CDAP - PE.2010.0286 - 2010-09-03 - A.X.________ c/ Service de la population (SPOP)

1.

Le recourant a fait l'objet, lors d'un précédent séjour en prison, d'une première décision de renvoi du 6 juin 2008 fondé sur l'art. 64 LEtr. Une demande d'autorisation de séjour a été refusée, avec "délai de départ immédiat", par décision du 10 novembre 2008 notifiée par voie édictale, puis le recourant a fait l'objet, de la part de l'autorité fédérale, d'une interdiction d'entrée en Suisse qui lui a été communiquée le 8 juillet 2009. Lors d'un nouveau séjour en prison, il a reçu la lettre du SPOP du 23 mars 2010, qui l'informait de son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 LEtr (renvoi sans décision formelle). Informé de la possibilité de requérir immédiatement une décision formelle, le recourant ne s'est pas manifesté. Ce n'est que le 28 avril 2010, c'est-à-dire après plus d'un mois, que le recourant a écrit au SPOP en demandant, en substance, à rester en Suisse. C'est alors que le SPOP a rendu, le 19 mai 2010, la décision attaquée dont le texte indique qu'elle est prise notamment en application de l'art. 64 al. 1 et 2 LEtr. Force est toutefois de remarquer qu'au lieu d'indiquer le délai de recours de trois jours de l'art. 64 al. 2 LEtr, le SPOP y a fait figurer l'indication d'un délai de 30 jours. On peut donc se demander si la décision du 19 mai 2010 ne doit pas être traitée comme une décision rendue en application de l'art. 66 LEtr concernant le renvoi ordinaire.

2.

L'art. 64 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) a la teneur suivante :

Art. 64 Renvoi sans décision formelle

1 Les autorités compétentes renvoient l’étranger de Suisse sans décision formelle dans les cas suivants:

a. il n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu;

b. il ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (art. 5) pendant un séjour non soumis à autorisation.

2 Sur demande immédiate, l’autorité compétente rend une décision motivée et sujette à recours au moyen d’un formulaire. La décision peut faire l’objet d’un recours dans les trois jours suivant sa notification. Le recours n’a pas d’effet suspensif. Sur demande, l’autorité de recours statue dans les dix jours sur la restitution de l’effet suspensif.

3 Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire.

a) Selon la doctrine, le renvoi sans décision formelle est une mesure d'éloignement qui se caractérise par le fait qu'elle présuppose une urgence particulière si bien qu'il peut, sitôt les faits constatés et sans la procédure administrative usuelle, être notifié même oralement (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, éd. 2009, N. 1 ad art. 64 LEtr). Cependant, le texte légal ne subordonne pas le renvoi sans décision formelle à la présence d'une situation d'urgence. Le SPOP pouvait donc bien, quand bien même le recourant était à l'époque aisément atteignable puisqu'il était détenu pour un certain temps, procéder en application de l'art. 64 LEtr.

Selon la jurisprudence du tribunal de céans, l'étranger qui séjourne illégalement en Suisse après l'échéance du délai de trois mois pendant lequel il n'était pas tenu d'obtenir une autorisation de séjour ni de déclarer son arrivée (art. 10 al. 1 et 12 al. 1 LEtr) remplit les conditions de l'art. 64 al. 1 LEtr et peut être renvoyé informellement (PE.2009.0346 du 12 octobre 2009; PE.2008.0313 du 17 novembre 2008). Le tribunal a même déjà admis d'appliquer la procédure de renvoi informel de l'art. 64 LEtr dans un cas où un étranger avait certes été titulaire d'une autorisation, mais où celle-ci était éteinte depuis sept ans (PE.2009.0437 du 18 septembre 2009).

Le renvoi sans décision formelle peut en principe être notifié oralement mais pour des motifs tenant au droit d'être entendu et dans l'intérêt de la sécurité juridique, l'intéressé doit être informé de la possibilité de recours qu'offre l'art. 64 al. 2 LEtr (Spescha, loc. cit.), ce qui implique en pratique l'établissement d'un document écrit. Dans son Message à l'appui de la nouvelle loi sur les étrangers, le Conseil fédéral indiquait que le renvoi informel pouvait être prononcé oralement mais qu'il était prévu de créer un formulaire et un aide-mémoire à cette fin (FF 2002 p. 3566). Apparemment toutefois, une telle formule n'a été établie que pour le refus d'entrer et le renvoi à l'aéroport au sens de l'art. 65 LEtr dont la teneur initiale prévoyait une procédure de renvoi informel analogue à celle de l'art. 64 LEtr (l'art. 65 LEtr a été modifié en 2008 mais la formule figure toujours en annexe de la circulaire de l'Office fédéral des migrations du 21 novembre 2007: http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/entfernungs-_und_fernhaltemassnahmen.html; selon le texte de cette formule, le recourant doit obligatoirement indiquer s'il demande une décision formelle ou attester qu'il y renonce).

Comme le tribunal en a déjà jugé, le renvoi sans décision formelle au sens de l'art. 64 al. 1 LEtr est un acte qui n'est pas susceptible de recours, si bien qu'un recours à son encontre est irrecevable (PE.2009.0437 du 18 septembre 2009, considérant 3). Ainsi, en l'absence d'une "demande immédiate" de décision, et pour autant que l'intéressé ait été dûment informé de la possibilité de présenter une telle demande, le renvoi sans décision formelle est immédiatement exécutoire.

b) En l'espèce, le SPOP avait reproduit la teneur de l'art. 64 LEtr dans sa lettre du 23 mars 2010, ce qui paraît satisfaire aux exigences du droit d'être entendu rappelées par la doctrine citée ci-dessus. Il est vrai toutefois qu'il est arrivé au tribunal de considérer ce procédé comme insuffisant parce que la possibilité de déposer une "demande immédiate" de décision serait "noyée dans la reproduction in extenso de l'art. 64 LEtr" (PE.2009.0437 du 18 septembre 2009). Peu emporte car en l'espèce de toute manière, la lettre du SPOP du 23 mars 2010 rappelait une seconde fois dans son texte que l'intéressé peut requérir immédiatement une décision formelle avec indication des voies de recours.

Dans ces conditions, on peut se demander pourquoi le SPOP ne s'en est pas tenu au renvoi informel prononcé en application de l'art. 64 al. 1 LEtr le 23 mars 2010 et notifié le lendemain: en effet, un tel renvoi n'est pas susceptible de recours (PE.2009.0437 déjà cité). Sans doute l'art. 64 al. 2 LEtr permet-il à l'étranger ainsi renvoyé de formuler une "demande immédiate" de décision sujette à recours. Cependant, le recourant n'a pas exercé ce droit à temps puisqu'il n'est intervenu que dans une lettre du 28 avril 2010, soit plus d'un mois plus tard. En effet, on ne saurait considérer que celui qui, faisant l'objet d'un renvoi informel, laisse s'écouler plus d'un mois avant de se manifester auprès de l'autorité, serait intervenu en temps utile par une "demande immédiate" obligeant l'autorité à notifier une décision formelle sujette à recours. Il en résultait que le recourant avait fait l'objet d'un renvoi informel qui n'était pas susceptible de recours et qu'un éventuel recours devait être déclaré irrecevable.

Le SPOP a néanmoins notifié une décision du 19 mai 2010 censé rendue en application de l'art. 64 al. 2 LEtr. Le recourant l'a contestée par un recours déposé le 21 juin 2010, soit dans le délai de recours de 30 jours indiqué dans cette décision et auquel il faut probablement admettre qu'il pouvait de bonne foi se fier. À supposer que ce recours permette au recourant de contester le principe de son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 LEtr, il devrait être néanmoins rejeté. En effet, le recourant ne prétend pas qu'il remplirait les conditions d'entrée en Suisse pour un séjour non soumis à autorisation si bien que, en Suisse depuis plusieurs années, il n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu. Les conditions d'application de l'art. 64 al. 1 LEtr sont remplies.

Pour le surplus, le recourant ne prétend pas que son renvoi serait impossible, illicite ou qu'il ne pourrait pas être raisonnablement exigé au sens de l'art. 83 al. 1 LEtr. On voit d'ailleurs mal comment les conditions d'application de cette disposition pourraient être remplies s'agissant d'un ressortissant français que sa santé n'empêche pas de se déplacer et qui peut sans difficulté ni risque franchir la frontière proche.

3.

L'art. 66 LEtr a la teneur suivante :

Art. 66 Renvoi après un séjour autorisé

1 Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée.

2 Le renvoi est assorti d’un délai de départ raisonnable.2

3 Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire.

Cette disposition instaure une procédure de renvoi, impliquant une décision formelle et en principe l'octroi d'un délai de départ raisonnable, pour le cas des étrangers dont l'autorisation est "refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée". Selon le Message du Conseil fédéral, cette disposition, initialement intitulée "renvoi ordinaire" (par opposition aux "renvoi informel" et au "renvoi à l'aéroport" des deux articles précédents), vise le cas des étrangers qui ont possédé une autorisation ou qui en ont demandé une de manière formelle (FF 2002 p. 3567). Le nouveau titre de l'art. 66 LEtr ("renvoi après un séjour autorisé", "Wegweisung nach bewilligtem Aufenthalt") adopté en 2008 semble présupposer de manière plus restrictive qu'une autorisation doit avoir été délivrée pour que l'autorité doive se conformer à la procédure formelle de renvoi. L'art. 66 al. 1 LEtr conserve néanmoins la mention de l'étranger dont "l'autorisation est refusée" (le nouveau titre de l'art. 66 LEtr n'a pas fait l'objet d'explications dans le Message du Conseil fédéral: FF 2007 p. 7460 et n'a suscité aucun débat: BOCE 2008 p. 104 et BOCN 2008 p. 629: cette modification du 13 juin 2008 est entrée en vigueur le 12 décembre 2008: RO 2008 p. 5629 et 5406). Quoi qu'il en soit, l'art. 66 LEtr dans sa teneur actuelle continue de viser deux situations différentes, à savoir celle de l'étranger dont le renvoi est ordonné "après un séjour autorisé", et celle de l'étranger "dont l'autorisation est refusée" simultanément à son renvoi. En bref, l'étranger ne peut prétendre à l'application de la procédure formelle de renvoi de l'art. 66 LEtr que s'il est déjà au bénéfice d'un séjour autorisé, ou si une demande formelle d'autorisation est refusée simultanément au renvoi. Dans les autres cas, la procédure de renvoi informel de l'art. 64 LEtr est applicable.

En l'espèce, le recourant n'a jamais été titulaire d'une quelconque autorisation et un renvoi sans décision formelle lui avait été signifié le 24 mars 2010. Il est vrai que dans sa lettre du 28 avril 2010, il demandait à pouvoir rester en Suisse mais il est douteux qu'il suffise à celui qui fait l'objet d'un renvoi de formuler une telle demande pour obliger l'autorité à examiner derechef la question de l'octroi d'une autorisation et à rendre, en cas de refus, une décision formelle de renvoi en application de l'art. 66 LEtr. En l'espèce toutefois, la décision attaquée, du 19 mai 2010, se réfère expressément à l'art. 5 al. 2 Annexe I ALCP, ce qui semble montrer que l'autorité intimée est entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour. Par économie de procédure, le tribunal statuera également à ce sujet car le recours doit de toute manière être rejeté pour les motifs qui suivent.

4.

Le recourant est de nationalité française. S'agissant d'un ressortissant communautaire, la LEtr ne s'applique que dans la mesure où l'accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEtr).

Le recourant se réfère en substance à l'art. 20 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). En vertu de cette disposition, si les conditions d'admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes ou au sens de la Convention instituant l'AELE, une autorisation de séjour CE/AELE peut être délivrée lorsque des motifs importants l'exigent. Cette disposition doit être interprétée par analogie au regard des art. 13 let. f et 36 de l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), remplacée depuis le 1er janvier 2008 par l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), spécialement par l’art. 31 OASA (PE.2008.0272 du 26 février 2009; PE.2007.0067 du 6 septembre 2007).

La jurisprudence n'admet que restrictivement l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. L'étranger doit se trouver dans un cas de détresse personnelle. Il ne suffit pas que, comme d'autres compatriotes appelés à rentrer dans le pays d'origine, cet étranger se voie alors confronté à une mauvaise situation économique et sociale. Il faut que ses conditions de vie, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause de manière accrue et comportent pour lui des conséquences particulièrement graves. Pour porter une appréciation, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. De bonnes relations sociales et professionnelles nouées en Suisse ne sont également pas suffisantes. Il faut encore que la relation avec notre pays soit si étroite qu'on ne puisse exiger de l'étranger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment celui d'origine. Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de manière à permettre une réintégration plus facile (PE.2009.0101 du 30 décembre 2009 et les réf. citées).

Le recourant met en avant son enfance difficile et son adolescence qui l'a été tout autant. Actuellement en cure de méthadone, il espère sortir de sa toxicomanie et tirer un trait sur son passé. Il compte sur l'aide de son amie pour s'en sortir. Il est inconcevable pour lui de retourner vivre en France après ce qu'il y a vécu.

En l'espèce, le recourant vit en Suisse depuis apparemment fin août/début septembre 2002. Comme il n'a jamais annoncé son arrivée dans notre pays, une date précise ne peut être établie. Vivant en marge de la société, il ne s'est jamais annoncé aux autorités, même lorsque l'autorité intimée le lui a demandé en vue d'examiner son statut. Le recourant n'a pas de domicile fixe, vivant chez des tiers. D'après les pièces du dossier, il vivrait de petits boulots, de l'aide de son frère qui lui envoie de l'argent depuis Paris et de celle de son amie, sans que l'on en sache davantage. Toxicomane au long cours, il a été interpellé par la police plusieurs dizaines de fois depuis août/septembre 2002 en possession de drogues diverses. Il a été condamné à plusieurs reprises pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et pour d'autres infractions dont la plupart sont à mettre en relation avec sa toxicomanie. Le recourant met sur le compte de sa toxicomanie les délits reprochés. Or, il n'y a pas lieu de minimiser leur gravité ainsi qu'il le suggère. Par ailleurs, le recourant espère pouvoir sortir de la toxicomanie. Force est cependant de constater qu'il n'avait pas terminé sa précédente incarcération qu'il était réinterpellé par la police en train de consommer de l'héroïne. Quant à l'amie sur l'aide de laquelle il compte plus que tout, on rappellera qu'elle avait déposé contre lui une plainte dans des circonstances peu claires à sa sortie de prison en été 2008. De la plainte déposée à l'époque il ressortait que tant le recourant que cette amie fréquentaient un milieu marginal. Il est douteux que le recourant puisse aussi facilement qu'il le prétend couper les ponts avec ses anciennes connaissances et tirer un trait sur le passé grâce à son amie. Le recourant a fait appel à l'un de ses amis, qui a attesté par écrit de sa volonté d'héberger et de nourrir le recourant durant quelques mois à sa sortie de prison. Or si une telle aide n'est pas négligeable, il ne s'agit pas de l'assurance que le recourant ne retombe pas dans la marginalité. Enfin, le juge d'application des peines lui a refusé la libération conditionnelle, estimant que le recourant ne disposait pas des outils qui lui permettraient d'échapper à la marginalité et à la clandestinité qui ponctuent son parcours depuis plus de dix ans. En définitive, le recourant n'est absolument pas intégré en Suisse.

Il ne l'était sans doute pas davantage en France. Il ressort en effet des auditions du recourant qu'il vivait déjà dans son pays de petits boulots et se logeait chez des tiers. Il a tenté de rejoindre la Suisse pour tirer un trait sur son passé, nouveau départ qui n'a pas porté ses fruits. Il est incontestable que cette situation est digne de compassion mais elle ne saurait constituer un cas de rigueur et empêcher que le recourant ne soit renvoyé dans son pays d'origine où vit l'un de ses frères qui pourvoit déjà en partie à son entretien. Partant, on ne saurait reprocher à l'autorité intimée de n'avoir pas transmis le dossier à l'autorité fédérale pour qu'elle délivre une autorisation de séjour pour motifs importants.

5.

Le recourant soutient ensuite qu'il cherchera un emploi dès sa sortie de prison et qu'une autorisation de séjour dans ce but aurait dû lui être délivrée. Aux termes de l'art. 2 par. 1 al. 2 annexe 1 ALCP, les ressortissants des parties contractantes ont le droit de se rendre dans une autre partie contractante pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois qui leur permette de prendre connaissance des offres d'emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d'être engagés. Or, comme relevé précédemment, le recourant est en Suisse depuis la fin de l'été 2002. Il n'a exercé selon ses propres déclarations que des petits boulots depuis cette époque de sorte que l'on peut sérieusement douter qu'il ait déployé les efforts nécessaires pour trouver un emploi. Quoiqu'il en soit depuis cette époque relativement lointaine, le "délai raisonnable" (en principe de six mois) pour chercher un emploi est largement échu. Une autorisation de séjour pour recherche d'emploi n'est pas envisageable non plus.

6.

Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'autorité intimée à considéré, dans sa réponse au recours du 28 juin 2010, que le recourant ne remplit ni les conditions d'obtention d'une autorisation de séjour au titre de l'exercice d'une activité lucrative, ni les conditions d'octroi d'une autorisation sans activité au sens de l'art. 24 de l'annexe I ALCP.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. En tant qu'elle refuse de délivrer une autorisation au recourant, la décision attaquée est confirmée. La fixation d'un nouveau délai de départ est inutile, le renvoi ayant été exécuté. Vu la situation financière du recourant, le présent arrêt est rendu sans frais. Enfin, le recourant n'a pas droit à des dépens.