtet werden.

103. Abgesehen von den oben erwähnten Projekten ist Swisscom zurzeit im Bereich des Pay TV als Veranstalterin selber nicht tätig. Bei dem Angebot von Swisscom Broadcast handelt es sich wie erwähnt um ein Wholesale- und nicht um ein Pay TV-Angebot für Endkunden.

104. CABLECOM ist demgegenüber erst 1999 selber in den Pay TV-Bereich eingestiegen. Zuvor haben sich ihre Tätigkeiten in diesem Bereich auf die Verbreitung von entsprechenden Programmen beschränkt. Beim Angebot CABLECOM DIGITAL TV handelt es sich um ein Pay Per Channel-Angebot, welches sich in verschiedene Pakete gliedert. Hiezu gehört namentlich das Eintrittspaket DIGITAL BASIC, ein Paket DIGITAL BONUS, das im Grundpreis enthalten ist, DIGITAL PLUS sowie Zusatzpakete, für deren Bezug ein gesondertes Abonnement erforderlich ist. Inhaltlich unterscheiden sich die Angebote in den drei Sprachregionen, wobei in der Folge nur auf das Angebot in der Deutschschweiz eingegangen wird.

105. Im Paket DIGITAL BASIC sind primär fremdsprachige Programme enthalten, welche in den jeweiligen Herkunftsländern im Free TV angeboten werden. Die deutschsprachigen Sender sind mehrheitlich öffentlich-rechtliche Voll- oder Spartenprogramme sowie Nachrichtensender.

106. Bis Ende März 2004 bestand das weitere Angebot von Cablecom im Wesentlichen aus den zwei Paketen FAMILY PACKAGE (Filme, Kinderprogramm, Musik und Sport) und EXPEDITION PACKAGE (Natur und Wissenschaft sowie Erlebnisprogramme) sowie einer Kombination der beiden Angebote (FAMILY & EXPEDITION). Diese Programmpakete wurden im April 2004 mit der Lancierung eines veränderten Produkteangebots abgelöst.

107. Im Paket DIGITAL PLUS enthalten sind zehn Spartenprogramme in deutscher und englischer Sprache aus den Bereichen Unterhaltung (E! ENTERTAINMENT TELEVISION, SILVERLINE MOVIE CHANNEL, KINOWELT), ein Kinderprogramm (JUNIOR), Dokumentationen (PLANET, NATIONAL GEOGRAPHIC, ADVENTURE ONE), Sport (EXTREME SPORTS CHANNEL) und Musik (MTV HITS) sowie ein Radioprogramm (MUSIC CHOICE).

108. Das Paket DIGITAL BONUS beinhaltet weitere fünf digitale deutschsprachige Fernsehprogramme, namentlich die Spartenprogramme von ARD und ZDF sowie das Programm Tele 5.

109. Zusätzlich können insgesamt sechs Spezialpakete abonniert werden. Hiezu gehört das Paket MEN'S WORLD OPTION (zwei Erotikprogramme, ein Sport- und ein Dokumentationskanal) sowie fünf fremdsprachige Programme (italienisch, türkisch, serbisch, albanisch und portugiesisch).

110. Unter der Marke CABLECOM DIGITAL CINEMA bietet Cablecom seit September 2002 einen Pay per View Service an, bei dem individuell Filme bestellt und angesehen werden. Die Verfügbarkeit des Pay Per View ist Bestandteil des CABLECOM DIGITAL TV-Angebots, nicht aber der Bezug von einzelnen Filmen, für die eine individuelle Bestellung erforderlich ist.

111. Cablecom verzeichnete in den Jahren 2002, 2003 und 2004 nach eigenen Angaben monatlich durchschnittlich folgende Abonnentenzahlen:

2002 2003 2004

Kunden Deutschschweiz* [...] [...] [...]

* Die oben stehenden Zahlen beinhalten die folgenden Produkte Family Package, Expedition Package, Family&Expedition bzw. die Produkte Digital Plus und Mens World (Lancierung im April 2004).

112. Es ist jedoch anzumerken, dass ein Grossteil der Abonnenten von Cablecom aus sprachlichen Minderheiten in der Schweiz besteht, welche Bouquets mit Free TV-Programmen beziehungsweise fremdsprachige Programmbouquets abonniert haben. Hohe Abonnentenzahlen verzeichnet insbesondere der serbische Unterhaltungssender PINK (PINK PLUS, PINK EXTRA) sowie das TURKIYE PACKAGE und das ITALIA PACKAGE. Auch wenn diese Angebote nicht als Pay TV im eigentlichen Sinne bezeichnet werden können (da diese in den Herkunftsländern zum Free TV gehören), geht von den Programmen doch ein nicht zu unterschätzender Wettbewerbsdruck aus. Es ist davon auszugehen, dass die Abonnenten solcher fremdsprachigen Kanäle bei der Wahl eines Pay TV-Angebotes eher auf das Angebot von Cablecom zurückgreifen, da nur Cablecom ihnen ermöglicht, alle gewünschten Produkte zu beziehen.

113. Neben Teleclub und Cablecom bieten noch weitere Kabelnetzbetreiber Pay TV im deutschsprachigen Raum an, namentlich Digital Cable Group und die Interessengemeinschaft Rii-Seez-Net. 53

53 Angaben gemäss Verband Swisscable.

114. Das Angebot von Digital Cable Group beinhaltet ca. 100 Einzelprogramme, die beliebig kombiniert oder einzeln abonniert werden können. Angeboten werden mehrere deutschsprachige Sender, themenspezifische Spartensender (Motorsport, Religion u.a.) sowie zwei Erotiksender. Ein Grossteil des Angebots besteht aus fremdsprachigen Programmen (Spanien, Türkei, Serbien). Zum Angebot von Digital Cable Group gehören insbesondere auch drei Filmprogramme, namentlich CARTOON NETWORK, TELE 5 und TURNER CLASSIC MOVIES. Diese Sender beinhalten Trickfilme, Serien und ältere Spielfilme und Klassiker in englischer und französischer Sprache, jedoch keine Blockbuster.

115. Die Digital Cable Group konnte am 1. Januar 2004 [...] Abonnenten verzeichnen. Davon waren rund 60% Abonnenten eines sprachlichen Minderheitenprogramms, 21% interessierten sich für die themenspezifischen Spartenprogramme. Nur gerade gut 3% der gesamten Abonnentenzahl entfallen auf die Filmangebote.

116. Das Angebot der Interessengemeinschaft Rii-Seez-Net umfasst zwei Erotiksender sowie 17 deutsche und 29 fremdsprachige Sender, welche einzeln abonniert werden können. Auch dieses Angebot ist regional beschränkt und das Versorgungsnetz erstreckt sich entlang des Rheins und um das Einzugsgebiet des Flusses Seez. 54

117. Kurz vor der Lancierung steht im Weiteren ein Pay TV-Angebot der Technischen Betriebe Wil. Es ist indessen davon auszugehen, dass sich die Verbreitung dieses Programmes ebenfalls auf den entsprechenden regionalen Raum beschränken wird.

118. Es lässt sich somit feststellen, dass zurzeit einzig Teleclub und Cablecom als echte Konkurrenten im Pay TV-Markt betrachtet werden können, wobei Teleclub als gefestigter Anbieter nach wie vor über einen erheblichen Kundenvorsprung zumindest hinsichtlich der Spartenprogramme und Premium Content verfügt.

119. Weitere potenzielle Anbieter digitaler Pay TV-Programme sind in absehbarer Zeit nicht auszumachen. Angesichts der gefestigten Stellung von Teleclub im Pay TV-Markt, der beschränkten Programmressourcen für Premium Content (vgl. nachfolgend B.4.2.2) sowie der hohen Qualität des Free TV-Angebotes in der Schweiz erscheint es jedoch für einen potenziellen Pay TV Anbieter verhältnismässig schwierig, den Markteintritt erfolgreich zu bewerkstelligen.

Disziplinierender Einfluss des Free TV-Marktes

120. Bei der Prüfung der Marktverhältnisse im Bereich des Pay TV ist insbesondere die Wechselwirkung zwischen Free TV und Pay TV zu berücksichtigen. Denn bei einem attraktiven Programmangebot im Free TV werden sich weniger Zuschauer für das Zusatzangebot im Pay TV entscheiden. 55 Wie bereits unter Randziffer 39 ausgeführt, konkurriert der Free TV- mit dem Pay TV-Veranstalter um die Aufmerksamkeit des Zuschauers: Je mehr Zuschauer Pay TV sehen, desto weniger

Werbeeinnahmen lassen sich durch Werbung im Free TV verdienen.

121. Grundsätzlich lässt sich feststellen, dass die Attraktivität eines Pay TV-Angebotes auch von der Qualität der verfügbaren Free TV-Sender abhängig ist. Die Erfahrungen zeigen, dass die Pay TV-Angebote in Ländern mit weniger Free TV-Sendern deutlich mehr Konsumenten anziehen können. Besonders deutlich kann dies am Beispiel von Grossbritannien dargelegt werden, wo immerhin ein Viertel aller Haushalte einen Pay TV-Dienst abonniert hat, jedoch nur gerade fünf Free TV-Sender angeboten werden. 56

122. In der Schweiz ist demgegenüber das Angebot an Free TV sehr gross und auch die Qualität der Free TV-Sender sehr gut. Sowohl die werbefinanzierten Sender als auch die öffentlich-rechtlichen Sender mit ihrem Gebühreneinkommen verfügen zudem meist über beachtliche Einkaufsbudgets und können dadurch starken Wettbewerbsdruck ausüben.

123. Die beiden öffentlich-rechtlichen Sender SF1 und SF2 bieten einen ausgewogenen Programm-Mix, welcher sowohl Filme und Serien als auch Informationssendungen, Dokumentationen und Sport beinhaltet. Ein weiterer Grund für die hohen Free TV-Zuschauerzahlen ist darin zu sehen, dass die Konsumenten in der Schweiz auch von den Free TV-Angeboten in den umliegenden Ländern profitieren können. Hiezu gehören namentlich die Angebote aus Deutschland und Österreich. Gerade die deutschen Privatsender RTL, Sat1, Pro7, Kabel und Vox erfreuen sich hier grosser Beliebtheit. Aber auch die öffentlich-rechtlichen Programme wie ARD, ZDF und ORF 1 und ORF 2 werden vom Deutschschweizer Publikum gerne konsumiert.

124. Im Hinblick auf den Erwerb von Sportrechten profitiert Free TV von einer zusätzlichen Attraktivität, weil der Anbieter den Sportvereinigungen eine weitere Verbreitung garantieren kann als ein Pay TV-Anbieter, was wiederum für den Veranstalter aus Werbungs- und Merchandisinggesichtspunkten interessant sein kann. 57 In der Schweiz garantieren zudem die Free TV-Liste und idée suisse, dass Sportveranstaltungen von nationalem Interesse nicht nur im Pay TV ausgestrahlt werden. Idée suisse verlangt zudem, dass alle wichtigen Sportereignisse in allen Sprachregionen der Schweiz zu sehen und entsprechend in den jeweiligen Landessprachen zu kommentieren sind.

54 Detaillierte Angaben unter www.rii-seez-net.ch. 55 SALLER: Europäische und Deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 113. 56 VELJANOVSKI: Competitive Regulation of Digital Pay TV, European Economics & Law, Brüssel 1999, S. 66 ff. 57 SALLER: Europäische und Deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 158.

125. Die oben beschriebenen Wechselwirkungen haben zur Folge, dass auch ohne wirkliche Substituierbarkeit zwischen Pay TV und Free TV starker Druck von ausserhalb des Marktes kommen kann und diese Produkte zumindest bei der Beurteilung der Marktstellung in den Pay TV-Markt mit einzubeziehen sind.

B.4.2.2 Markt für Premium Content

A. Vorbemerkung

126. Zugriffsmöglichkeiten auf Premium Content sind elementar für einen erfolgreichen Pay TV-Anbieter. Eine alternative Pay TV-Plattform kann somit nur derjenige entwickeln, dem es gelingt, Premium Content zu beziehen. 58

127. Programmressourcen sind jedoch knapp, da die Ausstrahlungsrechte für derartige Inhalte in aller Regel auf der Basis längerfristiger und exklusiver Verträge vergeben werden (sog. "Output Deals"). Für die Laufzeit eines derartigen Vertrages wird somit kein anderer Pay TV-Anbieter Zugriff auf diese Programmressourcen haben.

128. Es stellt sich somit im vorliegenden Zusammenhang insbesondere die Frage, ob der geplante Zusammenschluss zu einer Marktabschottung führen könnte. Dies wäre einerseits dann der Fall, wenn der Zusammenschluss zu einer entscheidenden Verstärkung der Verhandlungsposition gegenüber den Rechteinhabern führen würde. Zum anderen könnte es sein, dass es für den Rechteinhaber grundsätzlich vorteilhaft ist, nur einen Verhandlungspartner zu haben, mit dem er Verträge für alle Verwertungsstufen abschliessen könnte. 59

129. Was die Beschaffung von Content anbelangt, sind grundsätzlich zwei Arten zu unterscheiden:

130. Es gibt verschiedene ausländische Pay-TV-Veranstalter, welche eigenständige Programmkanäle herstellen und diese in der Schweiz den verschiedenen Marktteilnehmern im Rahmen von Vertriebsvereinbarungen zur Vermarktung im Lizenzgebiet der Schweiz zur Verfügung stellen.

131. Daneben hat ein Pay TV-Anbieter auch die Möglichkeit, Pay TV-Spielfilmkanäle selbstständig herzustellen. Die hiefür notwendigen Rechte an den einzelnen Programmbestandteilen müssen vom Pay TV-Veranstalter diesfalls direkt von den jeweiligen Rechteinhabern erworben werden. Lizenzen dieser Art werden exklusiv und auf eine bestimmte Laufzeit beschränkt vergeben. Die Vergabe von Exklusivlizenzen ist gerade bezüglich Erstausstrahlungsrechten an Premium Content die Regel.

B. Marktstellung

132. TELECLUB verfügt über eine sehr starke Position im Marktsegment der Beschaffung von Premium-Spielfilmen. [...].

133. [...].

134. [...].

135. Diese Exklusivrechte beschränken sich nach Angaben der Verleiher regelmässig auf eine bestimmte

Region, bestimmte Sprachen (z.B. Deutsch und Originalton) und ein definiertes Programm und beziehen sich auf die Verwertung via Pay Per Channel. Die Vertragsdauer beträgt typischerweise ein Jahr.

136. Von der Exklusivität nicht umfasst ist die Verwertung der Programme mittels anderer Übertragungsarten, namentlich Pay Per View und Video on demand. Es bleibt mit anderen Worten trotz der Exklusivität möglich, Rechte am in Frage stehenden Premium Content für Pay Per View zu erwerben. Einzig die Verwertung über einen anderen Pay Per Channel-Sender bleibt für die Vertragsdauer ausgeschlossen.

137. [...].

138. SWISSCOM verfügt über ihre Tochter Swisscom Broadcast seit Anfang 2004 über die exklusiven Ausstrahlungsrechte der Sparten-Programme SCIFI und 13 th STREET. Bei beiden Programmen handelt es sich nicht um Premium Content - weder SCIFI oder 13 th STREET beinhalten Erstausstrahlungen. Es handelt sich somit primär um so genannte Second Window Pay TV-Angebote. Diese beiden Kanäle sind Teil des Angebotes PREMIUM DIGITAL TV. 60 Die restlichen in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Verträge für die Beschaffung von Content wurden demgegenüber als nicht exklusive Rechte zur Verbreitung abgeschlossen. Premium Digital TV wird von Swisscom Broadcast als B2B-Angebot interessierten Kabelnetzbetreibern angeboten. Das Angebot wird zurzeit nur [...] nachgefragt.

139. Die im Zusammenhang mit STREAM IT abgeschlossenen Verträge zwischen Swisscom beziehungsweise Bluewin und den jeweiligen Rechteinhabern wurden nach Angaben von Swisscom nicht als Exklusivrechte ausgestaltet.

58 EU-Kommission i.S. Bertelsmann/Kirch/Premiere; Rz. 48.

59 SALLER: Europäische und Deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 159. 60 Informationen unter www.premium-digital-tv.ch.

140. [...].

141. Cablecom hat geltend gemacht, [...].

142. In Verhandlung steht Cablecom [...].

143. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass Cablecom nach eigenen Aussagen nicht selber Pay TV-Programme konfektionieren will, sondern vielmehr das Ziel habe, vorkonfektionierte Pay TV-Programme zu kaufen und in ihr Pay TV-Angebot aufzunehmen. 61 Fertig konfektionierte Premium Content-Kanäle werden jedoch nur von verhältnismässig wenigen Unternehmen angeboten. In Frage kommen namentlich Premiere Deutschland und Teleclub. Die Verhandlungen mit Premiere Deutschland seien jedoch aufgrund der vertraglichen Beziehungen zwischen Premiere und Teleclub regelmässig gescheitert.

144. Nach Angaben des Verbandes Swisscable [...].

145. Es fällt auf, dass Teleclub das einzige Unternehmen im Schweizer Markt ist, das sich derzeit um den Erwerb von Content für die Konfektionierung von Pay Per Channel-Angeboten bemüht. Cablecom strebt demgegenüber eine Wholesale-Retail-Beziehung an und scheint insofern nicht um spezifische Rechte an Premium Content nachzufragen.

146. Swisscom verfügt zurzeit nur für zwei nicht Premium-Kanäle über Exklusivrechte. Alle anderen Kanäle können auch von anderen Interessenten erworben werden. Es kommt somit im Bereich des Premium Contents zu keinen Marktanteilsadditionen.

B.4.2.3 Markt für Breitbandzugänge geeignet zur Übertragung von TV-Signalen

A. Vorbemerkung

147. Nach traditionellem Verständnis sind die Telefonleitungen primär für die Sprachübermittlung, die TV-Kabel-Netze hingegen für die Verbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen konzipiert.

148. Mit dem bereits vollzogenen Vorstoss von Cablecom in die Telefonie werden nun vermehrt Haushalte ganz auf das Telefonkabel der Swisscom verzichten können. Es ist aus dieser Perspektive verständlich, dass Swisscom ihrerseits auf die veränderten Marktverhältnisse reagiert. So wie Cablecom bei der Telefonie das ehemalige Kerngeschäft der Swisscom angreift, will die Swisscom die Kabelnetzbetreiber in ihrem angestammten Gebiet bedrängen.

62 Im Vordergrund steht das Angebot eines umfassenden Triple Play, also des gleichzeitigen Angebots von Telefon-, Fernseh- und Internetdienstleistungen. Medienberichten zufolge sei nachhaltiges Wachstum im Breitband-Markt ohne ein umfassendes Entertainment-Angebot kaum realistisch, was Triple Play für Telekommunikationsunternehmen zu einer strategischen Notwendigkeit mache.

63 Nach Aussage der Cablecom werden die Konsumenten schon in ein paar Jahren wahrscheinlich einen einzigen Anbieter wählen, der alle Dienste zur Verfügung stellt.

64 Dem Trend zu Triple Play folgen nicht nur die Schweizer Anbieter, sondern Kabelnetzbetreiber und Telekommunikationsunternehmen weltweit. 65

149. So werden künftig Haushalte für den Empfang von Fernsehprogrammen nicht mehr auf die Infrastruktur der Cablecom oder anderer Kabel-TV-Betreiber angewiesen sein werden, sondern alle benötigten Dienste über das Telefonkabel der Swisscom beziehen können. Umgekehrt kann der Konsument aber auch vollständig auf die Dienste der Telekommunikationsanbieter verzichten und sämtliche Dienste von den Kabelnetzbetreibern beziehen.

150. Diese Situation führt zu einer Verlagerung des Infrastrukturwettbewerbs auf eine neue Ebene, da sich sowohl die Kabelnetzbetreiber wie auch die Telekommunikationsanbieter nicht mehr auf ihr ursprüngliches Kerngeschäft konzentrieren können, sondern in drei unterschiedlichen Bereichen investieren müssen, um der Konkurrenz standhalten zu können.

B. Marktstellung

151. In der Schweiz werden Breitbandzugänge grösstenteils über die ADSL- und die Kabelmodem-Technologie angeboten werden. Der Anteil der anderen möglichen Zugangstechnologien (Satellit, Glasfaser, Powerline Communications, Wireless Local Loop, Mietleitungen, 3G) kann als vernachlässigbarer Teil eines gesamten Breitbandmarktes betrachtet werden. 66

152. Vereinfacht ausgedrückt und unter Ausblendung von weiteren drahtgebundenen Anschlüssen ergeben sich bezüglich der benutzten Breitbandzugänge rund folgende Marktanteile:

61 Vgl. Protokoll der Besprechung vom 16. Dezember 2004 zwischen Swisscom, Cinetrade, Cablecom und dem Verband Swisscable mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission; S. 4.

62 Vgl. NZZ vom 9.6.2004: Telefon und Fernsehkabel in Konkurrenz beim Triple Play.

63 Vgl. NZZ vom 9.6.2004: Fernsehen aus dem Telefonkabel; Ein möglicher Weg aus der Festnetzwachstums-Falle.

64 Interview mit RUDOLF FISCHER in: persönlich, Dezember 2004, Seite 30.

65 Vgl. NZZ vom 12.1.2005: Ernsthafte Konkurrenz für die US-Telefonie.

66 Vgl. Der Schweizer Fernmeldemarkt im internationalen Vergleich - Um die Schweiz erweiterter Auszug aus dem 9. Implementierungsbericht der Europäischen Union, BAKOM, Biel, Juli 2004, S. 6.

Kunden Breitbandzugänge ADSL und CATV

ADSL CATV Total

Betreiber Fernmeldedienstanbieter Kabelnetzbetreiber

Anzahl 717'000

[431'000 Bluewin]

440'000

[>200'000 Cablecom]

1'157'000

Prozent 62 38 100

Quellen: Medienmitteilung Swisscom vom 10. November 2004, erhältlich unter: www.swisscom.ch; Die Kabelnetzunternehmen in Zahlen, Übersichtsblatt I, erhältlich unter: www.swisscable.ch; http://www.cablecom.ch/wirueberuns/ourmarkets-ir.htm 67

153. In einer dynamischen Betrachtungsweise können die Entwicklungen der Breitbandzugänge folgendermassen veranschaulicht werden:

Quelle: Entwicklung bis Ende 2004 für bestimmte Indikatoren, Bundesamt für Kommunikation, Mai 2004, S. 9. erhältlich unter:

www.bakom.ch

67 Vgl. auch Vernehmlassung der Wettbewerbskommission an REKO/WEF vom 31.1.2005; FB/2004-2.

Breitbandzugänge (ADSL und Kabelmodem) Quelle: Swisscom, Swisscable, BAKOM (*) BAKOM Schätzung

1 33

195

487

802

114

260

350

480

52 6 14 6 14

148

455

837

1282

53

0

200

400

600

800

1'000

1'200

1'400

1998* 1999 2000 2001 2002 2003 2004

ADSL Zugänge Kabelmodem Zugänge Breitbandzugänge

154. Cinetrade verfügt über keine eigene Verbreitungsinfrastruktur. Es kommt im Bereich der Verbreitungsinfrastruktur somit zu keinen Marktanteilsadditionen.

155. Die Erbringung von ADSL-Dienstleistungen bedingt den Aufbau einer besonderen Infrastruktur. Der Konsument benötigt ein spezielles Modem, um sich anschliessen zu können. ADSL-Dienstleistungen können von mehreren Internet Service Providern bezogen werden. Diese Anbieter von ADSL-Dienstleistungen benutzen jedoch alle das Netzwerk der Swisscom, um ihre Kunden erreichen zu können. Zur Erbringung dieser Dienstleistungen offeriert die Swisscom den verschiedenen Anbietern das Produkt BBCS. 68/69

156. Im Zusammenhang mit vorliegendem Zusammenschluss ist hervorzuheben, dass Swisscom sowohl als Anbieterin von Zugängen zu Breitbanddiensten mit dem ADSL-Vorleistungsangebot (BBCS) als auch als Plattformbetreiberin und Internet Service Provider mit ihrer Tochtergesellschaft Bluewin ein starker Akteur ist.

157. Die Wettbewerbskommission hat in Sachen Swisscom ADSL (a.a.O) festgestellt, dass aufgrund des nicht genügend disziplinierenden Wettbewerbsdruck Swisscom im Markt für Breitbanddienste auf der Wholesale-Ebene als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Artikel 4 Absatz 2 KG zu qualifizieren ist. Im Gutachten der Wettbewerbskommission vom 27. September 2004 betreffend schneller Bitstrom-Zugang 70 hat die Wettbewerbskommission festgestellt, dass Swisscom in der Lage ist, sich auf dem Markt für Zugänge zu Breitbanddiensten von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG).

158. Das flächendeckende Telekommunikationsnetz von Swisscom - Swisscom ist das einzige Unternehmen, welches über drahtgebundene Verbindungen zu praktisch allen privaten Haushalten in der Schweiz verfügt - und ihre massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf neue Technologien (insb. TV über ADSL) versetzen Swisscom in die optimale Startposition für alle relevanten Verbreitungsformen.

159. Was das Anbieten von Triple Play anbelangt, muss jedoch beachtet werden, dass Swisscom trotz ihrer starken Marktstellung im Breitbandbereich zurzeit noch kein Triple Play anbieten kann. Die gegenwärtigen Testerfahrungen für TV über DSL haben gezeigt, dass die ADSL Technologie den qualitativen Anforderungen nicht vollumfänglich gerecht werden kann (vgl. oben Rz. 73). Swisscom ist namentlich im Bereich des Fernsehens als Newcomerin zu betrachten, dies im Gegensatz zu Cablecom, welche den Einstieg ins Triple Play Geschäft bereits vollzogen hat. So ist Cablecom derzeit der einzige grosse Anbieter, der das volle Triple Play aus einer Hand anbieten kann. 71 Swisscom liegt somit im Rennen um Triple Play zurück und Cablecom wird diesen Vorsprung so gut wie möglich zu nutzen versuchen.

160. Es gilt im Weiteren zu beachten, dass ein Markteintritt von Swisscom mit TV über DSL für sich

alleine noch kein Garant dafür ist, dass sich das Produkt auf dem Markt durchsetzen wird. Die TV-Konsumenten sind sich das Fernsehen über Kabel gewöhnt und damit vermutungsweise im Grossen und Ganzen auch zufrieden. Es braucht von Seiten von Swisscom daher einen erheblichen Marketingaufwand, um die Konsumenten zum Umstieg von einem bewährten System auf ein neues, unbekanntes Produkt zu bewegen. Hinzu kommt, dass in vielen Haushalten die Gebühr für Kabelfernsehen nicht separat abgerechnet wird, sondern bereits in den Mietkosten enthalten ist und durch den Hauseigentümer abgegolten wird. Bei einem Wechsel auf TV über DSL müsste in diesen Fällen somit der Hauseigentümer die Verträge mit den Kabelnetzanbietern kündigen, was die Angelegenheit zusätzlich erschwert. Diese teilweise Koppelung der Kabelnetzgebühren mit den Mietverträgen stellt für Swisscom nach eigenen Angaben ein erhebliches Problem dar. Die Situation ist zwar insofern zu entschärfen, als es jedem Mieter freigestellt ist, seinen Kabelanschluss plombieren zu lassen. Andererseits muss er dennoch selber darum bemüht sein, die Gebühr für den Kabelanschluss aus den Nebenkosten seiner Wohnung auszuscheiden.

161. Cablecom kann für ihr Telefonieangebot wohl vor allem jene Kabelfernsehkunden gewinnen, welche bereits den Internetzugang übers TV-Kabel beziehen. Swisscom wird im Gegenzug primär diejenigen Kunden, die heute ihr ADSL Angebot nutzen, von ihrem Fernsehangebot überzeugen müssen. Es ist bei dieser Ausgangslage davon auszugehen, dass die Einführung von Triple Play durch Swisscom den Wettbewerb intensivieren wird, was sich letztlich auch für den Konsumenten positiv auswirken sollte. 72

C. Verbundeffekte

162. Es stellt sich im Weiteren die Frage, welche sonstigen kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsvorteile aus dem Zusammenschluss für die Parteien resultieren, insbesondere ob und in welchem Rahmen so genannte Verbundeffekte die Marktstellung von Swisscom zusätzlich verstärken und wie diese ökonomisch zu würdigen sind. Verbundvorteile können sich bei vorliegend zu beurteilendem Zusammenschlussvorhaben vor allem auf zwei Arten einstellen: Zum einen wird Swisscom künftig in der Lage sein, ein umfassendes Triple Play anzubieten (vgl. oben Rz. 158 f.), zum anderen verstärkt sich durch die vertikale Verbindung der Pay TV-Plattform von Teleclub mit der Infrastruktur von Swisscom die Verhandlungsposition der Parteien gegenüber den Vertragspartner und

68 Broadband Connectivity Service.

69 Swisscom ADSL, RPW 2004/2, S. 409 f., Beschwerde hängig.

70 Gutachten der Wettbewerbskommission vom 27.9.2004 betreffend schneller Bitstrom-Zugang, in RPW 2004/4, S. 1263.

71 Interview mit RUDOLF FISCHER, in: persönlich, Dezember 2004, S. 30

72 Vgl. NZZ vom 9.6.2004: Telefon- und Fernsehkabel in Konkurrenz beim Triple Play.

auch im Verhältnis zu den Konkurrenten. In einem jungen doppelseitigen Markt können derartige Wettbewerbsvorteile, insbesondere wenn die Wettbewerber nicht in der Lage sind sie zu replizieren, zu einem überproportionalen Marktanteilswachstum führen und von entscheidender Bedeutung für die künftige Marktstruktur sein.

163. Der Wettbewerbsvorteil, der sich durch den Zusammenschluss ergeben kann, ist allerdings in zweifacher Hinsicht zu relativieren.

164. Wie bereits erwähnt (oben Rz. 159) ist mit Cablecom der stärkste Konkurrent von Swisscom schon heute in der Lage, Triple Play anzubieten. Cablecom verfügt infolgedessen bereits über einen gewissen Wettbewerbsvorsprung. Der geplante Markteintritt von Swisscom lässt den Wettbewerb im Bereich des Triple Play erst entstehen. Die durch den Zusammenschluss entstehende Verbindung ermöglicht es Swisscom somit, ein konkurrenzfähiges Produkt zum Angebot von Cablecom zu lancieren. Ob und inwiefern die Plattform von Swisscom für Fernsehangebote überhaupt zum Substitut zu den bewährten Kabelnetzen werden kann, steht im Übrigen zum heutigen Zeitpunkt noch nicht fest.

165. Die künftige starke Verhandlungsposition von Swisscom gegenüber Rechteinhabern ist ebenfalls zu relativieren. Ein starker Pay TV-Veranstalter ist zwar möglicherweise in der Lage, bessere Konditionen beim Erwerb der Rechte an Content auszuhandeln. Ganz grundsätzlich muss jedoch betont werden, dass sich aus dem Zusammenschluss keine wesentlichen Veränderungen im Pay TV-Markt ergeben. Bereits heute ist Teleclub der grösste Pay TV-Veranstalter der Schweiz, wogegen Swisscom in diesem Bereich bisher erst versuchsweise tätig ist. Was die Verhandlungsposition von Swisscom gegenüber Rechteinhabern anbelangt, ist zu bemerken, dass es sich bei diesen mehrheitlich um international tätige Unternehmen handelt. Die Anbieter von Premium-Inhalten befinden sich grundsätzlich in einer sehr starken Anbieterposition und verfügen über ausreichend Gegenmacht ("bargaining power"). 73 Es ist nicht davon auszugehen, dass der Verbund zwischen Swisscom und Cinetrade dazu führen wird, dass Exklusivverträge über Premium Inhalte künftig nur noch mit Swisscom abgeschlossen werden.

166. Die Verhandlungsmacht von Swisscom könnte indessen nicht nur im Verhältnis zu den Rechteinhabern, sondern auch gegenüber anderen Pay TV-Veranstaltern eine Rolle spielen. Es ist davon auszugehen, dass eine hohe Abonnentenzahl eines Pay TV-Veranstalters dessen Stellung beim Rechteerwerb im Verhältnis zu anderen Pay TV-Veranstaltern verstärkt, da Rechteinhaber vermutungsweise an einer möglichst weiten Verbreitung ihrer Inhalte interessiert sind. Hier muss jedoch berücksichtigt werden, dass ein grosser Pay TV-Veranstalter für dasselbe Recht üblicherweise auch einen höheren Preis bezahlen muss als ein kleiner Veranstalter, da die Abonnentenzahl bei der Preisfestsetzung miteinbezogen wird.

167. Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die Erfassung und Würdigung von Verbundvorteilen auch aus einer ökonomischen Sicht nicht restlos geklärt ist. 74 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Verbundvorteilen, welche aus konglomeralen Zusammenschlüssen resultieren, sowohl prowie auch antikompetitive Wirkung zukommen kann. Die Gefahr antikompetitiver Effekte ist dabei umso höher, je stärker die Stellung der zusammenschliessenden Unternehmen in den einzelnen betroffenen Märkten ist. Fehlt es an einer marktbeherrschenden Stellung, die sich aufgrund des Zusammenschlusses in einen benachbarten Markt übertragen liesse, sind die aus dem Zusammenschluss resultierenden Verbundvorteile aus wettbewerbsrechtlicher Sicht in der Regel unbedenklich. Auf der anderen Seite generieren konglomerale Zusammenschlüsse oftmals Effizienzgewinne, von welchen letztendlich auch die Konsumenten in der Form besserer Produkte, erhöhter Produktewahlmöglichkeiten oder geringerer Preise profitieren, und können somit im Einzelfall aus gesamtökonomischer Sicht positiv zu würdigen sein. 75

168. Falls Teleclub im Bereich des Pay TV über eine marktbeherrschende Stellung verfügen sollte, untersteht ihr Verhalten in jedem Falle Artikel 7 KG. Durch den Zusammenschluss wird die Marktstellung von Teleclub indessen nicht übermässig verstärkt.

B.4.3 Schlussfolgerung

Pay TV-Markt

169. In der Deutschschweiz verfügt Cinetrade mit Teleclub nach wie vor über eine führende Marktstellung im Bereich Pay TV. Swisscom ist demgegenüber zurzeit noch nicht im Pay TV-Bereich aktiv, verfügt jedoch über die entsprechenden Kapazitäten und Mittel für einen Markteintritt.

170. Die Verbindung mit Teleclub verschafft Swisscom den Zugang zu den für ein erfolgreiches Pay TV-Angebot unerlässlichen Premium-Inhalten. Teleclub wiederum wird dank Swisscom einen wesentlich erleichterten Einstieg in neue Verbreitungstechnologien (insbesondere Fernsehen über DSL) haben und erhält dadurch einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber ihren Konkurrenten, welche für vergleichbare Angebote auf Zugang zum Netz von Swisscom angewiesen sein werden.

Triple Play

171. Sofern Swisscom den Einstieg in TV über DSL schafft, könnte der Zusammenschluss mittel- oder längerfristig bewirken, dass Kabelfernsehen an Attraktivität verliert. Sie wird durch den Zusammenschluss in der Lage sein, ein umfassendes Triple Play (vgl. Rz. 159) anbieten zu können.

73 Vgl. hiezu SALLER: Europäische und deutsche Fusionskontrolle beim Pay TV, Bern 2004, S. 156.

172. Wie bereits oben (Rz. 73) ausgeführt, steht indessen noch nicht fest, auf welchen Zeitpunkt die flächendeckende Einführung von TV über DSL zu erwarten ist. Zum heutigen Zeitpunkt kann die DSL-Technologie noch nicht als Substitut zum Kabelfernsehen betrachtet werden.

173. Die Einführung von TV über DSL ist primär als wettbewerbsfördernd anzusehen. Mit Swisscom tritt ein neuer Player in den Fernsehmarkt und es entsteht für die Konsumenten eine valable Alternative zum bisherigen Marktleader Cablecom. Es ist davon auszugehen, dass diese neue Situation zu gesteigertem Wettbewerbsdruck auf Cablecom führen wird. Bereits mit der Ankündigung des Markteintritts von Swisscom hat sich die Wettbewerbssituation im Infrastrukturbereich intensiviert.

174. Cablecom ist heute bereits in der Lage, umfassendes Triple Play (Fernsehen - Internet - Telefonie) anzubieten. Durch die Lancierung von Telefonie übers Kabelnetz hat Cablecom den Einstieg ins Triple Play vollzogen, während Swisscom erst in der Vorbereitungsphase für ihren Einstieg ins TV-Geschäft ist. Swisscom fehlt somit nach wie vor ein entscheidendes Element für ihr Triple Play-Angebot.

Premium Content

175. [...]. Weiter verfügt Teleclub als derzeit einziges Schweizer Unternehmen über einen selbstständig

konfektionierten Premium Content-Spielfilmkanal (TELECLUB CINEMA) und bietet mit diesem Kanal als Einzige Premium Content im Pay Per Channel-Modus an. Swisscom verfügt zurzeit über keine Exklusivrechte an Premium Content.

176. [...]. Der Zusammenschluss wird einerseits die Verhandlungsposition und Einkaufsmacht von Teleclub wie auch Swisscom stärken. Andererseits führt er dazu, dass noch mehr Content als zuvor in einer Hand liegen wird.

177. Bis zum heutigen Zeitpunkt scheint sich kein anderer Pay TV-Anbieter um Zugang zu einzelnen Premium Content-Rechten zu bemühen. Gerade die stärkste Konkurrentin Cablecom ist primär an vorkonfektionierten Spielfilmkanälen interessiert, wie sie in der Deutschschweiz bisher nur von Teleclub und Premiere Deutschland angeboten werden. An dieser Situation wird sich auch durch den Vollzug des Zusammenschlusses nichts ändern.

C. Ergebnis

178. Im geprüften Markt wird durch den geplanten Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte. Der Zusammenschluss wird deshalb im Sinne von Artikel 16 Absatz 1 VKU für unbedenklich erklärt und kann vollzogen werden.

74 Für eine eingehende rechtliche und ökonomische Diskussion vgl. OECD-Roundtable on portfolio effects in conglomerate mergers, 24.1.2002, m.w.Hw.

75 Vgl. auch Zusammenschlussvorhaben Tamedia AG/Edipresse SA/Homegate AG, Rz. 88; in RPW 2005/2, S. 312.