[A]/[B]

1. Am […] hat die Wettbewerbskommission (nachfolgend WEKO) die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach beabsichtigt [A] die de facto Kontrolle über [B] zu erlangen. Gemäss Meldung ist die Erlangung der de facto Kontrolle bedingt durch die erwartete stabile Stimmmehrheit von [A] bei zukünftigen Generalversammlungen der [B], die wahrscheinlich durch eine zusätzliche Aufstockung der Minderheitsbeteiligung der [A] an der [B] weiter gefestigt werde.

2. [A] ist eine nach […] Recht organisierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Hauptvermögen […] aus Investitionen in private und öffentliche Unternehmen, Darlehensforderungen, flüssigen Mitteln und Liegenschaften besteht. […]

3. [B] ist ein multinationales Unternehmen […] und die Muttergesellschaft der [B Group]. Die [B Group] ist […] in mehreren Ländern tätig […].

4. Gemäss Meldung stelle das Zusammenschlussvorhaben eine attraktive Investitionsmöglichkeit für [A] dar und stehe im Einklang mit [As] Strategie, in Unternehmen mit Wachstums- und Entwicklungspotenzial zu investieren.

Ausgangslage

5. [B] wird derzeit von keinem Unternehmen und keiner Person direkt/indirekt allein oder gemeinsam kontrolliert. [A] hält zum Zeitpunkt dieser Meldung […] Stammaktien von [B], die […] % der Stimmrechte an [B] entsprechen. Der Rest der Aktien und Stimmrechte befindet sich im Streubesitz. […].

6. Im Dezember 2020 teilten […] mit, dass sie einen Aktionärsbindungsvertrag (ABV) bezüglich der Stimmrechte von [A] an [B] abgeschlossen haben. Zu diesem Zeitpunkt hielt [A] ca. […] % der Stimmrechte an [B].

7. […] entscheiden gemäss den Abschnitten […] und […] des ABV gemeinsam und einstimmig über alle Angelegenheiten, die Entscheidungen betreffen, die von [A] bezüglich der Stimmrechte von [A] an [B] zu treffen sind.

8. Gemäss […] werden die Beschlüsse der Generalversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, sofern nicht gesetzlich eine qualifizierte Mehrheit vorgesehen ist.

9. An den Generalversammlungen von [B] zeigte sich in letzter Zeit ein starker Abwärtstrend bei der Teilnahme der Aktionäre.

10. Aufgrund dieser niedrigen Anwesenheitsquote bei den letzten beiden Generalversammlungen, entfiel auf [A] die Mehrheit des ausgegebenen Aktienkapitals, das während dieser Versammlungen abgestimmt hat. Entsprechend verfügte [A] bei [Bs] letzten beiden Generalversammlungen über eine Mehrheit der anwesenden Stimmen.

11. Gemäss Meldung sei die niedrigere Anwesenheitsquote teilweise eine Folge der Umstellung von physischen auf virtuelle Generalversammlungen zurückzuführen, was ein allgemeiner Trend sei, insbesondere nach der Covid-19 Pandemie. Die niedrigere Anwesenheitsquote an den jüngsten Generalversammlungen spiegle auch die Veränderung der Aktionärsstruktur wider, die [B] seit Beginn der Covid-19 Pandemie erlebe. In dieser Zeit stieg der Anteil der Kleinanleger an [B] […] an. Normalerweise übe nur ein kleiner Teil der Kleinanleger seine Stimmrechte an Generalversammlungen aus, was sich in der oben beschriebenen Entwicklung widerspiegele. Die Parteien gingen davon aus, dass diese Wechselwirkung auch in Zukunft relevant sein werde. [A] könne die zukünftigen Anwesenheitsquoten nicht mit Sicherheit vorhersagen. Da sich die Faktoren, die zu den niedrigen Anwesenheitsquoten beitragen würden, kurzfristig wahrscheinlich nicht ändern würden, erwarte [A] für die Zukunft aber Anwesenheitsquoten, die eher den jüngsten Versammlungen und nicht den früheren Versammlungen entsprächen.

12. Überdies plant [A] gemäss Meldung zusätzlich Aktien von [B] zu erwerben, um ihren Stimmrechtsanteil an [B] in den nächsten Monaten auf […] % zu erhöhen, falls und wenn sich die Gelegenheit dazu biete. Dies kann z.B. durch den Erwerb über die Börse und/oder die Teilnahme an zukünftigen Kapitalerhöhungen erfolgen.

13. Aufgrund des Gesagten erwartet [A] in absehbarer Zukunft daher, dass sie weiterhin die Mehrheit der anwesenden Stimmen an den kommenden Generalversammlungen auf sich vereinen werde. Zusätzlich plant [A] die Erhöhung ihrer Stimmrechtsanteile an [B], so dass sie es für sehr wahrscheinlich hält, dass sie in naher Zukunft die de facto Kontrolle gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG1 über [B] erlangen könnte.

14. Aufgrund dieser Umstände wurde die EU Kommission mit einem «Briefing Paper» informiert, dass […] beabsichtigen über [A] indirekt die de facto Kontrolle über [B] zu erlangen.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

15. Die EU Kommission hat den von [A] geschilderten Sachverhalt nicht als Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Fusionskontrollverordnung) qualifiziert, weshalb das Vorgehen nicht als meldepflichtig gemäss Fusionskontrollverordnung eingestuft wurde.

Unterschiedliche Rechtslage in der Schweiz und in der EU

16. Gemäss Art. 9 KG müssen Zusammenschlüsse vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission gemeldet werden.2 Das Gesetz definiert den Vollzugsbegriff nicht. Die Botschaft präzisiert dazu, dass die Beendigung der Vertragsverhandlungen (d.h. generell das Verpflichtungsgeschäft) noch keine Vollzugshandlung darstellt. In der Regel wird daher der Zusammenschluss mit dem Abschluss des Verfügungsgeschäfts vollzogen.3

17. Im Gegensatz zur Rechtslage in der Schweiz sieht Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 der Fusionskontrollverordnung für den Erwerb von börsengehandelten Aktien von verschiedenen Verkäufern eine Ausnahme vom Vollzugsverbot vor. Art. 7 Abs. 2 der Fusionskontrollverordnung gibt die Möglichkeit, Anteile zu erwerben, die eine (de facto) Kontrolle begründen und die Stimmrechte, die eine solche Kontrolle begründen, erst nach Freigabe des Zusammenschlusses auszuüben.

18. Die Europäische Kommission ist der Auffassung, dass das Zusammenschlussvorhaben erst dann gemeldet werden muss, wenn die fragliche Situation andauern und dazu führen würde, dass [A] an künftigen Generalversammlungen von [B] die Mehrheit des ausgegebenen, abstimmenden Aktienkapitals hält, oder falls [A] ihre Beteiligung an [B] wesentlich erhöhen würde, so dass aufgrund des historischen Stimmverhaltens davon ausgegangen werden könnte, dass [A] eine stabile Stimmenmehrheit an der Generalversammlung von [B] erworben hat.

19. Nach Schweizer Recht erlangt ein Unternehmen die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben.4 Mit anderen Worten genügt bereits die Möglichkeit, Stimmrechte auszuüben.

20. Gemäss Praxis der WEKO kann auch beim Erwerb einer Beteiligung unter 50 % die alleinige Kontrolle über ein Unternehmen erworben werden, wenn die Stimmbeteiligung der Aktionäre an der Hauptversammlung des Zielunternehmens bis anhin tief war. Des Weiteren können auch faktische Gegebenheiten dazu führen, dass mit einer Minderheitsbeteiligung ein bestimmender Einfluss über ein Zielunternehmen ausgeübt werden kann. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich der Grossteil der Beteiligungsrechte in breitem Streubesitz befindet und davon auszugehen ist, dass diese Aktionäre nicht an der Generalversammlung teilnehmen werden bzw. bei einer Teilnahme nicht in der Lage sein werden, gegenüber dem Minderheitsbeteiligten ein Gegengewicht zu stellen.5

21. In der Schweiz besteht daher keine mit der Rechtslage der EU vergleichbare Möglichkeit, Wertpapiere ohne Zusammenschlussmeldung an einer Börse zu erwerben (Verfügungsgeschäft) und die Meldung erst vor Ausübung der Stimmrechte der WEKO einzureichen. Gelangt [A] in naher Zukunft durch Erwerb von Beteiligungen an [B] in die Position, bestimmenden Einfluss über [B] auszuüben, läge damit eine Kontrollerlangung vor. Da das Verfügungsgeschäft nach dem Kauf an der Börse bereits vollzogen wäre, wäre eine Meldung zu bzw. nach diesem Zeitpunkt verspätet, was ein Verfahren nach Art. 35 KG zur Folge hätte.

22. Des Weiteren besteht auch die Möglichkeit, dass [A] auch ohne Aufstockung ihrer Beteiligungen als Minderheitsaktionärin aufgrund der faktischen Gegebenheiten (Grossteil der Beteiligungsrechte in breitem Streubesitz und tiefe Stimmrechtsbeteiligung) bei künftigen Generalversammlungen die Kontrolle über [B] erlangen könnte. Eine Meldung zu diesem Zeitpunkt wäre wiederum verspätet und hätte wiederum ein Verfahren gemäss Art. 35 KG zur Folge.

23. Die Frage, ob die beabsichtige Erlangung der de facto Kontrolle von [A] über [B] zum jetzigen Zeitpunkt (d.h. ohne Vorliegen eines Verpflichtungsgeschäftes oder Ähnlichem6) gemäss Art. 9 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG meldefähig ist, kann letztlich offengelassen werden, da wie nachfolgend gezeigt wird, der Zusammenschluss kartellrechtlich ohnehin unproblematisch wäre.

24. Die nachfolgende Tabelle zeigt, dass die Schwellenwerte gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Bst. b KG in casu überschritten sind und das Zusammenschlussvorhaben somit meldepflichtig wäre, sollte es sich vorliegend bereits um ein meldefähiges Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 9 KG handeln.

2 Vgl. auch Ziff. 20 des Merkblattes und Formulares der Wettbewerbskommission. 3 DIKE-KG, Art. 32 N 10, JAN RITSCHARD/ADRIAN SPÜHLER. 4 Vgl. Art. 1 VKU. 5 RPW 2002/2, 341, Rz 7 ff., NZZ/LZ Medien Holding; RPW 2004/2, 525, Rz 4 ff., RTL Group S.A./Métropole Télévsion S.A.; DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3 N 134 und 138, SINEM SÜSLÜM. 6 DIKE-KG, Art. 32 N 15, JAN RITSCHARD/ADRIAN SPÜHLER.

Tabelle 1: Umsätze der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2019

Beteiligtes Unternehmen Weltweiter Umsatz in CHF Schweizweiter Umsatz in CHF

[B] […] […]

[A] […]

[…]

Total […] […]

Quelle: Angaben der Parteien.

25. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

26. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als «vom Zusammenschluss betroffene Märkte» bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

27. Gemäss Meldung betrifft der Zusammenschluss lediglich den Bereich […]. Die [B Group] ist in der Schweiz in folgenden Geschäftsfeldern aktiv: […].

28. [A] ist in keinem der in Rz 27 genannten Geschäftsfelder in der Schweiz tätig, in denen die [B Group] in der Schweiz aktiv ist. Nachfolgend wird auf die Tätigkeitsbereiche eingegangen, auf die sich der Zusammenschluss bezieht.

29. Gemäss Meldung liegt der geschätzte Marktanteil von [B] in sämtlichen Märkten, in welchen [B] in der Schweiz tätig ist, unter 30 %. Somit liegen keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vor. Es liegen keine Gründe vor, welche trotz Nichterreichens der Schwelle von 30 % zu kartellrechtlichen Bedenken führen würden, weshalb auf eine weiterführende Prüfung dieser Märkte verzichtet wird.

30. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.