Migros/Galaxus

B.1 Geltungsbereich

7. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG1).

B.1.1 Unternehmen

8. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

9. Nachfolgend wird festgestellt, dass neu eine gemeinsame Kontrolle durch den MGB und die Gründer besteht. Am vorliegenden Zusammenschluss sind daher natürliche Personen involviert, […]. Es stellt sich daher die Frage, ob sie als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes anzusehen sind und insbesondere als beteiligte Unternehmen nach Art. 3 VKU2. Als beteiligte Unternehmen im Sinne der VKU gelten gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU bei der Erlangung der Kontrolle die kontrollierenden und die kontrollierten Unternehmen.

10. Wie Art. 2 Abs. 1bis KG klar bestimmt, ist die Rechts- oder Organisationsform unerheblich für die Unternehmensqualität. Natürliche Personen können daher Unternehmen sein, sofern sie als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess beteiligt sind.

11. Aufgrund der Angaben in den Verträgen, welche der Meldung beiliegen, halten vor der Transaktion [die drei Verkäufer] je 33 1/3 % der Aktien der G AG. Es ist jedoch nicht bekannt, ob aufgrund von Verträgen für gewisse Aktionäre spezifische Kontrollrechte bestehen, welche Grundlage einer alleinigen oder gemeinsamen Kontrolle wären. Gemäss der Meldung handelt es sich bei der G AG heute um eine – im kartellrechtlichen Sinne – nicht kontrollierte Gesellschaft.

1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

2 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).

12. In der EU liegt kein Zusammenschluss vor, wenn die die Kontrolle erwerbenden (natürlichen) Personen3 nicht bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren.4 Es ist nur von einer „kontrolle erlangenden Person“ auszugehen, wenn diese Personen weitere wirtschaftliche Tätigkeiten für eigene Rechnung durchführen5 oder noch mindestens ein weiteres Unternehmen kontrollieren.6 D. h. in der EU muss sich die Tätigkeit auf eine andere wirtschaftliche Tätigkeit bzw. die Kontrolle auf eine andere Einheit als die Gegenstand der Transaktion bildende beziehen.

13. In der Schweiz besteht kein ähnlicher Passus im KG oder der VKU. Es scheint dabei auch eine von der EU-Praxis abweichende „Praxis2 zu bestehen. Zu erwähnen ist insbesondere der Entscheid Credit Suisse Groupe – Belcom Holding, in dem Herr Schawinski aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung ebenfalls als Unternehmen qualifiziert wurde.7 Bei der Mehrheitsbeteiligung scheint es sich um seine Beteiligung an der Belcom gehandelt zu haben, welche er nach der Transaktion mit der CSG gemeinsam kontrollierte. Im Fall Rätia Energie AG hat die Weko lediglich festgestellt, dass eine natürliche oder juristische Person, die selbst nicht die Unternehmenseigenschaft innehat, aber ein oder mehrere Unternehmen kontrolliert, für die Zwecke der Zusammenschlusskontrolle einem Unternehmen gleichzustellen ist.8 Die vorliegend interessierende Frage, ob eine natürliche Person noch eine andere wirtschaftliche Tätigkeit ausüben oder ein anderes Unternehmen kontrollieren muss, ist daher nicht völlig klar. Nicht geklärt ist auch, ob den Personen schon vor dem in Frage stehenden Zusammenschluss Unternehmensqualität zukommen muss oder nicht.

14. Im Fall Tamedia/doodle hat die WEKO festgehalten, dass natürlichen Personen zumindest im Hinblick auf die Zusammenschlusskontrolle Unternehmensqualität zukommt.9 Auch vorliegend wird daher davon ausgegangen, dass durch den Erwerb der gemeinsamen Kontrolle über die G AG den [Verkäufern] Unternehmensqualität zukommt. Die genannten Personen und Unternehmen sind somit als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

15. Gemäss Art. 4 Abs. 3 KG gilt als Unternehmenszusammenschluss die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen oder jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

16. Nach Art. 1 VKU erlangt ein Unternehmen im Sinne von Artikel 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des andern Unternehmens auszuüben. Mittel zur Kontrolle können, einzeln oder in Kombination, insbesondere Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens sein, oder Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die

Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.

17. Aufgrund der vorgesehenen Abläufe im Aktienkaufvertrag zwischen [den Verkäufern] und dem MGB vom 4. Juni 2012 (im Folgenden: Aktienkaufvertrag)10 und v. a. dem zusätzlich abgeschlossenen Aktionärbindungsvertrags zwischen [den Verkäufern] und dem MGB (im Folgenden: Aktionärbindungsvertrag; ABV11) können zwei Phasen unterschieden werden. In einer ersten Phase übernimmt der MGB von den Verkäufern Aktien im Umfang von 30 % […]. [Ab einem gewissen Zeitpunkt] bestehen sodann für den Käufer resp. für die Verkäufer Optionen, weitere Aktien zu kaufen resp. zu verkaufen, wodurch der MGB Mehrheitsaktionär wird.

B.1.2.1 Ausgestaltung des Aktienkauf- und Aktionärbindungsvertrags

18. Der MGB erwirbt mit Aktienkaufvertrag vom 4. Juni 2012 zunächst 30 % der Aktien der G AG von den Verkäufern. Die restlichen Aktien verbleiben in dieser ersten Phase [bei den drei Verkäufern]. Gemäss Meldung erwirbt der MGB bereits zu diesem Zeitpunkt die alleinige Kontrolle, da ihm Kontrollrechte eingeräumt würden und sich die Verkäufer nicht verpflichtet hätten, gemeinsam zu stimmen.

19. Die Generalversammlung entscheidet gemäss Art. 8 der Statuten über die in Art. 698 Abs. 2 OR12 vorgesehenen Gegenstände. Gemäss Art. 13 der Statuten fasst sie ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen. Dem Vorsitzenden steht kein Stichentscheid zu. Für gewisse Beschlüsse sind 81 % der Stimmen notwendig, wozu neben der Änderung der Statuten im Wesentlichen die Beschlüsse gemäss Art. 704 OR gehören.

20. [Die Regelungen betreffend Vertretung und Beschlussfassung im Verwaltungsrat sind so ausgestaltet, dass der MGB Entscheide im Verwaltungsrat blockieren kann.] Gewisse Geschäfte der neben der G AG übrigen existierenden Gruppengesellschaften bedürfen dabei der Zustimmung durch einen Verwaltungsrat, der durch den MGB bestimmt wurde.

21. Im ABV sind zudem weitere Bestimmungen bezüglich Aktienübertragung enthalten. […]

3 Gemeint sind hier nur Personen ohne Unternehmenseigenschaft, d. h. ohne eigene wirtschaftliche Aktivität.

4 Art. 3 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“).

5 In diesem Fall gelten die Personen wohl als Unternehmen. 6 Ziff. 12 der konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (im Folgenden: EU-Zuständigkeitsmitteilung). 7 RPW 1999/3, 501 f., Einheiten der Credit Suisse Group – Belcom Holding AG: Aufgrund der Aktienmehrheit hatte Herr Schawinski vermutlich die Kontrolle über die Gegenstand der Transaktion bildende Belcom Holding inne. 8 RPW 2000/2, 237 Rz 11, Rätia Energie AG. 9 RPW 2011/3, 417 Rz 4 ff., Tamedia/doodle AG. 10 Beilage 6 zur Meldung. 11 Beilage 7 zur Meldung.

12 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220).

B.1.2.2 Kontrollerwerb durch den MGB

22. In der Generalversammlung werden Beschlüsse abgesehen von gewissen Quoren mit der absoluten Mehrheit der Stimmen gefasst. Es sind daher grundsätzlich wechselnde Koalitionen möglich, insbesondere kann der MGB durch die anderen drei Aktionäre überstimmt werden. Für gewisse Beschlüsse ist zwar die Zustimmung des MGB nötig (insbesondere Beschlüsse gemäss Art. 704 Abs. 1 OR und über Statutenänderungen). Diese Beschlüsse verleihen jedoch grundsätzlich keine Kontrolle.13

23. […] und die im ABV vorgesehenen Regeln über die Beschlussfassung geben dem MGB aber die Möglichkeit, praktisch sämtliche wichtigen strategischen Entscheide zu blockieren. Dies erlaubt dem MGB, einen bestimmenden Einfluss über die G AG auszuüben. Der MGB erwirbt daher die Kontrolle über die G AG im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG und Art. 1 Bst. b VKU.

B.1.2.3 Alleinige oder gemeinsame Kontrolle?

24. Nachfolgend ist zu prüfen, ob es sich um eine alleinige Kontrolle des MGB handelt, oder ob die übrigen Aktionäre – d.h. […] – ebenfalls über Kontrollmöglichkeiten an der G AG verfügen. Im Falle einer gemeinsamen Kontrolle würde es sich bei der G AG um ein Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU handeln, sofern die Kriterien eines Vollfunktionsunternehmen erfüllt sind. Dies ist vorliegend der Fall.

25. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben, indem wichtige strategische Entscheide durch die Mutterunternehmen blockiert werden können.14 Dies ist möglich aufgrund gleicher Stimmrechte bzw. gleicher Besetzung der Entscheidgremien, Vetorechten bezüglich strategischer Entscheide, gemeinsamer Ausübung der Stimmrechte oder auch einer faktischen gemeinsamen Kontrolle.

26. Der erste Fall ist zugeschnitten auf Gemeinschaftsunternehmen zweier Muttergesellschaften mit gleichen Stimmrechten. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

27. Weiter ist festzustellen, dass die [Aktionäre als Gründer] keine Vetorechte besitzen. Die zweite Möglichkeit zur Annahme gemeinsamer Kontrolle ist damit ebenfalls nicht gegeben.

28. Weiter können Unternehmen mit Minderheitsbeteiligungen auch ohne die Gewährung von Vetorechten eine gemeinsame Kontrolle innehaben, indem sie gemeinsam eine Stimmenmehrheit haben und bei der Ausübung der Stimmrechte gemeinsam handeln.15 Die einheitliche Stimmrechtsausübung lässt sich dabei durch eine Stimmbindungsvereinbarung oder über eine gemeinsam kontrollierte Holdinggesellschaft erreichen. Im vorliegenden Fall besteht laut Meldung keine Stimmbindungsvereinbarung. Ebensowenig besteht vorliegend eine gemeinsam kontrollierte Holdinggesellschaft bzw. eine andere übergeordnete Einheit zur rechtlichen Durchsetzung eines abgestimmten Abstimmungsverhaltens. Die dritte Möglichkeit zur Begründung gemeinsamer Kontrolle scheidet daher ebenfalls aus.

29. Auf vertragsrechtlicher Basis besteht daher soweit ersichtlich keine gemeinsame Kontrolle durch die Gründer zusammen mit dem MGB.

B.1.2.4 Faktische gemeinsame Kontrolle

30. Zu prüfen bleibt folglich eine faktische gemeinsame Kontrolle, indem starke gemeinsame Interessen der [Gründer als Aktionäre] bewirken, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimmrechte in dem Gemeinschaftsunternehmen nicht gegeneinander handeln.16

31. Solche gemeinsame Interessen können vorrangig aus einem hohen Grad gegenseitiger Abhängigkeit der Mutterunternehmen bei der Verwirklichung der strategischen Ziele bestehen, wenn jedes Mutterunternehmen lebenswichtige Leistungen für das Gemeinschaftsunternehmen erbringt.17 Die Abhängigkeit kann auch zwischen einem Mehrheitsgesellschafter und einem Minderheitsgesellschafter bestehen.18

32. Gemeinsame Interessen sind vorliegend sowohl im Verhältnis der Gründer untereinander (abgestimmtes Stimmverhalten ermöglicht die Blockierung von Entscheiden) als auch im Verhältnis des MGB zu den Gründern relevant.

Stimmenmehrheit

33. In der Generalversammlung kommen die Gründer, sofern sie ihr Stimmverhalten koordinieren, auf 70 % der Stimmen, im Vergleich zu 30 % des MGB. Die Gründer können also bereits einfache Entscheide zu Gunsten des MGB verhindern. Zudem können sie Entscheide, für welche eine Mehrheit von 81 % erforderlich ist, blockieren. Sofern die Gründer ihr Stimmverhalten in der Generalversammlung koordinieren, können sie auch mit absolutem Mehr der Stimmen zu fällende Beschlüsse durchsetzen oder verhindern.

34. Im Verwaltungsrat werden Entscheide durch die Zustimmung der Mehrheit der anwesenden Mitglieder des Verwaltungsrates gefällt, ohne Stichentscheid des Vorsitzenden. […] Falls die Gründer ihr Stimmverhalten im Verwaltungsrat koordinieren, haben sie die Möglichkeit, strategische Entscheide zu blockieren.

Starke gemeinsame Interessen der Gründer

35. Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob gleichgerichtete Interessen unter den Gründern vorliegen, sodass davon ausgegangen werden kann, dass sie ihre Stimmen in strategischer Hinsicht immer zusammen ausüben werden. Für eine gemeinsame Kontrolle können folgende Argumente angeführt werden:

13 Vgl. RPW 2005/2, 359 Rz 17, Cashgate - Zürcher Kantonalbank, Graubündner Kantonalbank, Thurgauer Kantonalbank, Schwyzer Kantonalbank und Valiant Holding; EU-Zuständigkeitsmitteilung (Fn 6), Rz 66. 14 MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 223. 15 MANI REINERT, N 289 ff. m. w. H. (Fn 14)

16 Siehe dazu RPW 2011/3, 417 Rz 7, Tamedia AG/doodle AG.

17 Vgl. EU-Zuständigkeitsmitteilung (Fn 6), Rz 77. 18 EU-Limited”, Zuständigkeitsmitteilung (Fn 6), Rz 78.

- Alle Gründer sind und bleiben Verwaltungsräte oder können einen Vertreter bestimmen. Die drei Gründer bestimmen den Präsidenten des Verwaltungsrates gemeinsam. Diese Notwendigkeit der Koordinierung führt dazu, dass sie sich auch in allen übrigen wichtigen Fragen gegebenenfalls koordinieren müssen. Dies ist das wichtigste Argument für eine Koordinierung der Gründer untereinander und damit für die Annahme einer gemeinsamen Kontrolle mit dem MGB.

- Die […] sind die Gründer der G AG und arbeiten schon längere Zeit in der Geschäftsleitung und im bisherigen Verwaltungsrat zusammen und kennen ihre gegenseitigen Interessen.

- Alle drei sind Aktionäre der G AG und haben Optionen auf den Verkauf ihrer Aktien abgeschlossen. Dieses Argument ist jedoch zu relativieren, da laut Mitteilung der Kommission das blosse gemeinsame Interesse der Kapitalgeber an einer Rendite nicht als gemeinsames Interesse anzusehen ist. Das gemeinsame Interesse der Gründer liegt vor allem darin, auch kurzfristig einen möglichst guten Abschluss der G AG zu erreichen, da damit der Kaufpreis der zukünftigen Optionen positiv beeinflusst werden kann.

- Gemäss Meldung soll aber der Ausbau der G AG gemeinsam mit dem bestehenden Management vorangetrieben werden [, weshalb die Gründer auch in Zukunft Einfluss auf die Geschäftspolitik der G AG nehmen können].

- […]. D. h. für die Gründer steht die strategische Komponente bei ihrer Tätigkeit als Verwaltungsräte im Vordergrund.

36. Ausserdem ist anzumerken, dass der MGB wohl zumindest teilweise auf das Know-how der Gründer angewiesen ist. Eine völlige Abhängigkeit des MGB besteht jedoch nicht, ist doch das Know-how im übernommenen Unternehmen selbst vorhanden (und nicht nur bei den Gründern in ihrer Eigenschaft als potentielle „Mutterunternehmen“), worauf der MGB zurückgreifen kann. Ausserdem ist der MGB selbst in vielfältiger Weise im Online-Bereich tätig und besitzt diesbezüglich viel Know-how.

Fazit

37. Aufgrund aller Umstände ist von einer gemeinsamen Kontrolle des MGB mit den Gründern auszugehen.

B.2 Meldepflicht

38. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Weko zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

39. Wie aus nachfolgender Tabelle ersichtlich ist, erzielten die beteiligten Unternehmen 2011 einen gemeinsamen weltweiten Umsatz von über CHF 2 Mia. und einen Umsatz in der Schweiz von jeweils mehr als CHF 100 Mio. Somit sind die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG erreicht, und das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

Tabelle 1: Umsätze der betroffenen Unternehmen 2011, in Mio. CHF

Unternehmen Weltweiter Umsatz Umsatz in der Schweiz

MGB 24‘859 23‘566

Galaxus-Gruppe [>100] [>100]

Kumuliert […] […]

B.3 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

40. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss:

a) eine marktbeherrschende Stellung, durch die

wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

b) keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse

in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.

41. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf

einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

42. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

43. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.3.1 Relevante Märkte

B.3.1.1 Sachlich relevante Märkte

44. Beim sachlich relevanten Markt gilt es im Detailhandel zu unterscheiden zwischen

- den Absatzmärkten, auf denen die Detailhändler den Endverbrauchern als Anbieter gegenüber stehen und

- den Beschaffungsmärkten, auf denen die Detailhändler den Lieferanten als Nachfrager gegenüberstehen.

Nachfolgend werden zuerst die Absatzmärkte und anschliessend die Beschaffungsmärkte bestimmt.

B.3.1.1.1. Absatzmärkte

45. Gemäss Praxis der Weko in Sachen Coop/Fust (RPW 2008/3, 481 Rz 74) werden folgende sachlich relevanten Absatzmärkte abgegrenzt: Grosshaushaltsgeräte, Kleinhaushaltsgeräte, Audio, Vision, Foto, PC Hardware, PC Software, Spiele (Software), Kommunikation. Zu diesen Märkten kommen mit der G AG Märkte in den folgenden Bereichen hinzu: Do it und Garden, Spielwaren und Haushaltsprodukte ohne Haushaltsgeräte u.a. in den Bereichen Küche, Waschen, Wohnen.

46. Der Umsatz von Galaxus mit Haushaltswaren ohne Haushaltsgeräte sowie mit Grosshaushaltsgeräten ist sehr gering. Bei den Haushaltsprodukten ohne Haushaltsgeräte erzielte die G AG einen Umsatz von ca. [<1%] des Gesamtvolumens, weswegen in der vorläufigen Prüfung des Zusammenschlussvorhabens auf eine weitere Abgrenzung verzichtet wird. Weiterhin erzielte die G AG im Jahr 2011 noch keinen Umsatz mit Grosshaushaltsgeräten, so dass ebenfalls auf eine Abgrenzung verzichtet wird.

47. Multimediales Zubehör: Die Parteien gaben als einen sachlich relevanten Markt einen für Konsumentenelektronik-Zubehör (Universalfernbedienung, Zubehör für tragbare Mediengeräte, Freizeit GPS) zusammen mit multifunktionalen technischen Gütern (Kopfhörer, Minilautsprecher, 3D Zubehör, Speichermedien) an. Bei Gütern in dieser Kategorie bestehen Schwierigkeiten in der Abgrenzung, so bilden beispielsweise Universalfernbedienungen Zubehör zu Audio als auch Vision, und elektronische Speichermedien finden Einsatz sowohl bei Braunwaren als auch Grauwaren. Es ist daher fraglich, ob die einzelnen Produktgruppen anderen Märkten zuzuordnen wären oder allenfalls in einer feineren Abgrenzung eigene Märkte bilden. Im Rahmen der Vorabklärung wird multimediales Zubehör als eigene Kategorie behandelt, die genaue Abgrenzung jedoch letztendlich offen gelassen.

48. Spielwaren: Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen führen an, dass der Markt für Spielwaren die Kategorien „klassische“ Spielwaren, Spiel-Software und –Hardware umfasst. Dabei führen sie an, dass immer mehr Spielwaren auch Software enthalten. Weiterhin bestätige die Marktkategorisierung von GfK Schweiz, welche alle drei Kategorien umfasst, ihre Marktabgrenzung.

49. Bei der Marktabgrenzung bezüglich Spielwaren ist zu beachten, dass die Produkte der drei Kategorien über verschiedene Eigenschaften verfügen. So können „klassische“ Spielwaren in Alterskategorien sowie Produkteigenschaften unterteilt werden. Bisherige Entscheide der Europäischen Kommission19 zu Spielkonsolen- und Konsolenspiele-Hersteller sowie Herausgeber von Spiel-Software ziehen Unterschiede innerhalb verschiedener Spiel-Plattformen (PC, Spielkonsolen, tragbare Spielkonsolen usw.) sowie Spiel-Software (Online- und Offlinespiele, Spiele verschiedener Plattformen usw.) in Betracht. Für den vorliegenden Fall eines Zusammenschlusses von Unternehmen im Detailhandel bzw. Internethandel steht die Art der Abwicklung des Einkaufs von Spielwaren im Zentrum.

50. Bei „klassischen“ Spielwaren grenzte die Europäische Kommission in Sachen Blokker/Toys R Us (IV/M.890, Rz 28) einen Markt für Einzelhandelsgeschäfte und Spielwarenfachabteilungen ab, „die dem Endverbraucher das ganze Jahr über ein breites Spielwarensortiment anbieten“. Dieser Absatzkanal unterscheidet sich von anderen Kanälen, die i) ein Teilsortiment anbieten, wie beispielsweise Computerfachgeschäfte mit Spielkonsolen, Konsolenspielen und PC-Spielen, sowie solchen die ii) auf temporärer Basis ein beschränktes Angebot an Spielwaren haben, wie beispielsweise Tankstellen. Aus der Perspektive der Kunden bieten Einzelhandelsgeschäfte und Spielwarenfachabteilungen mit einem breiten, permanenten Spielwarensortiment die Möglichkeit, das Spiel oder die Produktkategorie zu finden, nach der sie Ausschau halten.

51. Kunden, welche Spiel-Software bzw. Spiel-Hardware kaufen möchten, finden diese nebst in Spielwarengeschäften vor allem bei Händlern, die Grauwaren anbieten, bei spezialisierten Spiel-Software-Händlern wie GameStop, Unterhaltungsmedienanbietern wie Ex-Libris oder bei Internet-Shops. Als Anhaltspunkt für getrennte sachlich relevante Märkte kann die Entscheidung der UK Competition Commission beim Zusammenschluss der zwei grossen spezialisierten Spiel-Software-Detailhändler Game Group PLC und Games Station Limited20 dienen. Sie untersuchte für die Produktmärkte Spiel-Konsolen, Spiel-Software und Peripheriegeräte, ob ein gemeinsamer Markt für neue und gebrauchte Produkte besteht und befand, dass das Internet einen wesentlichen Wettbewerbsdruck auf die Fachgeschäfte ausübt und deswegen ein gemeinsamer Markt besteht.

19 Fall Nr. COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution und COMP/36.321 Omega — Nintendo sowie Fall Nr. COMP/M.5008 – Vivendi/Activision.

20 Vgl. UK Competition Comission 2008 „Game Group PLC and Games Station Limited – A report on the completed acquisition by Game Group PLC of Games Station <www.competition-commission.uk.org> unter Our work > Directory of all completed inquiries > GAME Group plc / Game Station Limited merger inquiry.

52. Aufgrund der obengenannten Hinweise wird für die vorliegende Vorabklärung von getrennten Märkten für „klassische“ Spielwaren, Spiel-Software und Spiel-Hardware ausgegangen. Da für die Beurteilung der Wettbewerbssituation im Rahmen dieser Vorabklärung eine engere oder weitere Definition der Märkte nicht relevant ist, kann eine abschliessende Beurteilung hierzu offen gelassen werden.

53. Do it und Garden: Der Markt für Do it und Garden umfasst eine breite Produktpalette wie dekorative Produkte, Eisenwaren, Werkzeuge, elektrische Geräte, Beleuchtung, Sanitärausstattung, Baumaterialien, Teppiche und Gärtnereiprodukte. Allenfalls kann der Markt weiter gefasst sein und alternative Vertriebskanäle von Produkten umfassen, die sich an Fachleute aus dem Bausektor richten, oder enger nach Produktgruppen gefasst sein. Eine abschliessende Beurteilung kann offen gelassen werden, da sie für die Beurteilung der Auswirkung auf den Wettbewerb im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben nicht relevant ist. Dies entspricht auch der bisherigen Praxis der Europäischen Kommission.21

54. Unterscheidung nach Absatzkanälen: In der bisherigen Praxis (Coop/Fust RPW 2008/3 S. 485 Rz 111 f.) erachtete die Weko eine sachlich relevante Abgrenzung nach Verkaufsformaten zwischen dem stationären Detailhandel und dem Direktvertrieb über Internet im Bereich Elektrogeräte grundsätzlich als nicht gegeben, liess aber die abschliessende Beurteilung offen. Die Europäische Kommission erwog in den Zusammenschlussverfahren Otto/Primondo Assets und Media-Saturn/Redcoon,22 den stationären Handel und den Fernabsatz als zwei verschiedene sachliche Märkte abzugrenzen, liess diesen Punkt bislang jedoch offen.

55. Wichtige Vorteile des stationären Handels aus Kundensicht sind die Möglichkeit der Begutachtung der Waren, die Beratung durch Servicepersonal und die sofortige Verfügbarkeit. Beim Fernabsatz besteht gegenüber dem stationären Einkauf die Möglichkeit, rund um die Uhr zu bestellen, eine wesentlich breitere und tiefere Auswahl sowie eine bequeme Heimlieferung der bestellten Waren.

56. In der Befragung der Konkurrenten, inwiefern das Internet eine Alternative zum stationären Handel darstelle, verwiesen 6 der 9 Antwortenden auf die attraktiven Preise, 6 auf die einfache Informationsbeschaffung, welche die Beratung ersetzt, 5 auf die Bequemlichkeitsvorteile der Lieferung nach und Bestellung von zu Hause, 5 auf die Transparenz durch Preisvergleiche und 3 auf eine bessere Auswahl. Damit bestätigen sich die erwähnten Vorteile der Absatzkanäle, jedoch auch den Druck des Online-Handels auf den stationären Handel.

57. Die Marktuntersuchung der Europäischen Kommission in Sachen Otto/Primondo Assets (COMP/M.5721) hat ergeben, dass Produkte einer Produktkategorie unabhängig vom Kanal je eher zu einem einzigen Produktmarkt gehören, je standardisierter sie sind. Elektronikwaren zeichnen sich dadurch aus, dass die Eigenschaften eines bestimmten Produkts genau beschrieben sind. So können vergleichbare Informationen über alle Kanäle hinweg gesucht werden. Gerade aufgrund des höheren Preises von Elektronikwaren machen Kunden auch eher Gebrauch von dieser Möglichkeit.

58. Von Anbieterseite ist zu beachten, dass angestammte Handelsunternehmen in den Online-Handel einsteigen und einige Onlineanbieter auch mit Filialen im Markt präsent sind. Beim Multikanalangebot werden häufig komplementäre Aspekte vom stationären Handel und Online-Verkauf angeführt.23 So profitiert der Online-Verkauf beispielsweise von den Erfüllungs-Aspekten (Bezahlung, Gutscheineinlösung, Lieferung, Rückgabe, Umtausch, Ergänzung etc.), die der Service des stationären Verkaufs bietet. Hinsichtlich der Marktabgrenzung spricht dieser Aspekt zwar einerseits für bestehende Unterschiede der Verkaufskanäle aus Kundensicht, andererseits kann bei einer zunehmenden Integration der beiden Kanäle zu einem Multikanalangebot in Zukunft evt. von einem einzigen sachlich relevanten Markt ausgegangen werden.

59. Eine sachlich relevante Abgrenzung nach Verkaufsformaten beim Handel mit Elektrogeräten scheint daher eher nicht gegeben. Ob der Fernabsatz per Internet in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen ist, kann aber letztendlich offen gelassen werden, da auch die Prüfung unter der Annahme eines getrennten sachlich relevanten Marktes für Fernabsatz keine Hinweise auf eine Beschränkung des Wettbewerbs ergibt.

60. Detailhandel: Ein weiterer sachlich relevanter Markt ist der (Lebensmittel-) Detailhandel. Aus Konsumentensicht besteht dieser in sachlicher Hinsicht aus einem Sortiment, „welcher aus einer Vielzahl von Produktgruppen gebildet wird, die gemeinsam den täglichen Bedarf der Konsumenten abdecken“ (vgl. Coop/Carrefour, RPW 2008/4, 598 Rz 55). Dieses Konzept des «One-Stop-Shopping» wird auch von der Europäischen Kommission angewandt.24

B.3.1.1.2. Beschaffungsmärkte

61. Bei der Marktabgrenzung auf den Beschaffungsmärkten sind die Angebotsumstellungsflexibilität der Lieferanten und deren Absatzalternativen massgeblich. Vorliegend bilden auf dem Beschaffungsmarkt die Hersteller und Lieferanten von Elektrogeräten, Do it und Garden, „klassischen“ Spielwaren sowie Spiel-Hardware und –Software die Marktgegenseite. Die Parteien führen an, dass gemäss Weko-Praxis in Sachen Coop/Fust (RPW 2008/3, S. 485 Rz 113ff.) davon ausgegangen werden könne, dass auf der Beschaffungsseite die gleichen sachlich relevanten Märkte bestehen wie beim Absatzmarkt. Für die vorliegende vorläufige Prüfung des Zusammenschlusses bildet dies eine opportune Annahme, da keine Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf den Beschaffungsmärkten vorliegen. Diese sachlich relevante Marktabgrenzung ist aber weiterhin nicht abschliessend.

21 Fälle COMP/M.2804 Vendex KBB / Brico Belgium, COMP/M.3142 CVC/Danske Traelast und COMP/M.3415 CRH / SEMAPA / Secil JV.

22 Fälle COMP/M.5721 Otto/Primondo Assets und COMP/M.6226 Media-Saturn/Redcoon.

23 Vgl. Fall COMP/M.5721 Otto/Primondo Assets Rz 28 und RALF WÖLFLE/UWE LEIMSTOLL, E-Commerce-Report 2012 – Eine Studie zur Entwicklung des Schweizer E-Commerce, 2012, 12, Institut für Wirtschaftsinformatik IWI, FHNW. 24 EU IV/M.1221 Rewe/Meinl; EU IV/M.803 Rewe/Billa; COMP/M.2161 Ahold/Superdiplo; EU IV/M.1684 Carrefour/Promodes.

B.3.1.2 Räumlich relevante Märkte

62. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

63. In der bisherigen Praxis in Sachen Coop/Fust (RPW 2008/3, 485 ff Rz 120 ff) ging die Weko in geographischer Hinsicht von einem Wettbewerb auf zwei Ebenen aus: einerseits auf der lokalen Ebene zwischen den jeweiligen Verkaufspunkten und andererseits auf der nationalen Ebene zwischen den verschiedenen Detailhandelsketten.

64. Gemäss den Parteien kann von mindestens nationalen Absatzmärkten ausgegangen werden, u.a. weil Galaxus ausschliesslich über das Internet verkauft und digitec lediglich über sieben kleinere Verkaufsstellen verfügt, in welchen die online bestellten Produkte abgeholt werden können und in welchen beraten wird. Zudem weisen sie darauf hin, dass sich diese Verkaufsstellen in den Ballungszentren befinden, wo es jeweils viele Einkaufsalternativen gibt. Auch beschreiben sie, dass sämtliche von digitec und Galaxus vertriebene Produkte aus dem Ausland bezogen werden können, insbesondere Software, welche in der Regel heruntergeladen werden können.

65. Beim reinen Fernabsatz über das Internet bestehen die gleichen Verkaufsbedingungen in der gesamten Schweiz, insbesondere da digitec.ch und galaxus.com mehrsprachig auftreten. Bei einer getrennten Betrachtung von Fernabsatz und stationärem Handel weisen die Untersuchungen der Europäischen Kommission basierend auf der Befragung von Marktteilnehmern und Konsumentenorganisationen auf einen nationalen relevanten Markt für Fernabsatz hin.25 Daher kann bei Fernabsatzmärkten zumindest von einem nationalen geographischen Markt ausgegangen werden.

66. Obwohl der relevante Markt für den stationären Handel aus Sicht der Nachfrager lokal ist, wird die wettbewerbsrechtliche Analyse für den Handel von Elektrogeräten aus den nachfolgenden Gründen für einen nationalen Rahmen geführt. Einerseits sind die bisher grössten Anbieter (Fust, Interdiscount, Media Saturn, Manor und m-electronics) sowie die G AG als Internethändlerin gesamtschweizerisch tätig. Andererseits werden wichtige Entscheide wie Preis- und Aktionspolitik von den wichtigsten Detailhändlern (ausser der Media-Saturn-Gruppe) zentral gefasst und koordiniert.

67. Detailhandel: Wie u.a. in Bischofszell/Weisenhorn beschrieben, ist der Detailhandelsmarkt lokal. Gemäss Migros/Denner (RPW 2008/1, 156 f, Rz 239 ff) betragen die Marktradien je nach Grösse des Super- resp. Hypermarkts zwischen 10 und 20 Minuten. Bei homogenen Bedingungen kann sich die Wettbewerbsbehörde gemäss Coop/Carrefour (RPW 2008/4, 606, Rz 112) dabei auf die nationale Ebene konzentrieren.

68. Beschaffungsmärkte: Auf der Beschaffungsseite ist mindestens von einem schweizweiten Markt als räumlich relevanten Markt auszugehen, unter Umständen gar europäischen oder internationalen, sofern die Normierung in der Schweiz für die jeweiligen Produkte nicht abweicht bzw. die Normierung keine bedeutenden

Markteintrittsschranken bewirkt. In den meisten vorliegenden Produktgruppen sind auch zum grossen Teil „Global Players“ und andere international tätige Hersteller der entsprechenden Elektrogeräte tätig, die ihre Produkte sowohl in der Schweiz als auch im Ausland vertreiben. Für das Ergebnis der vorliegenden Vorprüfung macht es keinen Unterschied, wenn der räumlich relevante Markt schweizweit oder weiter abgegrenzt wird. Daher kann die genaue räumliche Abgrenzung offen gelassen werden.

B.3.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

69. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

70. Wie aus nachstehender Tabelle hervorgeht, sind die Märkte klassische Spielwaren sowie Do it und Garden betroffen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, mit gemeinsamen Marktanteilen von [20-30] % resp. [20-30] % . Ein weiterer betroffener Markt ist der Lebensmittel-Detailhandelsmarkt, bei dem der MGB über einen Marktanteil von über 30 % verfügt. Da in den betroffenen Märkten die G AG über keinen oder einem marginalen Marktanteil von [<1%] bzw. [<1%] verfügen, kann in diesen Märkten von keiner Beeinträchtigung des Wettbewerbs ausgegangen werden.

25 Vgl. Fall COMP/M.5721 Otto/Primondo Assets, Rz 31f. und den dort genannten früheren Entscheide sowie COMP/M.6226 Media-Saturn/Redcoon, Rz 22ff.

Tabelle 2: Marktanteile bei den relevanten Absatzmärkten, 2011, Schweiz

Absatzmärkte Migros G AG kumuliert

Kleinhaushaltgeräte [10-20]% [<1]% [10-20]%

Audio [0-10]% [0-10]% [10-20]%

Vision [0-10]% [0-10]% [10-20]%

Foto [0-10]% [0-10]% [10-20]%

PC Hardware [0-10]% [0-10]% [10-20]%

PC Software [0-10]% [0-10]% [10-20]%

Kommunikation [0-10]% [0-10]% [0-10]%

Multimediales Zubehör [0-10]% [0-10]% [10-20]%

Spielwaren (inkl. Spielkonsolen Hardware/ Software)

[10-20]% [0-10]% [10-20]%

- „klassische“ Spielwaren [20-30]% [<1]% [20-30]%

- Spiel-Software [0-10]% [0-10]% [0-10]%

- Spiel-Hardware [10-20]% [0-10]% [10-20]%

Do it und Garden [20-30]% [<1]% [20-30]%

Lebensmittel-Detailhandel > 30 % – > 30 %

Quelle: Angaben der Parteien und Berechnungen des Sekretariats ( grau: betroffene Märkte)

71. In den Absatzmärkten Audio, Vision, Foto, PC Hardware und PC Software verfügt die G AG basierend auf den Gesamtmarktschätzungen der Parteien über Marktanteile zwischen [0 %] und [10 %], und zusammen mit dem MGB über einen kumulierten Marktanteil von [10-20] % bei Audio, einen solchen von jeweils [10-20] % bei Vision, Foto und PC Software sowie über einen kumulierten Marktanteil von [10-20] % bei PC Hardware. Insbesondere beim Markt für PC Hardware weisen die Antworten der Konkurrenten darauf hin, dass die Schätzung der Marktanteile durch die Parteien möglicherweise zu tief ausfallen.26 Aufgrund der bedeutenden Marktanteilsadditionen und der führenden Stellung der G AG im Online Handel und damit vermutungsweise auch im Fernabsatzkanal werden die Absatzmärkte Audio, Vision, Foto, PC Hardware und PC Software einer eingehenderen Prüfung unterzogen.

72. In den Bereichen Audio, Vision, Foto und PC Software sind mit der Media-Saturn-Gruppe und den der Coop-Genossenschaft gehörenden Unternehmen (insb. Fust, Interdiscount und Microspot) Unternehmen mit ähnlichem oder höherem Umsatz als derjenige der beiden Zusammenschlussparteien tätig. Auf dem Markt für PC Hardware erlangen die Parteien durch die Fusion eine führende Position. Nach eigenen Berechnungen basierend auf den Angaben der Parteien und Konkurrenten lässt sich der jeweilige Anteil der kleineren Konkurrenten (d.h. ohne die Unternehmen der Coop-Genossenschaft und der Media-Saturn-Gruppe) in den hier betrachteten Märkten auf mindestens 40 % schätzen. Somit bleibt genügend aktuelle Konkurrenz in den Beschaffungsmärkten und in Absatzmärkten (Fernhandel und stationärer Handel gemeinsam), so dass auch nach der Fusion von einem funktionierenden Wettbewerb in den Märkten für Audio, Vision, Foto und PC Software ausgegangen werden kann.

26 Nach Schätzung der Parteien umfasst der Markt für PC Hardware die GfK Kategorien IT Hardware, Office Machines (insb. Drucker), Other IT Components, Cartridges & Paper. Die Einschätzungen der befragten Konkurrenten zum Marktvolumen für PC Hardware sind um 25-50 % geringer, was auf den Einschluss von weniger Produktkategorien hinweist.

Tabelle 3: Marktanteile Konkurrenten [%], 2011, Schweiz

Audio Vision Foto PC Software

PC Hardware

MGB und G AG [10-20] % [10-20] % [10-20] % [10-20] % [10-20] %

Media Saturn [10-30] % [10-20] % [10-20] % [10-20] % [10-20] %

Coop insgesamt, davon [10-30] % [10-30] % [10-20] % [10-20] % [10-20] %

- Interdiscount und Microspot [10-20] % [10-20] % [10-20] % [0-10] % [0-10] %

- Fust [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Manor [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Volumen in Mio. CHF [300-500] [800-1‘100] [400-600] [100-200] [1‘700-2‘200]

Die Marktanteile sind berechnet aufgrund der Umsätze der Konkurrenten und den Angaben der Parteien zum Marktvolumen.

73. Im Online-Handel besteht zur Zeit ein starker Wettbewerb. So weist der E-Commerce Report 2012 der Fachhochschule Nordwestschweiz27 darauf hin, dass es bereits aufgrund relativ niedriger Einstiegshürden eine hohe Angebotsdichte gäbe aber auch nicht mit Eintritten neuer Wettbewerber gerechnet werde. So sind mit den von der Coop-Genossenschaft direkt kontrollierten Unternehmen Interdiscount und Microspot, mit Fust und seit kurzem auch mit der Media-Saturn-Gruppe die grossen Anbieter im Bereich Konsumentenelektronik im Online-Handel tätig. Weiterhin bestehen mit der Brack Electronics AG, der ARP Schweiz AG, der Dätwyler Schweiz AG, der STEG Computer GmbH usw. mehrere Online-Anbieter, welche Privatkunden beliefern. Nach einer Schätzung der Parteien bestehen auf den sachlichen Märkten mit reinem Fernabsatz keine betroffenen Märkte. So schätzen sie ihren kumulierten Marktanteil auf [0-10] % bei Audio, [10-20] % bei Vision, [10-20] % bei Foto und [10-20] % bei PC Hardware. Basierend auf den Angaben der Konkurrenten scheint es allerdings, dass die Parteien das Gesamtvolumen des Fernabsatzkanals zu hoch geschätzt haben, so dass die Zusammenschlussparteien allenfalls auch auf einen kumulierten Marktanteil in diesem Bereich von [10-20] % bei Audio, [20-30] % bei Video, [10-20] % bei Foto und [20-30] % bei PC Hardware kommen könnten. Da der MGB jedoch über einen Marktanteil von jeweils weniger als [0-10 im Fernabsatz verfügt, kann unabhängig von der genauen Gesamtmarktschätzung von keiner Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ausgegangen werden.

C Nebenabreden

74. Gemäss der Meldung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ist in Ziffer 10 des ABV für die Verkäufer ein Konkurrenzverbot vorgesehen, das als Nebenabrede zu qualifizieren sei.

75. Konkurrenzverbote und andere ähnliche Klauseln – z.B. Abwerbungsverbote – schliessen einen oder mehrere potenzielle Wettbewerber insofern vom Wettbewerb aus, als diese bei Beachtung des Verbots auf die Aufnahme von Wettbewerb verzichten.28 Derartige Vereinbarungen sollen den Wert des verkauften Unternehmens, der sich regelmässig aus materiellen wie immateriellen Werten (z.B. das Know-how des Veräusserers oder Goodwill) zusammensetzt, sichern.29 Würde auf ein Konkurrenzverbot verzichtet, bestünde im Gegenzug die Gefahr, dass Unternehmensverkäufe unattraktiv oder ganz unterbleiben würden, weil der Verkäufer seine frühere Kundschaft unmittelbar nach dem Verkauf wieder zurückgewinnen und dem veräusserten Unternehmen die Existenzgrundlage entziehen könnte.30

76. Im Entscheid ISS/Edelweiss31 hat die Weko ihre Praxis zu den Konkurrenzverboten nach der EU-Bekanntmachung32 gerichtet und festgehalten, dass

27 WÖLFLE/LEIMSTOLL (Fn 23). 28 RPW 2010/3, 504 Rz 64, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; vgl. , Schweizerisches Kartellrecht, Bern 2005, Rz. 248. 29 LEUPOLD MICHAEL, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 183 f.; Vgl. auch Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl 2005/C 56/03, Rz 18 (nachfolgend EU-Bekanntmachung); IMMENGA ULRICH/KÖRBER TORSTEN, Kommentar zu Art. 8 FKVO, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Bd. 1. EG / Teil 2, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, München 2007, Rz. 46. 30 ETTER BORIS, Konkurrenzverbote beim Unternehmenskauf und Wettbewerbsrecht, in: sic! 2001, S. 481 ff.; vgl. ferner EU-Bekanntmachung (Fn 29), Rz. 18. 31 RPW 2006/4, 690 Rz 41f, ISS/Edelweissfm. 32 Siehe Fn 29.

horizontale Konkurrenzverbote im Rahmen von Unternehmenszusammenschlüssen nicht als Wettbewerbsabreden qualifiziert werden müssen, wenn sie räumlich, sachlich und zeitlich notwendig sind, um den Aufbau des Kundenstamms und/oder des Know-hows nach einem vollzogenen Zusammenschlussvorhaben sicherzustellen. In der Literatur und der EU-Bekanntmachung wird zudem die persönliche Notwendigkeit verlangt.33 Diese Betrachtungsweise findet Niederschlag im schweizerischen Schrifttum34 und entspricht der EU-Bekanntmachung, die festhält, dass Konkurrenzverbote dann nicht als Wettbewerbsabreden zu behandeln sind (und damit nicht auf ihre Unzulässigkeit überprüft werden müssen), wenn die damit verbundene Einschränkung „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig“ ist, so dass diesfalls allein die Fusionskontrollverordnung anwendbar sei.35

77. In räumlicher Hinsicht hat sich das Konkurrenzverbot grundsätzlich auf das Gebiet zu beschränken, in welchem der Veräusserer die Dienstleistungen oder Waren bereits vor der Unternehmensübertragung angeboten hat, da der Erwerber in Gebieten, in denen der Veräusserer zuvor nicht präsent war, nicht geschützt zu werden braucht. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen der Veräusserer zum Zeitpunkt der Unternehmensübertragung geschäftlich tätig zu werden plante, sofern er bereits entsprechende Investitionen getätigt hat.36

78. Sachlich hat sich das Wettbewerbsverbot auf Produkte zu beschränken, die Geschäftsgegenstand des übertragenen Unternehmens darstellten. Hierzu können auch Waren und Dienstleistungen zählen, die sich zum Zeitpunkt der Übertragung in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden, oder fertig entwickelte Erzeugnisse, die noch nicht auf den Markt gebracht wurden. Der Schutz des Erwerbers vor dem Wettbewerb des Veräusserers in Produkt- oder Dienstleistungsmärkten, in denen das zu übertragende Unternehmen vor der Übertragung noch nicht tätig war, wird als unnötig erachtet.37

79. Zeitlich erachten die EU-Wettbewerbsbehörden Konkurrenzverbote bis drei Jahre als zulässig, wenn mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch das Know-how übertragen werden. Die Weko hat sich dieser Praxis grundsätzlich angeschlossen.

80. In persönlicher Hinsicht gilt die Regel, wonach Einschränkungen, welche den Veräusserer begünstigen, entweder nicht mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind oder von ihrem Geltungsbereich und/oder ihrer Geltungsdauer her stärker eingegrenzt werden müssen als den Erwerber begünstigende Klauseln.38

81. Demnach gilt, dass Vereinbarungen, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, Nebenabreden darstellen.39 Vereinbarungen, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid.40 Sie bleiben einer späteren kartellrechtlichen Überprüfung weiter zugänglich.41

82. In Ziffer 10 ABV verpflichtet sich jeder Gründer […] solange er […] oder mehr der Aktien der G AG hält oder Mitglied der Geschäftsleitung der G AG und ihrer Tochtergesellschaften ist sowie während zwei Jahren seit Unterschreiten der […] Grenze oder seinem Ausscheiden als Mitglied der Geschäftsleitung (der spätere Zeitpunkt von beiden), weder direkt noch indirekt in irgendeiner Art, ausgenommen als Aktionär oder Gesellschafter einer börsenkotierten Gesellschaft mit maximal 5 % Stimmen- oder Kapitalanteil,

- ohne vorherige schriftliche Zustimmung aller andere Parteien des ABV die G AG oder eine ihrer aktuellen oder zukünftigen Tochtergesellschaften zu konkurrenzieren;

- ohne vorherige schriftliche Zustimmung aller anderen Parteien des ABV Mitarbeiter, Lieferanten oder Kunden der G AG oder einer ihrer aktuellen oder zukünftigen Tochtergesellschaften abzuwerben;

- ohne vorherige schriftliche Zustimmung aller anderen Parteien des ABV in einem geographisch und sachlichen Markt, in welchem die G AG oder eine ihrer aktuellen oder zukünftigen Tochtergesellschaften zum Zeitpunkt des Unterschreitens der […] Grenze bzw. des Ausscheidens tätig ist, im Bereich Online-Handel mit Waren tätig zu sein oder im Bereich Online-Handel entgeltlich aufbauend, entwickelnd, unterstützend oder beratend tätig zu sein.

83. Zunächst ist zu sagen, dass die genannten Konkurrenzverbote in persönlicher Hinsicht nicht zu beanstanden sind. Sie verpflichten die Gründer und damit die Veräusserer. Soweit sie allerdings die Dauer von 3 Jahren überschreiten, können sie nicht als für den Zusammenschluss notwendig erachtet werden und als Nebenabreden gelten.

84. Die Verpflichtungen gemäss 1. und 2. Lemma enthalten keinerlei Anhaltspunkte über ihren räumlichen und sachlichen Umfang. Die Verpflichtung gemäss 3. Lemma enthält zwar Hinweise zur sachlichen und räumlichen Dimension (Märkte, in denen die Galaxus AG

33 JÜRG BORER/JUHANI KOSTKA, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 32 KG N 89; EU-Bekanntmachung (Fn 29), Rz 19. 34 MONIKA RUGGLI / MARKUS VISCHER, Konkurrenzverbote in Unernehmenskaufverträgen, SJZ 2006, S. 299 f; Zäch (siehe Fn. 28), Rz 385. 35 EU-Bekanntmachung (Fn 29), Rz 7. 36 EU-Bekanntmachung (Fn 29), Rz 22. 37 EU-Bekanntmachung (Fn 29), Rz 23.

38 Vgl. EU-Bekanntmachung (Fn 29), Rz 17.

39 Vgl. MICHAEL LEUPOLD, Sind Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes?, SZW 3/99, S. 150; ANDRAS PA-LASTHY, Droit des cartels, clause de non-concurrence et restrictions accessoires: une jurisprudence critiquable, in Bull. CEDIDAC n° 31, Juni 1999, 1.

40 Vgl. Philipp ZURKINDEN, Gründung von Gemeinschaftsunternehmen in der Schweiz und das neue schweizerische Kartellgesetz, 1999, S. 157 f. 41 RPW 2011/1, 210 Rz 14, SBB Cargo/Hupac.

oder eine mit ihr verbundene Gesellschaft tätig ist), diese sind aber zu weit reichend, um als Nebenabreden zu gelten, da sie sich auf einen Zeitpunkt nach der Unternehmensübertragung beziehen. Sachlich und räumlich können diese Verpflichtungen nur soweit als Nebenabreden qualifiziert werden, als sie sich auf den sachlichen und räumlichen Markt beziehen, in welchen die G AG und ihre aktuellen Tochtergesellschaften zum Zeitpunkt der Unternehmensübertragung tätig sind.

85. Soweit das Konkurrenzverbot gemäss Ziffer 10 ABV über die oben genannten Grenzen hinausgeht, kann es deshalb nicht als Nebenabrede qualifiziert werden.

D Ergebnis

86. Das Zusammenschlussvorhaben Migros/Galaxus führt auf den betroffenen sachlichen Märkten für Spielwaren und Do it und Garden zu einer geringen Marktanteilsaddition. In den Märkten für Audio, Vision, Foto, PC Hardware und PC Software kommt es zu einer bedeutenden Marktanteilsaddition, die kumulierten Marktanteile bleiben jedoch unter 20 % und es bestehen daher keine betroffenen Märkte und es sind genügend grössere und kleinere Konkurrenten vorhanden, so dass es aller Voraussicht nach zu keiner marktbeherrschenden Stellung kommen kann.

87. Die vorläufige Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Migros/Galaxus hat keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für die Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.