Strassenbeläge Tessin

B.1 Formelles

62. Batigroup rügt in seiner Stellungnahme zum Verfügungsentwurf die Tatsache, dass die Parteien vorab nicht über die Pressemitteilung des Sekretariats orientiert worden seien und somit keine Möglichkeit gehabt hätten, selbst eine Pressemitteilung anzufertigen. Aufgrund der missverstandenen Mitteilung an die Öffentlichkeit sei das Verfahren als abgeschlossen betrachtet

worden. Dies habe zu einer Vorverurteilung der beteiligten Unternehmen geführt. Eine durch die Pressemitteilung sowie die integrale Publikation des Verfügungsentwurfs und die damit verbundenen Interviews seitens des Dipartimento del Territorio bewirkte Vorverurteilung wird sinngemäss ebenfalls von Aebischer geltend gemacht.

63. Zur Begründung berufen sich die Beschwerdeführerinnen in formeller Hinsicht auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehörs sowie auf eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde auch vom Kanton geltend gemacht, weil er von den Vorwürfen gegen ihn erst mit Versand des Verfügungsantrages Kenntnis erhielt.

64. Das Sekretariat hat die Presse mit Datum vom 10. Januar 2007 über den Abschluss der Ermittlungen informiert. Das Sekretariat und die Weko orientieren die Öffentlichkeit gemäss Artikel 49 Absatz 1 KG über ihre Tätigkeit. Eine Orientierung nach Abschluss der Ermittlungstätigkeiten des Sekretariats erfolgt in den Fällen, in denen eine Reaktion der Parteien gegenüber der Presse vermutet wird. Der Pressemitteilung war das Stadium, in welche sich das Verfahren befindet, klar zu entnehmen. Der Verfügungsantrag des Sekretariats zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Kommission lediglich ein Entwurf der Verfügung beantragt wird. Dies geht aus der Pressemitteilung hervor, weshalb der von Batigroup vorgebrachte Grundsatz der Unschuldvermutung nicht verletzt worden ist.

65. Die Publikation des Verfügungsentwurfs ist durch eine Tessiner Zeitung, nicht durch das Sekretariat erfolgt, ebenso wenig ist das Sekretariat verantwortlich für Äusserungen, die von Beteiligten im Zusammenhang mit laufenden Verfahren gemacht werden. Damit ist auch der diesbezügliche Einwand unbegründet und stösst ins Leere.

66. Auch dem Kanton wurde, wie allen anderen Verfahrensbeteiligten, Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Ein Anspruch auf Stellungnahme vor Versand des Verfügungsentwurfes sieht Artikel 30 Absatz 2 KG nicht vor. Im vorliegenden Verfahren hat man vorgängig einzig den Mitgliedern der Abrede Gelegenheit gegeben, sich zur Konvention vernehmen zu lassen (vgl. Rz. 26).

67. Zusammenfassend ergibt sich, dass das rechtliche Gehör der Parteien nicht verletzt worden ist.

B.2 Geltungsbereich

68. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Artikel 2 Absatz 1 KG).

69. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Artikel 2 Absatz 1bis KG).

70. Als Unternehmen gelten alle selbständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 66). Die in Rz. 13 genannten Verfügungsadressaten sind als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG zu qualifizieren.

B.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften

B.3.1 Vorbehaltene Vorschriften

71. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Artikel 3 Absatz 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Artikel 3 Absatz 2 KG).

72. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG werden von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3.2 Verhältnis des Kartellgesetzes zum BoeB

73. Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) sieht in Artikel 11 Buchstabe e vor, dass die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschliessen kann, wenn diese Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Der Wortlaut von Artikel 11 Buchstabe e BoeB deckt sich weitgehend mit demjenigen von Artikel 5 KG. Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des BoeB zum Kartellgesetz – mithin, ob ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen (Artikel 11 BoeB) als auch des kartellrechtlichen (Artikel 5 KG) Verfahrens sein kann. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit der Reko/Wef zu bejahen.7 Erfüllt ein Sachverhalt je einen der gesetzlichen Tatbestände des KG und des BoeB, können beide Gesetze parallel zur Anwendung kommen.8 Zur Begründung kann Folgendes angeführt werden:

a) Zunächst schützen das BoeB und das KG unterschiedliche Rechtsgüter.9 Artikel 11 Buchstabe e BoeB dient dem Schutz des öffentlichen Ausschreibers und hat keine weitergehende Wirkung.10 Der öffentliche Auftraggeber soll in erster Linie die öffentlichen Mittel wirtschaftlich einsetzen (Artikel 11 Buchstabe c BoeB). Es ist jedoch nicht Aufgabe der öffentlichen Vergabestellen, den wirksamen Wettbewerb durchzusetzen. Der Schutz dieses Rechtsgutes obliegt allein der Weko.11 Umgekehrt ist es für die Anwendung des Kar-

7 Vgl. RPW 2005/1, S. 191 f., Rz. 5.2. 8 GAUCH/STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, These Nr. 28.3, S. 75; GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Nr. 69; TERCIER, La libéralisation du marché de la construction, in: Baurechtstagung 1997, S. 22; LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 2003, S. 23 ff.

9 Vgl. CHRIST, Nr. 785; im Ergebnis auch GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz, in: recht 1997/5, S. 167.

10 Vgl. GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR NF] 114 [1995], S. 332, Rz. 10a. 11 GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, a.a.O., Nr. 321.

tellgesetzes ohne Bedeutung, inwieweit die Interessen des Auftraggebers verletzt werden.12 Der Schutz des Rechtguts "wirksamer Wettbewerb" (im Sinne des Kartellgesetzes) tritt somit neben den Rechtsgüterschutz des BoeB und hat damit eine selbstständige Bedeutung. Die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts sowie diejenigen des Kartellrechts sind somit kumulativ anwendbar.13

b) Der aus der Sicht des BoeB eingeschränkte Rechtsgüterschutz (nämlich der Schutz des öffentlichen Ausschreibers) zeigt sich insbesondere darin, dass sich Artikel 11 Buchstabe e BoeB nur auf verdeckte (Preis-)Absprachen bezieht, das heisst auf Absprachen, die der Auftraggeberin nicht offengelegt werden.14 Das Kartellgesetz trifft derartige Unterscheidungen nicht und bekämpft unzulässige Abreden (Artikel 5 KG) unabhängig davon, ob sie offen oder verdeckt erfolgen, oder ob sie der Marktgegenseite bekannt sind oder ihr vorenthalten werden.

c) Schliesslich unterscheiden sich die beiden Verfahren auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolge. Während nach Artikel 11 Buchstabe e BoeB die zuständige Behörde die Teilnehmer an einer Submissionsabsprache nur (aber immerhin) aus dem Verfahren ausschliessen kann, kann die Weko nach Artikel 49a KG seit 1. April 2005 auch direkte Sanktionen verhängen.15

74. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beurteilung von Vergangenheitssachverhalten die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden im Bereich der öffentlichen Beschaffungen bestätigt.16

75. Zusammenfassend ergibt sich die kumulative Anwendbarkeit der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens und des Kartellgesetzes.

B.3.3 Gesetzesbestimmungen im Kanton Tessin

76. Das Gesetz über die öffentlichen Aufträge (Legge sugli appalti) vom 12. September 1978 des Kantons Tessin (in Kraft bis Februar 2001) schrieb dem Staatsrat in Artikel 22 vor, den Auftrag an den Submittenten mit dem tiefsten Preisgebot zu vergeben. Allerdings konnten dennoch Offerten berücksichtigt werden, welche das Mindestgebot um nicht mehr als 5% überstiegen, vorausgesetzt sie erfüllten die in Artikel 23 des Gesetzes formulierten Kriterien. Ferner gab Artikel 24 dem Staatsrat einen grossen Spielraum, keinem Submittenten den Zuschlag zu geben, insbesondere wenn die Interessen des Kantons durch den Zuschlag beeinträchtigt worden wären. Ein entsprechender Aufhebungsentscheid der Ausschreibung war definitiv und unanfechtbar.

77. Mit dem neuen Gesetz über das öffentliche Auftragswesen (Legge sulle commesse pubbliche [LCPubb]) vom 20. Februar 2001 ist der Auftraggeber verpflichtet, den Auftrag dem Submittenten mit dem vorteilhaftesten Angebot unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien wie Termin, Qualität, Preis, Betriebskosten, etc. zu vergeben (Artikel 32 LCPubb). Mit anderen Worten muss die Offerte mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis ausgewählt werden. Die Bewertung muss anhand der bereits in der Ausschreibung angegebenen Zuschlagskriterien erfolgen. Das Kriterium des niedrigsten Preises findet dabei lediglich bei weitgehend standardisierten Gütern Berücksichtigung. Deshalb können auch Offerten, die über dem niedrigsten Angebot liegen, zu den insgesamt vorteilhaftesten gehören. Schliesslich spielt der wirtschaftliche Aspekt bei der Gesamtwürdigung der Offerten weiterhin eine wichtige Rolle, auch wenn die Preisgrenze von 5% aufgehoben wurde.

78. Das Recht des Auftraggebers, keinem der Submittenten den Zuschlag zu erteilen, ist in Artikel 34 LCPubb wieder aufgenommen worden. Allerdings ist dies nur noch bei Vorliegen wichtiger Gründe möglich. Zudem ist nun ein allfälliger Aufhebungsentscheid der Ausschreibung vor dem kantonalen Verwaltungsgericht anfechtbar (Artikel 36 LCPubb).

79. Die im Kanton Tessin angewandten gesetzlichen Bestimmungen enthalten keine Vorschriften, die der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes entgegenstehen.

B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Festsetzung von Preisen und über die Aufteilung des Markts

80. Laut Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

B.4.1 Wettbewerbsabrede

81. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Artikel 4 Absatz 1 KG).

82. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) eine durch die Abrede bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung.

a) Die vorliegende Konvention, deren Inhalt in Abschnitt B.4.2.1 detailliert erläutert wird, konstituiert eine Abrede zwischen Anbietern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede). Für den Zeitraum vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003 liegen dem Sekretariat insgesamt 209 Tabellen vor, welche die in der Konvention geregelte Auftragszuteilung anlässlich der Sitzungen dokumentieren. Mit der Konvention und der Teilnahme an den Sitzungen bekundeten sämtliche Abredepartner ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken.

12 Vgl. INGENSTAU/KORBION, VOB Teile A und B, Kommentar, 13. Aufl., Düsseldorf 1996, S. 770, Rz. 29.

13 So auch HESS-ODONI, Öffentliche Beschaffung und das Wettbewerbsrecht, in: Jusletter 24. Mai 2004; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., N. 224. 14 GAUCH, a.a.O., S. 332, Rz. 10. 15 RPW 2002/1, S. 139 f., Rz. 22. 16 RPW 2005/3, S. 582, Rz. 3.3.

b) Ziel der Konvention war es, die privaten und öffentlichen Strassenbauaufträge im Kanton Tessin ab einer Auftragshöhe von CHF 20’000 systematisch aufzuteilen, um so "angemessene" Preise erzielen zu können. Hierin kann nichts anderes gesehen werden, als dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte. Mit der geschilderten Aufteilung der Aufträge sollte der Wettbewerb unter den Strassenbauunternehmen im Kanton Tessin für die genannten Aufträge unterbunden werden.

Somit sind beide Tatbestandsmerkmale einer Wettbewerbsabrede erfüllt.

83. Die vorliegend untersuchte Submissionsabsprache unterscheidet sich von dem in der Untersuchung i.S. Schweizerische Landesbibliothek (SLB) beurteilten Submissionskartell. Zwar ging es bei beiden Verfahren um Submissionsabsprachen zwischen Anbietern, letztere hatte allerdings eine unzulässige Preisabsprache mittels Abstimmung der Offerten anlässlich einer einzelnen öffentlichen Ausschreibung17 zum Gegenstand, während die vorliegend untersuchte Submissionsabrede klassischerweise Abreden der Anbieter über eine längere Zeitspanne umfasst.18

84. Nachfolgend wird zuerst der Inhalt der Konvention und somit die Funktionsweise der Abrede zwischen den Strassenbauunternehmen im Kanton Tessin erläutert (B.4.2.1). Die tatsächliche Umsetzung der Konvention wird durch Tabellen, welche die wöchentlichen Sitzungen der Abredepartner dokumentieren (B.4.2.2), dargelegt.

85. In Abschnitt B.4.2.3 wird eine mögliche Abrede im Markt für Belagsproduktion gewürdigt.

86. Anhaltspunkte, die sich im Laufe der Vorabklärung betreffend eine Abrede über Transportpreise ergaben, wurden im Rahmen der Untersuchung nicht bestätigt. Abschnitt B.4.2.4 ist dieser Thematik gewidmet.

B.4.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

87. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei Abreden vermutet, welche die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen oder die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern zum Gegenstand haben, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.

B.4.2.1 Konvention: Marktaufteilung und horizontale Preisabrede

a) Vertragsparteien und Zweck der Konvention

88. Die dem Sekretariat übermittelte Konvention, datiert auf den 15. Dezember 1998, ist in Anhang A1 zu finden. Die Konvention bestimmte den Markt für Belagsproduktion und Strassenbauarbeiten im Kanton Tessin für die darauf folgenden Jahre bis mindestens Ende 2004. Wie nachfolgend erläutert wird, legte die Konvention insbesondere den Mechanismus der Zuteilung von privaten und öffentlichen Aufträgen fest.

89. Der Beilage der Konvention zufolge gehörten die Strassenbauunternehmen Atag, Batigroup, Botta, Cogesa, Costra, Edilstrada, ICR, MM, Novastrada, Paviclass, Pavistra, Pavisud, Franco Rossi, Saisa, Spalu und Trevalbeton zu den Abredepartnern. Weitere Dokumente, wie beispielsweise die Tabelle in Anhang A2, legen nahe, dass die Strassenbaufirmen Aebischer und Luongo ebenfalls an der Abrede beteiligt waren.

90. Die Konvention bezweckte, die Qualität der Durchführung von Strassenbauarbeiten und ein angemessenes Preisniveau basierend auf gegenseitiger Loyalität zwischen den Vertragsparteien zu garantieren (Ziffer 2 Konvention).

b) Marktaufteilung und Abrede über Offertpreise

91. Die Konvention sah für die Auftragszuteilung den folgenden Mechanismus vor: In Anwesenheit aller Unternehmensinhaber bzw. ihrer Handelsbevollmächtigten (Ziffer 4 Konvention) sollten wöchentlich Sitzungen stattfinden (Ziffer 3 Konvention), während denen die Vertreter der verschiedenen Unternehmen die bis Ende der darauf folgenden Woche zu vergebenden Aufträge diskutierten und die Auftragnehmer bestimmten. Die folgenden Aufträge sollten auf diese Weise vergeben werden (Ziffer 5 Konvention):

(a) sämtliche Aufträge der öffentlichen Körperschaften;

(b) sämtliche anderen Aufträge mit einer Auftragshöhe von über CHF 20’000;

(c) andere mit dem Strassenbau zusammenhängende Leistungen für Dritte.

92. Hervorzuheben ist, dass die Konvention nicht nur die Zuteilung der öffentlichen Aufträge anlässlich der wöchentlichen Sitzungen regelte, sondern auch jene der privaten Aufträge mit einem Projektvolumen von über CHF 20’000.

93. Für die Zuteilung der Aufträge unterschied die Konvention zwischen Aufträgen bis CHF 500’000 und Aufträgen über CHF 500'000 (Ziffer 7 Konvention). Pro Auftragskategorie verfügte jede Vertragspartei über ein sogenanntes Kontingent, welches die Summe der in der Vergangenheit erhaltenen Aufträge in der jeweiligen Auftragskategorie widerspiegelte.

94. Während Aufträge bis zu einem Volumen von CHF 500’000 dem jeweiligen Kontingent in der Kategorie von Aufträgen bis CHF 500’000 im Verhältnis 1:1 zugeteilt werden sollten, sah die Konvention vor, die Zuteilung von Aufträgen mit einem Auftragsvolumen von über CHF 500’000 wie folgt vorzunehmen: Einerseits sollten die Auftragssummen folgendermassen berücksichtigt werden (Ziffer 8 Konvention):

17 Betonsanierung des Hauptgebäudes der Schweizerischen Landesbibliothek.

18 Vgl. Wettbewerb und Vergaberecht – Wettbewerbspolitische Analyse des Vergaberechts der Schweiz, insbesondere des Vergaberechts des Bundes, Bericht des Sekretariates der Wettbewerbskommission zur Revision des Beschaffungsrechts, RPW 2006/2, S. 397.

- bis CHF 1’000’000

Anrechnung zu 100%;

- für die folgenden CHF 1’000’000 Anrechnung zu 90%;

- für die folgenden CHF 1’000’000 Anrechnung zu 80%;

- für die folgenden CHF 1’000’000 Anrechnung zu 60%;

- für weitere Beträge

Anrechnung zu 50%.

Andererseits sollten die Auftragssummen vor der Zuteilung zum jeweiligen Kontingent mit einem Faktor multipliziert werden, der je nach Unternehmen unterschiedlich hoch war. Die für jedes Unternehmen geltenden Multiplikationsfaktoren sind dem Anhang der Konvention zu entnehmen.

95. Zum besseren Verständnis soll die in der Konvention vorgesehene Zuteilung der Auftragssummen zu den entsprechenden Kontingenten durch ein Beispiel verdeutlicht werden: Einem Unternehmen mit einem Faktor von 130, das einen Auftrag für CHF 2’400’000 ausführte, sollten

1.3*(1’000’000*1.0 + 1’000’000*0.9 + 400’000*0.8) = CHF 2’886’000

auf dem Kontingent (in der Auftragskategorie über CHF 500’000) angerechnet werden.

96. Für die Zuteilung der Aufträge sollten folgende Kriterien Berücksichtigung finden, wobei die Arbeitsbelastung grundsätzlich als wichtigstes Kriterium gelten sollte (Ziffer 7 Konvention):

a) Arbeitsbelastung: Diese wurde vor allem durch die Höhe der Kontingente bestimmt. Da die Kontingente einer Unternehmung mit der Anzahl der zugeteilten Aufträge zunahmen, galt die Arbeitsbelastung als umso grösser, je höher die Kontingente einer Unternehmung waren;

b) Ortsbezogenheit: Vorzug von in der Region tätigen Unternehmen, insbesondere bei Aufträgen bis CHF 500’000;

c) Spezialisierung: Unter Berücksichtigung der ersten beiden Kriterien sollten für Spezialarbeiten spezialisierte Firmen bevorzugt werden;

d) Offerte studio (bereits angefertigte Offerten): Insbesondere bei privaten Aufträgen sollten Firmen bevorzugt werden, die bereits Pläne angefertigt hatten;

e) Vereinbarungen zwischen den Sitzungsteilnehmern.

97. Die Entscheidungen betreffend der Auftragsvergabe sollten mittels Mehrheitsentscheid der Sitzungsteilnehmer getroffen werden. Im Fall von Meinungsverschiedenheiten sollte die Entscheidung in geheimer Abstimmung erfolgen. Im Fall von Stimmengleichheit war vorgesehen, dass sich das Unternehmen mit dem höchsten Kontingent seiner Stimme enthalten musste (Ziffer 3 Konvention).

98. Betreffend die öffentlichen Ausschreibungen sah die Konvention vor, dass jeder Submittent sein jeweiliges Angebot vor den Sitzungen vollständig kalkulieren musste. Anlässlich der Sitzungen sollten die Offerten gemeinsam diskutiert werden, um am Ende den angemessenen Offertpreis des designierten Gewinners, bzw. das niedrigste Preisgebot, der Ausschreibung zu bestimmen. Bei dieser Preisfestsetzung sollten sowohl die Interessen des Auftraggebers als auch jene der Vertragsparteien berücksichtigt werden.

99. Die zum Verlieren bestimmten Angebote wurden in der Konvention als "stützende Offerten" (offerte d’appoggio) bezeichnet. Diese sollten für jede einzelne Position gemäss der Kalkulationsbasis verfasst werden. Darüber hinaus war zu vermeiden, dass identische Gebote eingereicht wurden. Auch sollte bei kantonalen Ausschreibungen darauf geachtet werden, dass der Auftraggeber bei der Vergabe die Wahl zwischen mehreren für den Zuschlag geeigneten Offerten hatte (Ziffer 4 Konvention).

100. Die Abredepartner verpflichteten sich zu einer anteilsmässigen Beteiligung an den durch die Konvention anfallenden Kosten. Zudem durften Dritte19 nicht mit Mischgut beliefert und keine Leihgaben, Arbeitshilfe oder andere, mit dem Strassenbelagsbau zusammenhängenden Arbeiten für Dritte geleistet werden. Weiter durften Konsortien für Strassenbauarbeiten nur mit den Abredepartnern gebildet werden. Ferner verpflichtete die Konvention diejenigen Abredeparteien, die gleichzeitig Eigentümer von Belagswerken waren, ihre Belagsmischungen nur an die Abredepartner zu einem angemessenen konkurrenzfähigen Preis zu verkaufen. Comibit und Betasfa machen in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf geltend, dass die Lieferung von Mischgut an Drittfirmen keinesfalls behindert worden sei.

101. Wollte ein Unternehmen von der Konvention zurücktreten, war es verpflichtet, solange bei der Umsetzung der vorgesehenen Auftragszuteilung mitzuwirken, bis die Kontingente der anderen Abredepartner dieselbe Höhe erreichten wie jenes des ausscheidenden Unternehmens (Ziffer 13 Konvention).

102. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der in der Konvention beschriebene Mechanismus der Auftragszuteilung eine Rotation der Auftragsausführung und damit eine Marktaufteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Buchstabe c KG bezweckte. Gleichzeitig beinhaltete die Konvention aufgrund der mit der Auftragszuteilung verbundenen Diskussion über die Offertpreise eine horizontale Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Buchstabe a KG. Die in Rz. 100 aufgeführten Verpflichtungen könnten diese Abreden insofern gestützt haben, als Strassenbauunternehmen, die sich nicht (mehr) an den Abreden beteiligten, möglicherweise im Wettbewerb behindert worden sind. Dies gilt insbesondere für die

19 Unternehmen, die nicht der Vereinigung ATIPS angehören.

Regel betreffend den Bezug von Mischgut, welches nur an die Abredepartner verkauft werden sollte. Nachfolgende Ausführungen zeigen auf, dass die in der Konvention festgehaltene Bestimmung bzgl. Lieferungsbehinderung resp. –verweigerung unabhängig von deren Befolgung zur Durchsetzung der Abrede beitrug.

B.4.2.2 Umsetzung der Konvention

a) Tatsächliche Umsetzung

103. Die tatsächliche Umsetzung des in der Konvention beschriebenen Systems ist vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003 dokumentiert. Diese Dokumentation besteht aus:

- 209 Tabellen, welche die im Voraus festgelegten Auftragsvergaben anlässlich der wöchentlichen Sitzungen belegen. Insbesondere zeigen diese Tabellen die Entwicklung der Kontingente in den Auftragskategorien bis CHF 500’000 sowie jene über CHF 500’000. In diesen Tabellen sind sämtliche im Strassenbau tätigen Parteien (vgl. Tabelle 1) aufgeführt.

- 192 Seiten, die pendente Arbeiten auflisten.

104. Im Folgenden werden die Analyseresultate dieser Dokumente dargelegt. Diese belegen hinreichend, dass die Konvention tatsächlich umgesetzt wurde.

105. Die Grundidee der Konvention bestand darin, die von der öffentlichen Hand und von Privaten nachgefragten Arbeiten unter den Tessiner Strassenbaufirmen so zu verteilen, dass jedes Unternehmen entsprechend seiner wirtschaftlichen Bedeutung genügend Aufträge erhielt. Dem sollte mit den Multiplikationsfaktoren Rechnung getragen werden.

106. Gemäss Aussagen der Parteien widerspiegeln diese Multiplikationsfaktoren die Grösse und das Alter der Unternehmen auf dem Markt. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Unternehmen mit einem tiefen Kontingent gemäss dem Kriterium a in Ziffer 7 der Konvention (vgl. Rz. 96) höhere Chancen haben sollten, einen Auftrag zu erhalten, waren Unternehmen mit tiefen Multiplikationsfaktoren grosse und/oder alteingesessene Marktteilnehmer, denen im Vergleich zu Unternehmen mit hohen Multiplikationsfaktoren höhere Auftragsvolumina zugesprochen wurden. Folglich können die Unternehmen Costra, Novastrada, Spalu und Batigroup mit dem in der Konventionsbeilage aufgeführten Faktor von 10020 als grosse und/oder alteingesessene Unternehmen auf dem Markt qualifiziert werden, während Paviclass mit dem Faktor 20021 ein relativ kleines Unternehmen darstellt, welches nicht auf eine lange Unternehmensgeschichte zurückblicken kann.

107. Ein Vergleich der Multiplikationsfaktoren in der Konventionsbeilage vom 15. Dezember 1998 mit jenen in der Tabelle vom 21. November 2001 in Anhang A2 illustriert, dass die Multiplikationsfaktoren im Laufe der Zeit angepasst worden sind. Dadurch konnte den wirtschaftlichen Entwicklungen Rechnung getragen werden. Gemäss Aussagen einer Partei waren solche Anpassungen selten und führten stets zu intensiven Diskussionen unter den Sitzungsteilnehmern.

108. Hinsichtlich der Auftragszuteilung ist festzuhalten, dass nicht immer das Unternehmen, welches in den Tabellen an erster Stelle stand, die zu vergebenden Aufträge erhielt. Bei der Auftragsvergabe fanden auch die in Rz. 96 aufgezählten Kriterien Berücksichtigung. Diese Funktionsweise der Auftragszuteilung wurde von den befragten Unternehmen bestätigt.

109. Über die Auftragsverteilung wurde Buch geführt. Gemäss gewissen Aussagen der Parteien trug ein Vertreter des Unternehmens [...] die anlässlich der Sitzungen verteilten Aufträge in die Tabelle des jeweiligen Sitzungsdatums ein. Die aktualisierte Tabelle wurde auf Anfrage ausgedruckt und verteilt. Auf diese Weise erhielten auch diejenigen Abredepartner, welche an der entsprechenden Sitzung nicht teilnahmen, Kenntnis über die Auftragszuteilung.

110. Ein Vertreter des Unternehmens [...] führte zudem eine Liste über Aufträge, die anlässlich von vergangenen Sitzungen zugeteilt, den Kontingenten zugerechnet, aber vom Auftraggeber verschoben wurden. Zog ein Auftraggeber einen Auftrag zurück, wurde der dazugehörige Auftragswert vom entsprechenden Kontingent subtrahiert. Die Buchführung der pendenten Arbeiten zeigt, mit welcher Genauigkeit das Rotationssystem Anwendung fand.

111. Die Schwierigkeiten bei der Auftragszuteilung bestanden darin, dass sowohl die individuellen Auftragssummen als auch die Häufigkeit von Submissionen und privaten Aufträgen stark variieren konnten. Denkbar ist, dass eine Ausschreibung mit einem Volumen von CHF 2’000’000 mit Direktvergaben in der Höhe von jeweils CHF 100’000 kompensiert werden musste, um eine ausgeglichene Auftragszuteilung sicherzustellen.

112. Die nachfolgende Tabelle 3 illustriert, dass das Rotationssystem während des Zeitraums vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003 ungeachtet dieser Schwierigkeiten funktionierte.

20 Senkung des Multiplikationsfaktors (vgl. Tab. 3) per 02.02.2000.

21 Senkung des Multiplikationsfaktors (vgl. Tab. 3) per 11.02.2000 und 07.02.2003.

Tab 3: Überblick des Rotationssystems

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

113. Tabelle 3 enthält die Auftragssummen (Umsätze), welche jedem Unternehmen in den Jahren 1999 bis 2003 gemäss den Sitzungstabellen zugeteilt wurden. Diese Umsätze waren über die Jahre hinweg beträchtlichen Schwankungen unterworfen. Dennoch erzielten Unternehmen mit demselben Multiplikationsfaktor (MF) ähnlich hohe Gesamtumsätze über den Zeitraum 1999 bis 2003.22 Dies belegt, dass die Unternehmen den angestrebten Ausgleich mittels dem Rotationssystem zwar nicht jährlich, aber über die Jahre hinweg erzielen konnten.23

114. Der Tabelle 3 ist weiter zu entnehmen, dass die Gesamtumsätze im Zeitraum Anfang 1999 bis Ende 2003 je höher ausfielen, desto tiefer die Multiplikationsfaktoren waren. Somit entsprach der Multiplikationsfaktor der wirtschaftlichen Bedeutung der Unternehmen.

115. Die zweitletzte Tabellenspalte enthält den Marktanteil (MA) der Unternehmen basierend auf den über die Jahre Anfang 1999 bis Ende 2003 erzielten Gesamtumsatz der Branche in Höhe von rund CHF 278 Mio. Die letzte Tabellenspalte (MA conv.) entspricht der letzten Spalte der Konventionsbeilage in Anhang 1 und gibt die in der Konvention vorgesehene Marktaufteilung wieder. Ein Vergleich der Einträge in Tabelle 3 zeigt, dass sich die tatsächlichen Marktanteile nur wenig von der in der Konvention vorgesehenen Marktaufteilung unterschieden.

116. Die bestehenden Unterschiede können zum einen darauf zurückgeführt werden, dass die Multiplikationsfaktoren im Zeitablauf geändert wurden (vgl. Rz. 107). Andererseits könnten die Differenzen kleiner ausfallen, wenn dem Sekretariat sämtliche Tabellen bis zur letzten Sitzung zur Verfügung stehen würden.24 Je länger der Betrachtungszeitraum, desto weniger fallen Schwankungen ins Gewicht. Vor dem Hintergrund des Inkrafttretens des neuen Kartellgesetzes ist aber auch denkbar,

dass die Abredepartner das Rotationssystem ohnehin nicht zu Ende führen konnten, so dass eine vollständige Übereinstimmung mit den geplanten Marktanteilen nicht gelang.

117. Die letzte Zeile der Tabelle weist den Umsatzanteil aus, der in der entsprechenden Zeitperiode von den Abredepartnern über das Rotationssystem erzielt wurde (Anteil Gesamtmarkt [AGM]).25 Während in den Jahren 1999, 2000 und 2002 83%, 70% und 81% der Umsätze über das Rotationssystem verteilt wurde, betrugen diese Anteile in den Jahren 2001 und 2003 lediglich 47% bzw. 32%. Der letzten Tabellenzeile ist ferner zu entnehmen, dass während der gesamten Beobachtungsperiode 62% der Auftragsvolumina über das Rotationssystem vergeben wurden.

118. Batigroup liess in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf verlauten, dass im Schnitt fast 40% des relevanten Marktes nicht von der Konvention erfasst worden seien (vgl. Rz. 44). Dem ist zu entgegnen, dass der wirksame Wettbewerb bereits beseitigt ist, wenn "lediglich" 60% des relevanten Marktes von der Konvention erfasst sind. Diesbezüglich ist aber auch darauf

22 Wie in Rz. 107 erwähnt, variierten die Multiplikationsfaktoren im Zeitablauf. Tabelle 3 zeigt die Multiplikationsfaktoren, die gemäss Anhang A2 per 21. November 2001 gültig waren. Die Wahl dieses Zeitpunktes lässt die Schlussfolgerung unbeeinflusst, da die mit den Multiplikationsfaktoren verbundene Reihung der Abredepartner stets dieselbe war.

23 Aebischer und Luongo sind in der Tabelle nicht aufgeführt, da sie bei der in der Konventionsbeilage aufgeführten Marktaufteilung nicht berücksichtigt wurden bzw. sie in der Konventionsbeilage nicht aufgeführt sind. 2 4 Die Tabellen der Treffen nach dem 10. Dezember 2003 liegen dem Sekretariat nicht vor, weil diese im Anschluss an die Sitzung jeweils wieder eingesammelt wurden (vgl. Rz. 122). 2 5 Diese Diese Prozentzahlen sind das Ergebnis der Division der summierten Umsätze aus dem Rotationssystem und den entsprechenden Umsätzen gemäss den Erfolgsrechnungen der Abredepartner.

1999 2000 2001 2002 2003 MF 1999-2003 MA MA conv. PC 4'187'750 1911400 2087500 3270500 1272500 170 12'729'650 4.58 5.11 AT 4'481'000 2297200 3202800 2589350 1991700 150 14'562'050 5.24 5.61 BO 4'227'427 3047233 2720500 3312000 1995200 140 15'302'360 5.50 5.78 PS 5'352'970 2516750 3425000 1800900 2740500 140 15'836'120 5.69 5.78 TB 4'083'416 2950033 2227900 5052833 1795833 140 16'110'015 5.79 5.78 IC 4'073'466 3345533 2495630 4328833 2418883 120 16'662'344 5.99 6.18 ED 4'137'026 4115900 1745000 6218100 764500 120 16'980'526 6.10 6.18 SA 3'955'600 4317233 2575000 4629737 1954742 120 17'432'312 6.27 6.18 MM 3'756'019 5386633 1165000 5704550 1536600 120 17'548'802 6.31 6.18 RO 5'002'754 3273695 1964250 5716000 1763545 110 17'720'245 6.37 6.44 CG 4'374'325 3336920 3640723 4099120 2277583 120 17'728'671 6.37 6.18 PA 4'889'445 2493989 3062500 4341887 3737500 120 18'525'321 6.66 6.18 CS 3'891'669 4846900 3613989 6720973 407350 95 19'480'882 7.00 7.10 BT 5'938'125 3744383 3739199 3962254 2334500 95 19'718'460 7.09 7.10 SP 5'030'778 3998000 3169830 6219663 2208480 95 20'626'751 7.42 7.10 NO 3'831'519 5624600 2201750 6922470 2607600 95 21'187'939 7.62 7.10

Total 71'213'289 57'206'401 43'036'571 74'889'169 31'807'017 278'152'447 100.0 100.0 AGM 83 70 47 81 32 62

hinzuweisen, dass zeitweise gar 80% des relevanten Marktes von der Konvention erfasst waren, was darauf schliessen lässt, dass kein ausreichender Innenwettbewerb vorhanden war. Im Übrigen deuten die Gesamtumstände darauf hin, dass in einem von Absprachen geprägten Markt wie dem vorliegenden auch nicht in den Tabellen aufgeführte Aufträge kaum "abredefrei" vergeben worden sein dürften. Ein Grund für die beobachteten Schwankungen des über das Rotationssystem erzielten Umsatzanteils kann darin bestehen, dass die Aufträge den Kontingenten und den Erfolgsrechnungen der Unternehmen zu unterschiedlichen Zeitpunkten zugerechnet wurden. Dies betrifft insbesondere die Ausschreibungen für Strassenunterhaltsarbeiten, welche im Voraus für eine Dauer von zwei Jahren mit den entsprechenden Auftragssummen vergeben werden. Eine weitere Erklärung könnte die Handhabung der suspendierten Aufträge liefern (vgl. Rz. 110).

119. Mögliche andere Erklärungsansätze sind, dass die Aufträge unter CHF 20’000 nicht von der Konvention erfasst und die Aufträge in Höhe von über CHF 1 Mio. den Kontingenten nicht zu 100% zugerechnet wurden (vgl. Rz. 94). Sodann ist nicht auszuschliessen, dass die untersuchte Absprache im Hinblick auf die Einführung des neuen Kartellgesetzes allmählich instabil wurde (vgl. Rz. 116).

120. Was die Nichtbelieferung von Dritten angeht, konnte die Umsetzung dieser Ziffer nicht schlüssig nachgewiesen werden. Die Bestimmung an sich begünstigte jedoch die Durchsetzung der Abrede insgesamt, weshalb die tatsächliche Anwendung dieser Bestimmung für das Ergebnis der Untersuchung ohne Belang ist (vgl. auch Rz. 134).

121. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das in der Konvention vorgesehene Rotationssystem umgesetzt worden war.

b) Dauer

122. Die Konvention war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Wie bereits erwähnt (vgl. Rz. 103) ist die tatsächliche Umsetzung des in der Konvention beschriebenen Systems vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003 dokumentiert. Zudem wird die Anwendung der Konvention für die Zeitperiode von Anfang 1999 bis Ende 2003 durch Aussagen von Beteiligten bestätigt. Gemäss diesen Beteiligten fanden auch nach Dezember 2003 noch regelmässige Treffen statt. Allerdings seien die Sitzungsunterlagen ab Anfang 2004 jeweils nach den Sitzungen von zentraler Hand wieder eingesammelt worden. Ferner habe es ab Oktober/November 2004 bis Anfang 2005 immer weniger und seit dem 31. März 2005 gar keine Sitzungen mehr gegeben.

123. Diese Aussage deckt sich mit den Stellungnahmen der Parteien auf das Schreiben des Sekretariats vom 21. Juli 2006 (vgl. Rz. 26) sowie mit den Stellungnahmen auf den Verfügungsentwurf. Gemäss diesen Stellungnahmen fanden die wöchentlichen Sitzungen während der Übergangsfrist des neuen Kartellgesetzes vom 1. April 2004 bis zum 31. März 2005 immer seltener statt und seien schliesslich eingestellt worden. Somit hätten nach dem 31. März 2005 keine Sitzungen mehr stattgefunden.

124. Betreffend den Zeitpunkt der Aufgabe der Absprache sind ebenfalls verschiedene Stellungnahmen eingegangen. Während einige Parteien geltend machen, sie hätten ab Dezember 2004 nicht mehr an den Sitzungen teilgenommen, bringt Costra vor, sie hätte nur bis Ende 2003 partizipiert. Der Kanton dahingegen macht ein Fortbestehen der Abrede in Bezug auf Strassenunterhaltsarbeiten nach März 2005 geltend. Es ist in der Tat nicht auszuschliessen, dass einige Abredemitglieder insbesondere im Hinblick auf das Ende der Übergangfrist des neuen Kartellgesetzes bereits vor deren Ablauf nicht mehr an den Sitzungen teilnahmen, und die Zahl der Sitzungsteilnehmer infolgedessen kontinuierlich abnahm. Dieser Umstand ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass die Sitzungen auch nach März 2004 stattfanden26 und die Absprache bis Ende März 2005 identifizierbare Auswirkungen auf dem Markt zeitigte. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, insbesondere der vom Sekretariat vorgenommenen statistischen Erhebungen sowie Zugeständnissen von Parteien, umfasste die durch die Konvention resp. durch die damit einhergehenden Treffen bezweckte Abrede eine Zeitspanne ab Januar 1999 bis mindestens Ende 2004.

c) Eingaben zur Konvention

125. Mit Schreiben vom 21. Juli 2006 wurde den Parteien ein Auszug der Konvention sowie eine Tabelle übermittelt, welche die Auftragszuteilung der wöchentlichen Sitzungen der Parteien zusammenfasste. Im genannten Schreiben forderte das Sekretariat die Parteien auf, sich zu den Dokumenten zu äussern (vgl. Rz. 26).

126. Zwölf Parteien gaben an, die Konvention gekannt oder davon gehört zu haben (vgl. Tab. 2). Diese Unternehmen bestreiten allerdings, die Konvention unterzeichnet zu haben. Zudem habe die Konvention lediglich als Richtlinie gedient.

127. Die Parteien bestätigten mit Ausnahme der Unternehmen Luongo, Comibit und Betasfa, an den wöchentlichen Sitzungen teilgenommen zu haben (vgl. Tab. 2). Sie wiesen aber darauf hin, lediglich eine passive Rolle gespielt zu haben.

128. Das Unternehmen Aebischer gab an, sie habe nur sporadisch und zu informativen Zwecken an den Sitzungen teilgenommen (vgl. auch Ausführungen in Stellungnahme zum Verfügungsentwurf, Rz. 38 ff.). Sie habe weder Einfluss auf die Vergaben von Strassenbauarbeiten noch auf die Belags- und Transportpreise nehmen können. Deshalb sei das Verfahren gegen sie einzustellen.

129. Mehrere Unternehmen weisen in ihrer Stellungnahme auf die historischen Motive der Zusammenarbeit hin. Diese bestünden in einem Preiskrieg, den sich die Tessiner Strassenbauunternehmen in den 90er Jahren geliefert hätten. Nicht kostendeckende Preise seien nicht nur für die Unternehmen selbst, sondern wären aufgrund dem damit verbundenen Mangel an Qualität, allfälligen Konkursen, einer höheren Arbeitslosigkeit und Steuerausfällen auch für die Vergabestelle problematisch gewesen.

26 So auch die Stellungnahmen von Atag und Novastrada zum Verfügungsentwurf, welche gemäss eigenen Aussagen per Dezember 2004 nicht mehr an den Sitzungen teilgenommen haben.

130. Daraufhin sei unter den Mitgliederfirmen der ATIPS die Idee der Konvention aufgekommen, welche zwar niedergeschrieben, jedoch nie unterschrieben wurde. Zum einen sollte mit der Konvention eine Zusammenarbeit zwischen den Mitgliederfirmen der ATIPS initiiert werden. Zum anderen wurde die Stabilisierung des angemessenen Offertpreises mit Hilfe einer reziproken Kontrolle bezweckt.

131. Das Ziel der Konvention habe nicht darin bestanden, den Wettbewerb zu eliminieren, sondern einen angemessenen Preis sowohl aus Sicht der Unternehmen als auch der Kunden festzusetzen. Vor dem Hintergrund der bestehenden Überkapazitäten im Markt sollte auf diese Weise ein ruinöser Wettbewerb verhindert werden, der Konkurse, einen Verlust an Arbeitsplätzen, etc. zur Folge gehabt hätte. Man habe sich durch das System nicht bereichert. Es sei lediglich der kostendeckende Preis festgesetzt worden. Dadurch seien ein fairer Marktzugang und eine faire Auftragszuteilung garantiert, Arbeitsplätze erhalten und Konkurse verhindert worden.

132. Trotz der Koordination zwischen den Unternehmen sei der Wettbewerb insofern erhalten geblieben, als jede Firma immer noch ihre eigene Unternehmensstrategie verfolgen und unabhängige Entscheidungen treffen konnte. Falls eine Unternehmung mit dem vereinbarten Preis nicht einverstanden gewesen sei, habe sie immer denjenigen Offertpreis einreichen können, welchen sie als angemessen beurteilt habe.

133. In diesem Sinne unterstrich Pavisud in ihrer Eingabe sowie anlässlich des Treffens vom 5. Oktober 2006 mit dem Sekretariat, ihre Unternehmensstrategie trotz der regelmässigen Teilnahme an den Sitzungen autonom festgelegt und auf dem Markt für Wettbewerb gesorgt zu haben. Dies sei insbesondere aufgrund eines eigenen Belagswerks möglich gewesen. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf bestreitet Pavisud seine Teilnahme an der Absprache betreffend Privataufträgen.

134. Das Unternehmen Paviclass betonte anlässlich des Treffens vom 27. September 2006, dass sie ohne Beitritt zur ATIPS und ohne Teilnahme an den wöchentlichen Sitzungen nicht mit bituminösem Mischgut beliefert worden wäre. Diese Aussage wird durch Pavisud insofern bestätigt, als der Unternehmung empfohlen wurde, nur für den Eigenbedarf Belag herzustellen. Obwohl sich das Unternehmen gemäss eigenen Angaben nicht an die Empfehlung hielt, erzielte sie im Zeitraum 1999 bis 2004 gemäss Tabelle 5 nur [0-10]% ihres Umsatzes mit dem Verkauf von Mischgut. Dies belege, dass die in Rz. 100 formulierte Verpflichtung der Vertragsparteien nicht ohne Wirkung blieb. Demgegenüber machen Comibit und Betasfa in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf geltend, dass Drittunternehmen während des gesamten untersuchten Zeitraumes beliefert worden seien (vgl. Rz. 48).

135. Einige Unternehmen heben die Rolle der Tessiner Behörden bei der Auftragsvergabe hervor. Diese hätten den Unternehmen klare Signale gegeben, auf einen Preiskrieg zu verzichten und stattdessen die Gebotshöhen kostendeckend festzulegen, damit die Auftragsausführung nicht gefährdet war. Insofern sei die praktizierte

Auftragsaufteilung durch die kantonalen Behörden unterstützt und gefördert worden.

136. Die erwähnte Rolle der kantonalen Behörden wird durch folgende Umstände dargelegt:

- Als das Gesetz über die öffentlichen Aufträge (Legge sugli appalti) vom 12. September 1978 noch in Kraft war, habe die kantonale Beschaffungsstelle die Auftragsvergaben für alle Unternehmen in einer Statistik aufgeführt. Die darin festgehaltene Arbeitslast habe anschliessend als Zuschlagskriterium bei neu zu vergebenden Aufträgen fungiert. In der Tat schrieb das ehemalige Gesetz über die öffentlichen Aufträge gemäss Artikel 23 Buchstabe d vor, die Arbeitslast sei bei Auftragsvergaben zu berücksichtigen, um eine gleichmässige Auftragsverteilung zwischen den Konkurrenten zu gewährleisten. Mit dem Inkrafttreten27 des neuen Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen (LCPubb) seien diese Vorschrift und Praxis jedoch aufgegeben worden.

- Im Jahr 1995 habe der Tessiner Staatsrat eine Ausschreibung aufgrund zu tiefer Offertpreise aufgehoben. Der Aufhebungsentscheid sei aber erst gefällt worden, nachdem die Strassenbauunternehmen dem Kanton zugesichert hätten, die Preise an die realen Kosten anzupassen, so dass bei der Auftragsvergabe alle Strassenbaufirmen berücksichtigt werden konnten. Zu diesem Zweck hätten auch Konsortien gebildet werden dürfen.

- Im Jahr 1995 sei eine paritätische Kommission bestehend aus Vertretern des Dipartimento del Territorio und der Unternehmerseite zur Bestimmung des kostendeckenden Preises gebildet worden. Dadurch sollten sowohl nicht kostendeckende als auch übertrieben hohe Offertpreise vermieden werden.

137. Weiter kritisierten die Parteien das Verhalten des Kantons Tessin:

- Aufgrund der Ausschreibungsmodalitäten, die u.a. vorschrieben, dass das Mischgut nur von einem Belagswerk bezogen werden durfte, sei bei wichtigen Losen nur die Comibit als Lieferant von Mischgut in Frage gekommen.

- Nach der Untersuchungseröffnung habe der Kanton entgegen Artikel 5 Buchstabe f LCPubb nach der Offerteingabe über die Offerten verhandelt, indem ein Rabatt gefordert worden sei.

- Die Unternehmen, welche der Aufforderung zur Rabattgewährung nachgekommen seien und nicht kostendeckende Angebote einreichten, hätten ihre dadurch entstandenen Verluste durch Direktvergaben des Kantons kompensieren können. In diesem Sinne betreibe der Kanton eine Kompensationspolitik.

- Weiter seien nach der Untersuchungseröffnung Aufträge anstelle über öffentliche Ausschreibungen in Form von Direktvergaben vergeben worden.

27 Per 1. Mai 2001.

138. Hinsichtlich der aktuellen Wettbewerbssituation auf dem Markt weisen die Unternehmen auf ihre finanziellen Schwierigkeiten hin und erläutern, dass die Arbeiten momentan nicht kostendeckend ausgeführt werden könnten. Zum einen sei dies eine Konsequenz der Reduktion des Auftragsvolumens. Zum anderen habe der seit Frühling 2005 bestehende Verdrängungskampf einen Preiszerfall bewirkt. Das aktuelle Preisniveau erlaube kein langfristiges Überleben. Vor diesem Hintergrund sei eine allfällige neue durch unzulässige Abreden beeinträchtigte Zusammenarbeit auf dem Markt unwahrscheinlich.

d) Statistische Indizien

139. Aus dem letzten Abschnitt ergab sich, dass eine Absprache im Tessiner Markt für Strassen- und Belagsbau für den Zeitraum von 1999 bis mindestens Ende 2004 vorlag. Eine summarische statistische Analyse bestätigt dies und legt nahe, dass die Absprache ihre Wirkungen gar bis Ende März 2005 entfaltete.

140. Eine Analyse der jeweiligen Gewinner der Ausschreibungen zeigte, dass eine Unternehmung selten

zweimal hintereinander eine Ausschreibung gewann. Ferner vermutete die Tessiner Behörde, dass der Zuschlag von öffentlichen Aufträgen einem Mechanismus folgte, der es den Bietern erlaubte, die Auftragssummen über die Zeit hinweg gemäss ihrer jeweiligen Stärke auf dem Markt untereinander aufzuteilen. Diese Vermutung wird durch die Umsetzung der oben dargelegten Konvention (vgl. Abschnitt B.4.2.2) bestätigt.

141. Im Übrigen wurde untersucht, ob per 31. März 2005 mittels der Offertdaten tatsächlich eine Verhaltensänderung der Submittenten dokumentiert werden kann. Dazu wurden in der nachfolgenden Abbildung 2 die Werte eingetragen, die sich durch die Division der Standardabweichung mit dem Durchschnitt der Offertpreise einer jeweiligen Ausschreibung ergeben. Die Abbildung zeigt eine relativ tiefe Volatilität der Offerten im Zeitraum von Januar 1999 bis März 2005. Anschliessend nahm die Volatilität der Offerten signifikant zu. Daraus kann geschlossen werden, dass die Submittenten ab diesem Zeitpunkt ihr Verhalten geändert haben.

Abb. 2: Entwicklung der Volatilität der Offerten

Quelle: Erhebungen des Sekretariats (basierend auf N=225 Ausschreibungen).

142. Der Vergleich der Offertpreise mit dem jeweiligen Kostenvoranschlag des Dipartimento del Territorio des Kantons Tessin, der in Abbildung 3 illustriert und in Anhang A3 erläutert wird, zeigt, dass die Offertpreise im

März 2005 signifikant gefallen sind. Vor diesem Zeitpunkt waren die Offertpreise systematisch höher als der Kostenvoranschlag des Kantons.

Abb. 3: Vergleich der Offertpreise mit dem Kostenvoranschlag

Quelle: Erhebungen des Sekretariats (basierend auf N=225 Ausschreibungen).

03.12.96

12.03.96

11.02.98

31.12.98

15.12.00

29.03.04

31.03.05

24.03.06

0.00

0.05

0.10

0.15

0.20

0.25

Preisvolatilität

-50%

-40%

-30%

-20%

-10%

0%

10%

20%

30%

Jan-04 Apr-04 Jul-04 Okt-04 Jan-05 Apr-05 Jul-05 Okt-05 Jan-06 Apr-06

billigste Offerte Offertendurchschnitt Kostenvoranschlag

e) Wirkung

143. Vorangehende Ausführungen legen anhand statistischer Analysen nahe, dass die Zuschläge bei öffentlichen Ausschreibungen im Kanton Tessin im Zeitraum von Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 durch ein Preis- und Gebietsabsprache im Strassen- und Belagsbau gesteuert wurden.

144. Die in B.4.2.1 beschriebene Konvention blieb nicht ohne Wirkung, auch wenn sie – wie von den Parteien behauptet – nur als Richtlinie verwendet wurde. Mit Hilfe des beschriebenen Systems wurde im Kanton Tessin über Jahre hinweg eine Politik der Strukturerhaltung auf Kosten privater Auftraggeber, der öffentlichen Hand bzw. der Steuerzahler betrieben. Die Strassenbauunternehmer nahmen mit Ausnahme des Unternehmens Luongo allesamt an den Sitzungen teil, anlässlich welcher Auftragsvergaben und Preise diskutiert wurden. Mit der Sitzungsteilnahme bekundeten alle Teilnehmer ihr Interesse an einer gesteuerten Auftragszuteilung via eine Abmachung. Da die Privataufträge nur einen kleinen Teil des Marktvolumens generieren, vermochte eine allfällige Nichtteilnahme von Pavisud an der Absprache über Privataufträge keine disziplinierende Wirkung auf die übrigen Mitglieder bzw. auf den Markt insgesamt zu zeitigen. Den Vorbringen von Comibit und Betasfa (vgl. Rz. 48) muss entgegnet werden, dass die Strassenbauunternehmen gleichzeitig Eigentümer der Belagswerke sind. Aufgrund dieser personellen Verflechtung waren Comibit und Betasfa an den Sitzungen zwar keine offiziellen Vertreter, immerhin aber durch ihre Eigentümer vertreten. Auf diese Weise war zumindest die Geschäftsleitung von Comibit und Betasfa jeweils über die Inhalte der Sitzungen informiert und konnte somit die Strategien der beiden Unternehmen entsprechend beeinflussen.

145. Die beiden Belagswerke, deren wettbewerbsrechtliche Prüfung der Kanton eventualiter beantragt hat, wurden in die Ermittlungen einbezogen, sind mithin Verfügungsadressaten in der vorliegenden Untersuchung. Eine Beurteilung der beiden Belagswerke wurde demnach bereits anlässlich der Ermittlungen im Zusammenhang mit der vorliegenden Untersuchung vorgenommen und es besteht kein Anlass, ein erneutes Verfahren gegen die Unternehmen zu eröffnen.

146. Konkret diente die Konvention als Instrument zur Implementierung einer Angebotsrotation, welcher eine abgesprochene Marktaufteilung zugrunde lag. Gleichzeitig beinhaltete die Konvention durch die Diskussion über die Offertpreise eine horizontale Preisabrede.

147. Gemäss Angaben der Parteien haben nach Ende 2004 immer weniger Unternehmen an den Sitzungen teilgenommen bis diese per Ende März 2005 gar nicht mehr stattfanden. Somit findet vorliegend das Kartellgesetz von 1995 Anwendung, welches keine direkten Sanktionen bei einem Verstoss gegen Artikel 5 Absatz 3 KG vorsieht.

148. Aufgrund der fehlenden Sanktionierbarkeit ist eine Klassifizierung der Abredepartner gemäss deren Stellung in der Absprache für die vorliegende Untersuchung nicht von Bedeutung. Zentral für das Verfahren ist, dass jedes Unternehmen durch die Sitzungsteilnahme sein Interesse an einer Auftragszuteilung mittels eines so

genannten "Gentlemen’s Agreement" bekundete, welches die Teilnahme an der Absprache begründete. Die Teilnahme von Comibit und Betasfa ist aufgrund der oben genannten personellen Verflechtung gegeben (vgl. Rz. 143).

149. Mangels Sitzungsteilnahme qualifiziert die Weko die Luongo nicht als Verfügungsadressatin, obwohl sie in den Tabellen der Auftragszuteilung aufgeführt ist. Hingegen ist das Unternehmen Aebischer aufgrund der Sitzungsteilnahmen entgegen ihrem Antrag (vgl. Rz. 38) Mitglied der Absprache, auch wenn sie kein Kontingent besass.

150. Des Weiteren ist festzuhalten, dass eine Identifikation der Gründer der unzulässigen Absprache heute nicht mehr möglich ist, da die von Abreden geprägte Zusammenarbeit zwischen den Tessiner Strassenbauunternehmen gemäss Angaben von Parteien bis in die 1950er Jahre zurückgeht.

151. Hinsichtlich der Parteivorbringen bezüglich die Preise und insbesondere die geltend gemachte Preissenkung im Zusammenhang mit der Reduktion der Auftragsvolumina ist zu erwidern, dass nur leichte Schwankungen der Umsätze der Unternehmen auch nach Untersuchungseröffnung bis Ende 2005 festgestellt wurden (vgl. Abbildung 4). Im Übrigen ist den Vorbringen der Parteien zum Preisniveau (vgl. Rz. 44, 50 und 56) entgegen zu halten, dass der unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommene Preis nichts über die Kostendeckung aussagt. Ferner bestimmt bei funktionierendem Wettbewerb jeweils der Markt die Preise. Es ist weder Absicht noch Aufgabe der Wettbewerbsbehörde, auf dem Markt regulierend einzugreifen und die Angemessenheit der Preise zu überprüfen.

f) Rolle der kantonalen Behörde

152. Das Verhalten der Tessiner Behörden (vgl. Rz. 135) im Jahr 1995 betreffend die Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund zu tiefer Offertpreise und die Bildung einer paritätischen Kommission zur Bestimmung des kostendeckenden Preises könnte aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als bedenklich angesehen werden. Dasselbe gilt für die Bestimmung des ehemaligen Gesetzes über die öffentlichen Aufträge (Legge sugli appalti) hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen in Abhängigkeit der Arbeitslast (Artikel 23 Buchstabe d).

153. In Bezug auf die Vorwürfe gegen den Kanton Tessin (vgl. Rz. 137) ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Folgendes anzumerken. Vorab sei aber darauf hingewiesen, dass der Kanton – entgegen dem in seiner Stellungnahme zum Verfügungsentwurf Vorgebrachten – als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG qualifiziert werden kann (vgl. Ausführungen zum Begriff des Unternehmens in Rz. 68 ff.):

- Ausschreibungsmodalitäten: Bei der Bestimmung der Ausschreibungsmodalitäten verfügt die Beschaffungsstelle in der Regel über einen beträchtlichen Ermessensspielraum. Damit geht die Gefahr einher, dass insbesondere der Leistungsbeschrieb als Instrument zur Bevorzugung oder zum Ausschluss von Anbietern missbraucht werden könnte.28 Würden weitere Ermittlungen nahe legen, dass Comibit durch eine entsprechende Wahl der Ausschreibungsmodalitäten bevorzugt wurde, lägen Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten der Beschaffungsstelle gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstaben b und e KG vor.

- Rabattforderungen: Rabattforderungen nach Offerteingabe könnten bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des Dipartimento del Territorio einen Missbrauch gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG (Erzwingung unangemessener Preise) darstellen. In diesem Zusammenhang bleibt aber festzuhalten, dass das Bemühen von Beschaffungsstellen um günstige Preise an sich noch kein Missbrauch darstellt. Für die Beurteilung des Verhaltens von Beschaffungsstellen ist entscheidend, ob diese durch ihr Verhalten die Wettbewerbsstruktur nachhaltig verändern oder Anbieter nachhaltig schwächen können.29

- Kompensationspolitik: Würden Sachverhaltsabklärungen nahe legen, dass die kantonale Beschaffungsstelle Unternehmen, welche die geforderten Rabatte gewähren, mit Direktvergaben belohnt, lägen Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten der kantonalen Beschaffungsstelle vor.

- Wahl des Vergabeverfahrens: Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist eine Ausschreibung einer Direktvergabe strikt vorzuziehen. Zum einen führt ein grösserer Anbieterkreis zu kostenbasierteren Preisen sowie Effizienz- und Innovationsanreizen. Zum anderen haben die Beschaffungsstellen mit der Pflicht, sämtliche Anbieter am Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen, und der höheren Verfahrenstransparenz einen geringeren Anreiz, sich von Partikularinteressen vereinnahmen zu lassen.30

154. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass die Beurteilung des Verhaltens der Tessiner Behörde im Jahr 1995 an dieser Stelle und insbesondere unter Berücksichtigung des untersuchten Zeitraums nicht zu erfolgen braucht. Ob und allenfalls inwiefern die Vergabepraxis des Kantons (vgl. Rz. 137 und 152) kartellrechtlich beanstandet werden könnte, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

g) Fazit

155. Die Anwendung der Konvention vom 15. Dezember 1998 in der Zeitspanne vom Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 durch die Strassenbauunternehmen Aebischer SA, Atag SA, Batigroup (Ticino SA), Botta & Co, Cogesa SA, Costra SA, Edilstrada SA, Franco Rossi SA, Industrie Chimiche Riunite SA, Mancini & Marti SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA, Pavisud SA, Saisa SA, Spalu SA und Trevalbeton SA im Kanton Tessin stellt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 Abs. 3 Buchstabe a und c KG dar.

B.4.2.3 Belagsproduktion

156. Im Jahr 1972 gründete eine Gruppe von Strassenbauunternehmen die Comibit, mit welcher die Belagsproduktion in Bezug auf Qualität und Quantität professionalisiert wurde. Zu Beginn war die Comibit in Form eines Konsortiums organisiert und wurde im Jahr 2002 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Die Comibit entstand zu einem Zeitpunkt, in welchem einige der Gründerunternehmen wegen der Notwendigkeit einer Produktionsoptimierung und den gestiegenen Qualitätsanforderungen an bituminöses Mischgut vor der Entscheidung standen, ihr eigenes Belagswerk zu sanieren oder dem Konsortium beizutreten. Die durch die Comibit herbeigeführte Zentralisierung der Belagsproduktion wurde aus Umweltschutz- und raumplanungsrechtlichen Gründen auch vom Kanton gefordert. Zudem generierte der damalige Bau der Autobahn eine wachsende Nachfrage nach bituminösem Mischgut. Durch die genannte Professionalisierung kam der Comibit auf dem Markt eine zentrale Rolle zu.

157. Im Verwaltungsrat der Comibit sind sämtliche Aktionärsunternehmen (Cogesa, Costra, Edilstrada, Franco Rossi, ICR, MM, Novastrada, Pavistra, Saisa und Spalu) vertreten. Der Verwaltungsrat entscheidet über wichtige Angelegenheiten wie zum Beispiel die Festsetzung der Belagspreise. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Comibit die Preise in Abhängigkeit der geschätzten jährlichen Verkaufsmenge festsetzt. [...]. Wird die geschätzte Menge tatsächlich abgesetzt, kann das Unternehmen kostendeckend operieren. Die vorgenommene Schätzung basiert auf der vergangenen Preis- oder Mengenentwicklung und auf dem Marktpotenzial, welches durch die bereits zu Beginn des Jahres bekannten öffentlichen Ausschreibungen bestimmt wird. Die Schätzung wird durch den Umstand erleichtert, dass sämtliche Aktionärsunternehmen – 10 der 18 von den damals auf dem Markt tätigen Strassenbaufirmen – das Mischgut bei der Comibit beziehen.

158. Hinsichtlich der produzierten Menge und der Sortimentsvielfalt ist die Comibit mit Abstand das wichtigste Belagswerk im Kanton Tessin. Wie die Tabelle 4 illustriert, wird diese Position durch die Beteiligung am Belagswerk Betasfa zu [...]% verstärkt. Unter Anbetracht der Tatsache, dass die Comibit-Anlage im jährlichen Durchschnitt nur zu rund [...]% ausgelastet ist, wird ersichtlich, dass die Comibit und Betasfa gemeinsam in der Lage wären, die gesamte Nachfrage nach bituminösem Mischgut im Kanton Tessin zu decken.31

28 Vgl. Wettbewerb und Vergaberecht – Wettbewerbspolitische Analyse des Vergaberechts der Schweiz, insbesondere des Vergaberechts des Bundes, Bericht des Sekretariates der Wettbewerbskommission zur Revision des Beschaffungsrechts, RPW 2006/2, S. 404 f.

29 Vgl. Wettbewerb und Vergaberecht, a.a.O., S. 398.

30 Vgl. Wettbewerb und Vergaberecht, a.a.O., S. 402-404.

31 Die Berechnung des Kapazitätsauslastungsgrades basiert auf der Annahme, dass die Anlage während 49 Wochen im Jahr fünf Tage die Woche zu acht Stunden im Betrieb ist.

Tab. 4: Marktanteil basierend auf der produzierten Menge (Angaben in %)

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Atag [10-20] [0-10] [10-20] [0-10] [0-10] [10-20] [10-20]

Batigroup [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10]

Betasfa [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [0-10]

Botta [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10]

Comibit [50-60] [50-60] [50-60] [50-60] [50-60] [50-60] [40-50]

Pavisud [10-20] [0-10] [10-20] [0-10] [0-10] [0-10] [10-20]

Total 100 100 100 100 100 100 100

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

159. Betreffend die Sortimentsvielfalt ist hervorzuheben, dass die Comibit im Durchschnitt 80 verschiedene Strassenbeläge anbietet, während der wichtigste Konkurrent, Pavisud, deren rund [40-60] produziert. Die anderen Wettbewerber offerieren [10-30] Asphaltsorten.

160. Im Gegensatz zu Comibit und Betasfa sind Atag, Batigroup, Botta und Pavisud als vertikal integrierte Unternehmen sowohl in der Belagsproduktion als auch im

Einbau von Strassenbelägen tätig. Wie Tabelle 5 illustriert, erzielen diese Unternehmen nur einen kleinen Teil ihres Umsatzes mit dem Verkauf von Mischgut. Sie produzieren in erster Linie für den Eigenbedarf. Dies legt nahe, dass sie für Comibit und Betasfa keine gewichtigen Konkurrenten darstellen.

Tab. 5: Umsatzanteil aus Verkauf von Mischgut (Angaben in %)

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Atag [0-10] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20] [10-20]*

Batigroup [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10]

Betasfa 100 100 100 100 100 100 100

Botta [10-20] [0-10] [0-10] [0-10] [10-20] [10-20] n.V.

Comibit 100 100 100 100 100 100 100

Pavisud [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10] [0-10]

* Schätzung

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

161. Die Ermittlungen des Sekretariats führten zu folgenden Anhaltspunkten für das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens:

a) Die Preise für den Einbau von Strassenbelägen im Kanton Tessin waren in den Jahren von 1999 bis 2004 gemäss Erhebungen des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) und des Bundesamts für Statistik (BfS) systematisch höher als in anderen Kantonen.32 Ein Vergleich der Preisliste der Comibit mit dem Index KBOB (Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes) zeigt, dass die Tessiner Belagspreise insbesondere nach 1998 zwar den in der Gesamtschweiz beobachteten Preiserhöhungen, nicht aber den Preissenkungen folgten. Dadurch sind die Preise der Comibit seit 2001 auf hohem Niveau konstant.

b) Betasfa und Comibit gewährten den Aktionärsunternehmen tiefere Preise als anderen Strassenbaufirmen.33 Die gewährten Rabatte hatten allerdings keinen entscheidenden Einfluss auf die Höhe der Offerten bei öffentlichen Ausschreibungen.

162. Da die unter B.4.2.1 aufgezeigte Absprache unter den Strassenbauunternehmen die Belagsproduktion im Kanton Tessin während dem untersuchten Zeitraum aufgrund der Aktionärsstrukturen und personellen Verflechtungen34 massgeblich beeinflusste, kann Punkt a)

32 Im Jahre 2003 für den Einbau des Asphalttyps HMT 22 S um 85% höher als in Zürich, um 80% höher als in Bern, um 106% höher als im Wallis und um 20% höher als im Graubünden.

33 Die Gewährung von tieferen Preisen gilt für Betasfa nur für die Periode von 1999 bis 2004.

34 Zehn Tessiner Strassenbauunternehmen besitzen sämtliche Aktien des Belagswerks Comibit, welches ihrerseits Aktionärin der Betasfa ist. Die Comibit-Aktionäre haben jeweils einen Sitz im Verwaltungsrat der Comibit (vgl. Rz. 11).

hinsichtlich eines überhöhten Niveaus der Belagspreise im Kanton Tessin offen gelassen werden. Die Untersuchung beschränkte sich deshalb in Bezug auf den Belagsmarkt einzig darauf, die entsprechenden Marktveränderungen im April 2005 zu betrachten. Dabei konnte Folgendes festgestellt werden: Einerseits entschied die Comibit zu Beginn des Jahres 2005, die Belagspreise zu reduzieren. Andererseits führte eine massgebliche Verhaltensänderung der Strassenbauunternehmen betreffend ihre Preispolitik im März 2005 zu einer beträchtlichen Reduktion der Offertpreise (vgl. Rz. 142).

163. Bezogen auf b), Preis- und Rabattpolitik der Comibit und der Betasfa, ist auf zweierlei hinzuweisen. Zum Einen wurden sämtlichen Kunden Rabatte gewährt, die von der jeweiligen jährlichen Bezugsmenge abhingen. Diese Rabatte waren wie folgt abgestuft:

- CHF 2 pro Tonne bei einer jährlichen Bezugsmenge von 1000 Tonnen;

- CHF 4 pro Tonne bei einer jährlichen Bezugsmenge von 2000 Tonnen;

- CHF 6 pro Tonne bei einer jährlichen Bezugsmenge von 3000 Tonnen;

- CHF 8 pro Tonne bei einer jährlichen Bezugsmenge von 4000 Tonnen;

- CHF 10 pro Tonne bei einer jährlichen Bezugsmenge von 5000 Tonnen.

164. Zum Anderen gewährten Comibit und Betasfa ihren Aktionärsfirmen tiefere Belagspreise als anderen Strassenbaufirmen (vgl. Rz.161). Die Preisdifferenz betrug bei Comibit 10% und bei Betasfa 5%. Zu Beginn des Jahres

2005 entschied Comibit, die beschriebene Preis- und Rabattpolitik für die Betasfa abzuschaffen. Comibit selbst führte diese jedoch fort. Allerdings hatte die Comibit ihre Konditionen für Konsortien, die nur teilweise aus Aktionären zusammengesetzten Unternehmen bestanden, bereits zu einem früheren Zeitpunkt in dem Sinne geändert, als diese auch in den Genuss der Vorzugskonditionen kamen. Hingegen erhielten Konsortien, die nur durch Drittunternehmer gebildet werden, nach wie vor keine zusätzlichen Rabatte.

165. Diese Preisdifferenzierung könnte dazu geführt haben, dass die Aktionärsunternehmen gegenüber anderen Strassenbauunternehmen und damit gegenüber Drittunternehmen aufgrund tieferen Faktorkosten einen Wettbewerbsvorteil gehabt hätten. Allerdings schlugen sich eventuelle Einsparungen bei der Beschaffung nicht in der Höhe der Offerten nieder (vgl. Rz. 161).

166. Eine Rabattgewährung in Abhängigkeit der jährlichen Bezugsmenge ist problematisch, wenn diese durch ein marktbeherrschendes Unternehmen mit dem Ziel angewandt wird, Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. Aufgrund ihrer zentralen Rolle im Markt ist wahrscheinlich, dass der Comibit eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Allerdings ist das Vorliegen einer Verdrängungsstrategie in casu insofern unwahrscheinlich, als im untersuchten Zeitraum mit Ausnahme von Trevalbeton weder ein Belagswerk noch eine Strassenbaufirma aus dem Tessiner Markt ausgeschieden ist. Zudem verzeichneten sämtliche Strassenbaufirmen – auch jene, die nicht zur Comibit-Gruppe gehören – während dieses Zeitraumes keinen signifikanten Umsatzrückgang. Dieser Sachverhalt wird in Abbildung 4 illustriert.35

Abb. 4: Umsatzentwicklung der Strassenbauunternehmen

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

35 Zur Gewährung der Geschäftsgeheimnisse wird die Umsatzentwicklung von Travelbeton nicht aufgeführt.

0.00

2.00

4.00

6.00

8.00

10.00

12.00

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

Jahr

Umsatz in Mio. CHF

Unternehmen 1

Unternehmen 2

Unternehmen 3

Unternehmen 4

Unternehmen 5

Unternehmen 6

Unternehmen 7

Unternehmen 8

Unternehmen 9

Unternehmen 10

Unternehmen 11

Unternehmen 12

Unternehmen 13

Unternehmen 14

Unternehmen 15

Unternehmen 16

Unternehmen 17

167. Die Aktionärsunternehmen der Comibit rechtfertigen ihre Praxis mit dem Umstand, dass mit den Rabatten lediglich ihr Partizipationsrisiko am Belagswerk abgegolten werde. Somit sei die Rabattgewährung legitim. Diese Argumentation überzeugt insofern nicht, als den Aktionärsunternehmen eine derartige Risikoentschädigung auch über andere Wege gewährt werden könnte. Denkbar wäre beispielsweise eine mögliche Gewinnausschüttung in Form von Dividenden. Vor diesem Hintergrund scheint die beschriebene Preis- und Rabattpolitik aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigbar zu sein.

168. Eine fundierte Analyse eines allfälligen Missbrauchs der Comibit in Form einer Verdrängungsstrategie erfordert die Verfügbarkeit von Daten, die in casu aufgrund der durch die Wettbewerbsabrede generierten Wettbewerbsverzerrungen fehlen. Weiter ist davon auszugehen, dass das Marktverhalten der Comibit wesentlich durch die Absprache bestimmt wurde und diesem letztlich untergeordnet war. Deshalb wird vorliegend auf eine ausführliche Analyse des Rabattsystems der Comibit und der Betasfa verzichtet und die Frage eines allfälligen Missbrauches in Form einer Verdrängungsstrategie offen gelassen.

169. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Frage bezüglich eines überhöhten Preisniveaus sowie diejenige betreffend einer allfällig missbräuchlichen Verhaltensweise offengelassen werden muss, da die Abrede im Markt für Strassen- und Belagsbau den Markt für Belagsproduktion stark beeinflusst hat. Vor dem Hintergrund der zentralen Rolle der Comibit auf dem Markt (vgl. Rz. 158 ff.), muss aber - vorausgesetzt Comibit gälte als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes - davon ausgegangen werden, dass eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a bzw. b KG vorliegen würde, sollte sich die Comibit inskünftig ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund weigern, Strassenbaufirmen auf dem Markt mit bituminösem Mischgut zu beliefern (vgl. Rz. 134) bzw. Abnehmer zu gleichen Konditionen zu beliefern.

B.4.2.4 Transport

170. Transportkosten haben einen bedeutenden Einfluss auf die totalen Kosten und somit auf die Offertpreise. Die Transportkosten betragen für Arbeiten auf Autobahnen ungefähr 15-20% und auf Kantonsstrassen 20-40% der totalen Kosten eines Auftrages. Die angegebenen Intervalle sind als jeweilige Obergrenzen zu interpretieren, weil nebst den Transportkosten auch andere Leistungen Dritter wie Fräsarbeiten darin enthalten sind.

171. Da die Transportkosten im Strassenbau ein bedeutendes Kostenelement darstellen, ist zu prüfen, ob eine Abrede über Transportpreise vorlag. Im Laufe der Vorabklärung ergaben sich die folgenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Abrede über Transportpreise:

- Da der Transport beträchtliche Kosten verursacht, sollten bei einer Ausschreibung jene Strassenbauunternehmen konkurrenzfähiger sein, die in der Nähe der Baustelle selbst ein Belagsunternehmen besitzen oder auf ein solches Einfluss nehmen können. Dies kann grundsätzlich im Bauwesen beobachtet werden. Verschiedene Beispiele belegen, dass dies für den Strassenbau nicht gilt.

- Nebst einer Preisliste für bituminöses Mischgut publizierte die Comibit auch Transporttarife für Lastwagen mit zwei und drei Achsen. Diese Liste quantifizierte zudem die Lade- und Entladezeiten bei der Produktionsanlage und der Baustelle sowie die Stundenpreise für die Benutzung der Lastwagen. Allerdings enthielt die Liste keine Angaben für Lastwagen mit vier Achsen, obwohl diese auf Baustellen oft eingesetzt werden und damit beträchtliche Kosteneinsparungen realisiert werden können.

172. Die Ermittlungen im Rahmen der Untersuchung ergaben, dass die genannte Preisliste seit 2001 nicht mehr aktualisiert wurde. Der Schweizerische Nutzfahrzeugverband ASTAG bestätigte diese Aussage und betonte, dass für den Kanton Tessin keine Preislisten mehr existieren würden. Allerdings hätten die Tessiner Transportunternehmen sowie sämtliche anderen Schweizer Transportfirmen Zugang zu Kalkulationshilfen, die von der ASTAG auf der Internetseite www.astag.ch publiziert würden. Diese Kalkulationshilfen untersuchte die Weko bereits im Rahmen einer Vorabklärung und stellte dabei keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung fest.36

173. Weiter zeigten die Ermittlungen, dass im Tessin zahlreiche Transportunternehmen tätig sind. Befragt nach ihren wichtigsten Handelspartnern im Transportsektor, gaben die Strassenbaufirmen selten zweimal dieselbe Firma an. Auch verfügten nur 3 der 17 Strassenbaufirmen nicht über eigene Lastwagen. Allerdings vergaben sie Transportaufträge in bestimmten Fällen je nach Grösse des eigenen Fuhrparks an Drittfirmen.

174.In einem Markt mit vielen Akteuren sind Absprachen schwierig zu treffen. Der folgende Umstand spricht ebenfalls gegen das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede zwischen den Transportunternehmen: Die Transportkosten werden in den Offerten für Privataufträge und für freihändige Vergaben nicht separat ausgewiesen. Stattdessen sind sie in den Preisen pro Quadratmeter, Zentner oder Tonne eingebautem Strassenbelag enthalten. Dies bedeutet, dass die Transportunternehmen ihre Preise den Endkunden nicht direkt, sondern über die Strassenbaufirmen verrechnen. Selbst wenn eine Kollusion zwischen den Transportunternehmen zustande gekommen wäre, hätten diese grösste Schwierigkeiten gehabt, von der absprachebedingten starken Marktgegenseite überhöhte Preise zu verlangen. Zudem hätten die Mitglieder der Wettbewerbsabrede versucht, eine allfällige Absprache zwischen den Transportunternehmen zu destabilisieren, was aufgrund der zahlreichen Marktteilnehmer auch hätte gelingen sollen. Somit ist eine Abrede zwischen den Transportunternehmen im Kanton Tessin kein realistisches Szenario.

175. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Anhaltspunkte betreffend eine Abrede über Transportpreise im Rahmen der Untersuchung nicht erhärten konnten. Hingegen ist nicht auszuschliessen, dass die

36 RPW 2004/2, S. 331 ff.

Transportpreise in den Offerten für öffentliche Aufträge durch die Mitglieder der Abrede manipuliert wurden, um höhere Offertpreise rechtfertigen zu können. Diese Hypothese musste im Rahmen der Untersuchung aufgrund der Aufgabe der Absprache nicht weiter überprüft werden.

B.4.2.5 Zwischenergebnis

176. Basierend auf den Akten und den Stellungnahmen der Parteien zeigt sich, dass die in Abschnitt B.4.2.1 beschriebene Konvention nicht ohne Wirkung geblieben ist und sie zumindest für die überprüfte Zeit, d.h. von Januar 1999 bis mindestens Ende 2004, zur Anwendung kam. Dadurch kam es zu einer systematischen Aufteilung sämtlicher privaten und öffentlichen Strassenbauaufträgen ab einer Auftragshöhe von CHF 20’000. Entgegen den Anträgen verschiedener Parteien wurde im Kanton Tessin mit Hilfe des beschriebenen Systems über Jahre hinweg eine Politik der Strukturerhaltung auf Kosten privater Auftraggeber, der öffentlichen Hand und letztendlich der Steuerzahler betrieben. Die Grundidee der Konvention bestand darin, die von der öffentlichen Hand und von Privaten nachgefragten Arbeiten unter den Tessiner Strassenbaufirmen derart zu verteilen, dass jedes Unternehmen entsprechend ihrer wirtschaftlichen Bedeutung genügend Aufträge erhielt (vgl. Rz. 105). Der daraus resultierende fehlende Rationalisierungsdruck erlaubte ineffiziente Strukturen aufrecht zu erhalten. In diesem Sinne führte das Rotationssystem zu einer Strukturerhaltung.

177. Die Konvention diente als Instrument zur Implementierung einer Angebotsrotation, welche eine Marktaufteilung im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe c KG zur Folge hatte. Gleichzeitig beinhaltete die Konvention mit der Diskussion über die Offertpreise eine horizontale Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Buchstabe a KG. Die Umsetzung der Konvention stellt eine harte Kartellabsprache im Sinne des Kartellgesetzes dar.

178. Aus den Stellungnahmen zum Verfügungsentwurf geht hervor, dass einige Parteien die Schädlichkeit der Absprache bestreiten. Bei einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG handelt es sich um eine Preis- bzw. Gebietsabsprache, die bedingt durch den durch sie beseitigten Wettbewerbs stets volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen zeitigt und per se erheblich ist. Ein gesonderter Nachweis der Schädlichkeit ist somit hinfällig.

179. Gemäss Angaben der Parteien haben nach Ende 2004 immer weniger Unternehmen an den Sitzungen teilgenommen, bis diese per 31. März 2005 gar nicht mehr stattfanden. Somit findet vorliegend das Kartellgesetz von 1995 Anwendung, welches keine direkten Sanktionen bei einem Verstoss gegen Artikel 5 Absatz 3 KG vorsieht.

180. Vor dem Hintergrund der zentralen Rolle der Comibit auf dem Markt (vgl. Rz. 158 ff.) kann davon ausgegangen werden, dass eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a bzw. b KG vorliegen würde, wenn sich die Comibit inskünftig ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund weigern sollte, Strassenbaufirmen auf dem Markt mit bituminösem Mischgut

zu beliefern (vgl. Rz. 134) bzw. Abnehmer zu gleichen Konditionen zu beliefern (vgl. Rz. 164 f.).

181. Die Ermittlungen ergaben keine Anhaltspunkte, die auf eine Abrede über Transportpreise hindeuten.

B.4.2.6 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG

182. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potentieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht.

B.4.2.6.1 Aussenwettbewerb

183. Um die Intensität des Aussenwettbewerbs zu prüfen, sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Anschliessend ist festzustellen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Wettbewerb diszipliniert werden, d.h. ob sie überhaupt über die Möglichkeit verfügen, die Preise zu erhöhen, die Mengen zu reduzieren, die Qualitäten zu senken oder die Innovation zu verzögern.

I Relevante Märkte

a Sachlich relevante Märkte

184. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

Markt für Belagsproduktion

185. Bei der Vergabe von Strassenbauprojekten entscheiden die Auftraggeber aufgrund der Gesamtofferte darüber, welches Strassenbauunternehmen den Auftrag erhalten soll. In der Gesamtofferte werden aber nicht nur Strassenbauarbeiten verrechnet, sondern insbesondere auch die Preise für das Mischgut. Dies bedeutet, dass nebst der Wahl der Strassenbauunternehmung auch jene des Belagswerks in den unmittelbaren Entscheidbereich der Auftraggeber fällt.37

186. Anbieter von Mischgut sind damit die Mischwerke, direkte Abnehmer die Strassenbaufirmen. Endabnehmer sind zum überwiegenden Teil die Tiefbauämter der Gemeinden, Kantone und des Bundes. Private generieren nur einen kleinen Teil der Nachfrage.

187. Üblicherweise werden im Oberbau von Asphaltstrassen drei aufbauende Mischgutschichten unterschieden, welche unter dem Begriff "Strassenbelag" zusammengefasst werden. Dabei handelt es sich um die Deckschicht, die Tragschicht und die Fundationsschicht. Gemäss Praxis der Weko umfasst der Markt für Belagsproduktion die Deck-, Trag- und Fundationsschichten sowie sämtliche Belagssorten und –typen.38

37 Vgl. RPW 2000/4, S. 611, Rz. 104.

38 Vgl. RPW 2007/1, S. 105, Rz. 52.

Markt für Strassen- und Belagsbau

188. Marktgegenseite der Strassenbauunternehmen sind die Auftraggeber, die Strassenbauarbeiten nachfragen. Zu diesen Auftraggebern gehören insbesondere öffentliche Beschaffungsstellen, aber auch private Nachfrager (vgl. Rz. 186).

189. Gemäss der bisherigen Praxis der Weko umfasst der Markt für Strassen- und Belagsbau alle mit dem Einbau von Schwarzbelag zusammenhängenden Arbeiten wie etwa Terrain Vorbereitung, Belagseinbau und Unterhalt.39

190. Beim Markt für Strassen- und Belagsbau handelt es sich zu einem grossen Teil um einen Bietermarkt. Es stellt sich die Frage, ob dieses Merkmal die Marktabgrenzung vorliegend beeinflusst.

191. Gemäss der bisherigen Praxis der Weko ist bei Submissionsmärkten zu berücksichtigen, dass sie bloss über eine beschränkte Zeit bestehen. Der Wettbewerb zwischen den Anbietern spielt sich normalerweise zwischen dem Beginn einer Ausschreibung und dem Einreichen der Angebote ab. Unternehmen, die sich nicht an der Ausschreibung beteiligen, werden dadurch auch nicht in den Markt einer öffentlichen Ausschreibung einbezogen.40 Der Auftraggeber hat somit keine Möglichkeit, auf andere als die am Wettbewerb teilnehmenden Anbieter auszuweichen. Aus Sicht des Auftraggebers könnte es deshalb gerechtfertigt sein, jede einzelne Submission als einen eigenen relevanten Markt zu betrachten. Diesfalls gäbe es keine Substitute zu der in der Ausschreibung spezifizierten Leistung. Folglich würde der sachlich relevante Markt die in der Ausschreibung spezifizierten Leistungen umfassen.

192. In casu ist eine solche Marktabgrenzung aus folgenden Gründen nicht sachgerecht: Zum einen schreiben die Beschaffungsstellen des Kantons Tessin wiederholt Strassenbauprojekte aus. Deshalb können sich die Submittenten nicht nur punktuell zwischen dem Beginn einer Ausschreibung und dem Vertragsschluss konkurrieren, sondern auch intertemporal zwischen den einzelnen Ausschreibungen. Zum anderen besteht die Marktgegenseite nicht nur aus der öffentlichen Hand, sondern auch aus privaten Auftraggebern.

193. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Merkmal eines Bietermarktes die Marktabgrenzung unbeeinflusst lässt.

b Räumlich relevante Märkte

194. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe b, VKU, der hier analog anzuwenden ist).

Markt für Belagsproduktion

195. Strassenbauunternehmen müssen wegen den Transportkosten und der Qualität des einzubauenden Mischgutes den Strassenbelag von einem Belagswerk beziehen, welches sich in der Nähe der jeweiligen Baustelle befindet.41 Als Richtwert kann davon ausgegangen werden, dass ein Strassenbauunternehmen problemlos von Belagswerken im Umkreis von rund 60 Fahrminuten

Belag beziehen kann. In Kilometer umgerechnet ergibt dies in Abhängigkeit der verfügbaren Strassen einen möglichen Bezugsradius von ungefähr 50-80 km.42

196. Somit sind die Strassenbauunternehmen in ihrer Wahl des Belagswerkes aufgrund der Eigenschaften von bituminösem Mischgut regional eingeschränkt. Theoretisch denkbar wäre ein Bezug bei Belagswerken in den angrenzenden Kantonen oder der grenznahen Lombardei. Allerdings begrenzen Alpenpässe die Liefermöglichkeiten. Zudem stellt sich das Problem von allfälligen Verzögerungen am Gotthard und beim Grenzübergang Italien/Schweiz, welche sich negativ auf die Qualität des Mischgutes auswirken.

197. Tatsächlich sind in den vergangenen Jahren, abgesehen von wenigen Ausnahmen, weder ausländische noch ausserkantonale Belagswerke im Kanton Tessin aktiv geworden. So hat beispielsweise das bündnerische Belagswerk Giudicetti SA aus Lostallo trotz seiner geografischen Nähe bis Ende März 2005 nie Mischgut in den Kanton Tessin geliefert.

198. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Markt für Belagsproduktion mindestens kantonal abgegrenzt wird.

Markt für Strassen- und Belagsbau

199. Gemäss Praxis der Weko ist der Markt für Strassen- und Belagsbau ein regionaler bis nationaler Markt. Die Konvention bestimmt vorliegend den Kanton Tessin als räumlich relevanten Markt.

200. Strassenbauunternehmen müssen nicht in der Region ansässig sein, um einen Auftrag im Kanton Tessin auszuführen. Sie könnten ihren Standort auch im entfernten Ausland haben, wenn sie den Belag von einem Werk beziehen können, das nicht mehr als 60 Fahrminuten von der Baustelle entfernt ist. Somit könnte der räumlich relevante Markt grösser sein als der Kanton Tessin.

201. Allerdings sind in den vergangenen Jahren, abgesehen von wenigen Ausnahmen, weder ausländische noch ausserkantonale Strassenbaufirmen im Kanton Tessin aktiv geworden. Eine solche Ausnahme stellt ein italienisches Strassenbauunternehmen, welches in einem Konsortium mit einem Schweizer Unternehmen einmal an einem Submissionsverfahren im Kanton Tessin teilgenommen hat. Obwohl deren Offerte die billigste war, konnte sie aufgrund formaler Mängel nicht berücksichtigt werden.

202. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Konvention den Kanton Tessin als räumlich relevanten Markt definiert und die Marktverhältnisse im Kanton Tessin aufgrund der fehlenden Markteintritte seit Jahren stabil sind. Der Markt für Strassen- und Belagsbau wird mindestens kantonal abgegrenzt.

39 Vgl. RPW 2007/1, S. 105, Rz. 51. 40 Vgl. RPW 2002/1, S. 141 f., Rz. 27.

41 Je länger ein Lastwagen unterwegs ist, desto mehr kühlt das Mischgut ab und unterschreitet allenfalls die notwendige Einbautemperatur. 42 Vgl. RPW 2000/4, S. 615, Rz. 124.

203. Die nachfolgende Analyse der Wirksamkeit des aktuellen und potentiellen Aussen- und Innenwettbewerbs wird in der Regel für jeden relevanten Markt separat abgehandelt. In casu kann diese Beurteilung simultan für beide Märkte vorgenommen werden, da sämtliche Belagswerke im Kanton Tessin von den an der Abrede beteiligten Strassenbaufirmen kontrolliert werden. Folglich wurde das Marktverhalten der Belagswerke durch die Absprache im Markt für Strassen- und Belagsbau bestimmt und war diesem untergeordnet.

II Aktueller Wettbewerb

204. Der Aussenwettbewerb scheint den Tessiner Markt trotz des hohen Preisniveaus nicht zu beeinflussen. Die Firma Mutti G. & Co., die weder eine eigene Produktionsanlage noch die notwendigen Maschinen für die Durchführung grosser Belagseinbauten besitzt, vermag keine disziplinierende Wirkung auf die Parteien auszuüben. Dasselbe gilt für das im März 2005 gegründete Strassenbauunternehmen C.P.A. Costruzioni Pavimentazioni e Asfalti SA.

III Potenzieller Wettbewerb

205. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs würde allenfalls widerlegt, wenn gezeigt werden könnte, dass die Abredepartner einer potenziellen Konkurrenz gegenüberstehen, welche sie trotz Abrede zu effizientem Verhalten zwingt. Konkret wäre dies der Fall, wenn die Tessiner Strassenbauunternehmen bei einem mangelhaften Preis-Leistungs-Verhältnis jederzeit mit Marktzutritten rechnen müssten.

206. Tatsache ist, dass in der untersuchten Zeitperiode nebst wenigen Ausnahmen (vgl. Rz. 197 und 201) keine neue Konkurrenten in den Tessiner Markt eingetreten sind. Die befragten ausserkantonalen und italienischen Strassenbaufirmen begründen dies insbesondere mit sprachlichen Hürden, Distanz und Transportkosten, aber auch mit bestehenden Überkapazitäten im Markt (vgl. Rz. 158). Diese könnten möglicherweise Ausdruck der praktizierten Strukturerhaltung sein. Aus den bestehenden Überkapazitäten kann hingegen nicht auf Aussenwettbewerb geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund ist der von der potenziellen Konkurrenz ausgehende Wettbewerbsdruck als ungenügend zu qualifizieren.

207. Zusammenfassend kann vorliegend die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht mit einem funktionierenden Aussenwettbewerb widerlegt werden.

B.4.2.6.2 Innenwettbewerb

208. Mittels der in Abschnitt B.4.2.1 beschriebenen und von allen ausser einem Strassenbauunternehmen des Kantons Tessin befolgten Konvention wurde der Tessiner Markt für Strassen- und Belagsbau während dem Untersuchungszeitraum systematisch aufgeteilt. Weiter wurde das Marktverhalten der Belagswerke durch die Absprache bestimmt und war diesem untergeordnet. Dies schliesst einen funktionierenden Innenwettbewerb - entgegen dem, was von den Parteien vorgebracht wurde (vgl. Rz. 43, 44; vgl. auch 118) - sowohl auf dem Markt für Strassen- und Belagsbau als auch auf dem Markt für Belagsproduktion, aus.

209. Es kann festgehalten werden, dass im untersuchten Zeitraum im Kanton Tessin in den genannten Märkten weder genügend Innennoch genügend Aussenwettbewerb herrscht.

B.4.2.7 Zwischenergebnis

210. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG kann weder mit einem wirksamen Aussenwettbewerb noch mit einem wirksamen Innenwettbewerb widerlegt werden.

B.4.3 Ergebnis

211. Der dargelegte Sachverhalt und die obigen Erwägungen zeigen, dass auf dem Markt für Strassen- und Belagsbau im Kanton Tessin eine Absprache gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG in Form einer Marktaufteilung und einer Preisabsprache vorlag. Diese beseitigte aufgrund der Aktionärsstrukturen und den personellen Verflechtungen (vgl. Rz. 11) auch den Wettbewerb auf dem vorgelagerten Markt für Belagsproduktion. Die Wettbewerbsbeschränkung wurde durch eine Konvention geregelt und bestand ab Januar 1999 bis mindestens Ende 2004.

212. Absprachen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG ziehen nach dem neuen Kartellgesetz direkte Sanktionen nach sich, die sich gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG bis auf 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belaufen können. Vorliegend findet das Kartellgesetz von 1995 Anwendung, welches keine direkten Sanktionen bei einem Verstoss gegen Artikel 5 Absatz 3 KG vorsieht.

213. Wäre auf den Sachverhalt gemäss dem neuen Kartellgesetz die Auferlegung von Geldbussen möglich, ergäbe sich in casu eine maximale Busse in Höhe von CHF 29.3 Mio., wobei sich die maximalen Bussen für die einzelnen Unternehmen zwischen CHF 534’000 und CHF 2.780 Mio. bewegen.43 Der Zeitpunkt der Aufgabe der Absprache im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG per Ende März 2005 ist vor diesem Hintergrund ein Zeichen der Präventivwirkung der Revision des Kartellgesetzes.

C KOSTEN

214. Nach Artikel 2 Absatz 1 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung, SR 251.2) ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.

215. Im Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt

43 Die Sanktionsbemessung ist rein hypothetischer Natur und hat keinerlei finanzielle Auswirkungen, weshalb auf Ausführungen zur Sanktionsbemessung und den damit in Zusammenhang stehenden Faktoren verzichtet wird. Eine ungefähre Sanktionsberechnung rechtfertigt sich vorliegend aufgrund des Auflösungszeitpunktes der Absprache, welcher in die Übergangsperiode zum neuen Kartellgesetz fällt, und somit die Höhe der mutmasslichen Sanktionen im öffentlichen Interesse liegt.

wurde (RPW 2002/3, Rz. 6.1; Artikel 3 Absatz 2 Buchstaben b und c KG-Gebührenverordnung e contrario). Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressaten zu bejahen.

216. Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, die ein Verfahren verursacht haben, sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird (RPW 2002/3, Rz. 6.1 e contrario, Artikel 3 Absatz 2 Buchstaben b und c KG-Gebührenverordnung).

217. Nach Artikel 4 Absatz 2 KG-Gebührenverordnung gilt ein Stundenansatz von CHF 100-400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Artikel 4 Absatz 4 KG-Gebührenverordnung).

218. Für die insgesamt aufgewendete Zeit von 1’986.4 Stunden gilt ein Ansatz von CHF 250.– (Direktion), CHF 200.– (wissenschaftliche Mitarbeiter) bzw. CHF 120.– (Praktikanten). Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF 378’138.–. Die Auslagen sind in diesen Gebühren bereits eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

219. Die Gebühren werden den Unternehmen gemäss Tabelle 1 unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

220. Davon ausgenommen ist die Luongo. Diese Unternehmung ist zwar in den Tabellen der Auftragszuteilung aufgeführt, hat aber nicht an den wöchentlichen Sitzungen teilgenommen. Der Anfangsverdacht, diese Unternehmung habe an der in Frage stehenden Abrede teilgenommen, hat sich nicht erhärtet.

221. Die Comibit und Betasfa machen in ihrer Stellungnahme geltend, sie sähen keinen Grund zur Übernahme der Verfahrenskosten. Mangels Teilnahme an der Abrede können ihnen auch die Verfahrenskosten nicht auferlegt werden. Die Comibit und die Betasfa haben nicht direkt an der in Frage stehenden Abrede teilgenommen. Sie sind keine Strassenbauunternehmen, sondern sind im Bereich der Belagsproduktion tätig. Aufgrund der Eigentumsstruktur und den persönlichen Verflechtungen dieser beiden Gesellschaften mit den an der Abrede

beteiligten Unternehmen muss aber davon ausgegangen werden, dass das Marktverhalten der Comibit und damit auch der Betasfa wesentlich durch die Abrede bestimmt wurde und diesem letztlich untergeordnet war (vgl. Rz. 167). Es rechtfertigt sich daher, der Comibit und der Betasfa die Gebühren ebenfalls aufzuerlegen.

D