CDAP - PE.2011.0350 - 2011-11-03 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La recourante fait valoir en substance que l’autorité intimée aurait estimé à tort que les conditions lui permettant de revenir sur sa décision négative du 18 avril 2011 n’étaient pas remplies. Elle soutient que l’état de fait à la base de cette dernière décision s’est modifié dans une mesure notable de sorte que l’autorité intimée aurait dû lui octroyer l’autorisation de séjour pour études requise. On rappelle à cet égard qu’une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision (art. 64 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36). L'autorité entre en matière sur la demande (art. 64 al. 2 LPA-VD): si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b), ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c).

a) La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération) est adressée à une autorité administrative en vue d'obtenir l'annulation ou la modification d'une décision qu'elle a prise (v. ATAF 2010/5 du 5 février 2010, consid. 2.1.1, références citées). L’autorité est tenue de se saisir d’une demande de nouvel examen lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision ou lorsque le requérant invoque des faits et des moyens de preuve importants qu’il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n’avait pas de raison de se prévaloir à l’époque (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 129 V 200 consid. 1.1 p. 202; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47 et les arrêts cités).

Si elle estime que les conditions d’un réexamen de sa décision ne sont pas remplies, l’autorité peut refuser d’entrer en matière de la requête de reconsidération. Cette décision ne faisant pas courir un nouveau délai de recours sur le fond, le requérant peut alors uniquement attaquer la nouvelle décision pour le motif que l’autorité aurait commis un déni de justice formel en considérant à tort que les conditions de recevabilité de la requête n’étaient pas remplies ; les demandes de réexamen ne sauraient, en effet, servir à remettre continuellement en discussion des décisions entrées en force (ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47 et les arrêts cités). En revanche, lorsque l’autorité entre en matière et, après réexamen, rend une nouvelle décision au fond, ce prononcé peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond, au même titre que la décision initiale (ATF 113 Ia 416 consid. 3c; ATAF 2010/5, déjà cité, consid. 2.1.1).

b) En l’occurrence, l’autorité intimée a refusé, par décision du 18 avril 2011, de délivrer à la recourante une autorisation de séjour pour études, estimant que les conditions d’octroi n’étaient pas réalisées. Or, la recourante a saisi l’autorité intimée d’une demande en reconsidération de cette décision, ce lors même que le délai de recours n’était pas, vu les art. 77 et 96 al. 1 let. c LPA-VD, encore échu. On peut se demander en pareil cas si l’autorité intimée n’aurait pas dû, vu les art. 7 al. 1 et 20 al. 2 LPA-VD, décliner sa compétence et transmettre cet acte au Tribunal cantonal, afin que celui-ci le traite comme un recours, avant de statuer. On peut, cela étant, hésiter dans la mesure où, dans sa demande du 30 mai 2011, la recourante n’a pas critiqué la décision du 18 avril 2011 comme étant mal fondée; elle s’est, pour l’essentiel, prévalue de faits nouveaux au sens de l’art. 64 al. 2 let. a LPA-VD, qu’elle a présentés comme déterminants pour l’issue de la cause. Quoi qu’il en soit, ce point souffre de demeurer indécis dans la mesure où, comme on le verra ci-dessous, la recourante ne remplit de toute façon pas les conditions lui permettant de prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour, même au regard des éléments nouveaux dont elle se prévaut.

2.

a) Aux termes de l'art. 27 al. 1 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un perfectionnement à condition que la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a); qu’il dispose d'un logement approprié (let. b), ainsi que des moyens financiers nécessaires (let. c); qu’il paraît assuré qu'il quittera la Suisse (let. d). Cette disposition a été modifiée par la loi fédérale du 18 juin 2010 (RO 2010 5957; FF 2010 I 373 et ss), entrée en vigueur le 1er janvier 2011. Dans sa teneur en vigueur à compter du 1er janvier 2011, l’art. 27 al. 1 LEtr prescrit qu’un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux conditions suivantes: la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a), il dispose d’un logement approprié (let. b) et des moyens financiers nécessaires (let. c), il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (let. d). La poursuite du séjour en Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d’admission prévues par la présente loi (art. 27 al. 3 LEtr). Cette disposition est complétée par l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) qui a également été modifié dès le 1er janvier 2011. Son alinéa 2 prévoit désormais que les qualifications personnelles (art. 27, al. 1, let. d, LEtr) sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. Conformément à la jurisprudence du tribunal de céans, quand bien même la décision attaquée est antérieure au 31 décembre 2010, il convient d’appliquer le nouveau droit (en ce sens, ATAF C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 5.2; arrêts PE.2010.0579 du 6 avril 2011 et PE.2010.0400 du 19 avril 2011).

Les conditions de l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles. Même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative) seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATAF C-2525/2009 du 19 octobre 2009 consid. 5.3; ATF 133 I 185 consid. 2.3 p. 189 s.; 131 II 339 consid. 1 p. 342 s. et jurisprudence citée; voir également ATF 2D_28/2009 du 12 mai 2009 et le Message du Conseil fédéral, FF 2002 3485, ad ch. 1.2.3), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence.

Ces dispositions reprennent la réglementation des articles 31 et 32 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après: aOLE) qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 ss, spéc. 3542). Selon la jurisprudence rendue en application de ces dispositions, l'autorité peut refuser de renouveler une autorisation de séjour en raison d'un manque d'assiduité aux cours entraînant un échec (arrêts PE.2009.0204 du 13 novembre 2009 consid. 3a; PE.2008.0248 du 24 août 2009 consid. 6a; PE.2008.0018 du 27 août 2008 consid. 6) ou lorsque l'étudiant n'a obtenu aucun résultat probant pendant plus de cinq ans (arrêts PE.2009.0204 du 13 novembre 2009 consid. 3a; PE.2008.0018 du 27 août 2008 consid. 6; PE.2003.0301 du 12 janvier 2004 consid. 6). L'art. 23 al. 3 OASA, en vigueur depuis le 1er janvier 2010 et qui n’a pas été modifié depuis lors, précise pour sa part qu'une seule formation ou un seul perfectionnement d'une durée maximale de huit ans est admis, des dérogations étant possibles; il en va ainsi lorsqu’une formation présente une structure logique (p. ex. internat, gymnase, études menant à un diplôme, doctorat), qu’elle vise un but précis et n’est pas destinée à éluder des conditions d’admission plus strictes.

b) En premier lieu, on relève en l’occurrence que la recourante est entrée en Suisse au bénéfice d'un visa touristique limité à nonante jours. Elle y séjournait déjà lorsque sa sœur a requis pour elle la délivrance d’une autorisation de séjour, soit le 30 août 2010. Depuis lors, la recourante n'a pas quitté le pays et s'est annoncée à sa commune de résidence le 30 novembre 2010 seulement. Or, selon l'art. 3 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 sur la procédure d'entrée et de visas entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (OPEV; RS 142.204), en principe, tout étranger doit avoir un visa pour entrer en Suisse. L'art. 13 al. 4 OPEV précise que l'étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa concernant le but de son voyage et de son séjour. La recourante, qui était tenue par les indications qu'elle avait données quant au but de son voyage et de son séjour, ne pouvait dès lors requérir la délivrance d'une autorisation de séjour. A plusieurs reprises, il a été jugé que, sauf droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, l'étranger était tenu de présenter sa demande d'autorisation de séjour pour études depuis son pays et non en Suisse dans le cadre d'un séjour touristique (arrêts PE.2009.0214 du 9 septembre 2009; PE.2008.0226 du 27 mai 2009; PE.2008.0212 du 13 août 2008; PE.2007.0560 du 17 avril 2008 et les références citées). La recourante, qui prévoyait un séjour de plus de trois mois chez sa sœur et son beau-frère, devait, avant d’entrer en Suisse, présenter sa demande à la légation suisse de son pays et attendre l’octroi de l’autorisation. En lieu et place, la recourante est entrée en Suisse et y est demeurée au mépris de cette exigence. Dans la mesure où elle a enfreint la procédure en matière d’autorisation de séjour, il se justifiait, pour ce seul motif déjà, de lui refuser l’octroi du permis requis.

c) D'après les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM), "I. Domaine des étrangers" dans leur version au 1er juillet 2009 (ch. 5.1.2), l’étranger qui souhaite se former ou se perfectionner en Suisse doit présenter un plan d’étude personnel et préciser le but recherché (diplôme, maturité, master, licence, doctorat, etc.). Sa demande est comparée au programme officiel de l'établissement concerné. La direction de l'école doit confirmer que le requérant possède le niveau de formation requis et dispose de connaissances linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement visé. Toujours selon les directives précitées (loc. cit.), seul l’étranger qui fréquente une école délivrant une formation à temps complet dont le programme comprend au moins 20 heures de cours par semaine peut se voir délivrer une autorisation de séjour en vue d’une formation ou d’un perfectionnement au titre de l’art. 27 LEtr. On entend par école délivrant une formation à temps complet tout établissement dont l’enseignement est dispensé chaque jour de la semaine et débouche sur un certificat de capacité professionnelle ou un diplôme. Les gymnases, les écoles techniques, les écoles de commerce ainsi que les écoles d’agriculture et d’autres écoles professionnelles tombent également dans cette catégorie. Les internats sont par ailleurs également considérés comme des écoles délivrant une formation à temps complet. Les exigences envers les écoles mentionnées à l’art. 24 OASA sont applicables (cf. annexe 5/1 relative à la circulaire sur le registre des écoles privées en Suisse). Les écoles dont le programme est limité ou celles qui ne proposent qu’un nombre de cours restreint, dont font notamment partie les écoles du soir, ne tombent par contre pas dans la catégorie des écoles délivrant une formation à temps complet. Les offices cantonaux compétents en matière de migration doivent vérifier que les étrangers qui séjournent en Suisse en vue d’une formation ou d’un perfectionnement passent leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur autorisation de séjour n’est pas prolongée. Un changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception suffisamment motivés.

Les étrangers peuvent fréquenter des écoles de langues si l’acquisition de connaissances linguistiques est nécessaire à la formation ou à la filière professionnelle prévue (par exemple cours de préparation universitaire) et s’ils ont des motifs objectifs de suivre cet enseignement linguistique en Suisse (directives ODM, loc. cit.).

Sans formation aucune et sans diplôme, la recourante envisageait initialement de suivre des cours de français dans le but d’enseigner cette langue dans son pays. Puis, elle a envisagé d’effectuer un apprentissage d’employée de commerce. Or, un apprentissage est assimilé à une activité lucrative sujette à autorisation, dont la recourante ne remplit de toute façon pas les exigences, et non à une formation ou à un perfectionnement (art. 1a al. 2 OASA). Pour ce motif notamment, l’autorisation requise lui a été refusée le 18 avril 2011. La recourante a dès lors opté pour autre perspective. Elle suit depuis mai 2011 des cours de français à l’Institut ********, à raison de vingt heures par semaine, dans le but de se présenter au diplôme d’études de langue française (DELF) B2, en mars 2012. La recourante se prévaut à cet effet de l’attestation que cet institut lui a délivrée le 24 juin 2011. Dans sa demande de reconsidération du 13 juillet 2011, elle fait valoir qu’à teneur de cette attestation, le niveau intermédiaire A2 serait désormais acquis. Or, s’il est bien indiqué, dans ce document, que la recourante a suivi des cours intensifs de français de vingt heures par semaine, du 16 mai au 24 juin 2011 et qu’elle avait étudié le programme de niveau intermédiaire A2, il n’est fait nulle part mention de ce que ce niveau serait acquis. Du reste, les notes que la recourante a obtenues entre le 27 mai et le 10 juin 2011 sont à cet égard plutôt moyennes. Quoi qu’il en soit, aucun élément ne permet en l’état de retenir, comme l’exige pourtant l’art. 27 al. 1 let. a LEtr que la direction de l’établissement qui dispense les cours ait confirmé que la recourante est apte à suivre la formation envisagée.

A cela s’ajoute que le plan d’études de la recourante demeure des plus flous, voire inexistant. Dans sa demande initiale, elle parlait d’enseigner le français dans son pays, dans une école privée. Dans son recours, elle envisage, après avoir obtenu son diplôme, de suivre en Suisse une formation professionnelle commerciale. Outre le fait qu’elle paraît modifier son projet au gré des circonstances, la recourante se garde de préciser vers quel domaine d’activités elle entend se tourner. Pour elle, la question relative à cette formation se posera lorsqu’elle pourra démontrer aux autorités qu’elle est en mesure de suivre une telle formation. Ainsi, la recourante tend à mettre les autorités devant le fait accompli, une fois délivrée l’autorisation de séjour pour études. Il y aura lieu d’en tirer des conséquences au paragraphe suivant. Quoi qu’il en soit, il lui appartenait au contraire d’établir un plan d’études et de démontrer qu’elle est apte à suivre celui-ci. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que l’autorisation requise doit de toute façon lui être refusée.

d) Il ressort par ailleurs du nouvel art. 27 al. 1 let. d LEtr que l’on ne considère plus la notion de l'assurance de la "sortie de Suisse" (ancien art. 27 al. 1 let. d LEtr) comme une condition d'admission en vue d'une formation ou d'un perfectionnement et ce, dans la perspective du possible exercice d'une activité lucrative au terme de la formation. L'ODM considère toutefois que si la formation n'est pas effectuée dans une haute école suisse, l'étranger ne bénéficie d'aucune admission facilitée sur le marché du travail. Dans ce cas, il conviendrait de vérifier, comme auparavant, que la personne apporte la garantie qu'elle quittera la Suisse dans les délais impartis conformément à l'art. 5 al. 2 LEtr (cf. lettre d'information de l'ODM du 21 décembre 2010 "Faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse" à l'attention des autorités compétentes en matière de migration et des autorités du marché du travail des cantons). Selon l'ODM la notion de « haute école suisse » engloberait les universités cantonales, les écoles polytechniques fédérales (EPF), les institutions universitaires ayant droit aux subventions et les hautes écoles spécialisées (cf. art. 3 de la loi fédérale sur l’aide aux universités et la coopération dans le domaine des hautes écoles ; RS 414.20). En outre, toujours au regard de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr, il importe d’examiner si un séjour antérieur, des procédures de demande antérieures ou d’autres éléments montrent que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers. En d’autres termes, il convient d’examiner si la demande d’autorisation de séjour de la recourante relève de l’abus de droit.

Au terme de sa formation à l’Institut ******** et une fois le diplôme obtenu, la recourante doit apporter la garantie qu’elle quittera la Suisse. Le moins que l’on puisse dire est que de sérieux doutes subsistent sur ce point. La sœur de la recourante vit en Suisse depuis plusieurs années et a épousé un ressortissant suisse; la recourante vivait au départ chez sa sœur et son beau-frère, à 1******** et ceux-ci avaient rempli une attestation de prise en charge à l’appui de la demande. Or, depuis quelques mois, la recourante vit à 3********, aux côtés de D. F.________, qu’elle présente du reste comme étant son ami. Le père de ce dernier, G. F.________, administrateur de F.________SA, n’a pas hésité dans un premier temps à lui proposer un contrat de travail dans cette entreprise d'installations, d'entretien et de réparation d'appareils pour une activité de «commerciale pour les pays latins», ceci à mi-temps à compter du 1er avril 2011, au mépris, par surcroît, de toutes les conditions réglant le séjour des étrangers avec activité lucrative. Dans un second temps, G. F.________ a rédigé une attestation de prise en charge du séjour de la recourante en Suisse durant cinq ans, à concurrence de 2'100 fr. par mois. A cela s’ajoute que la recourante continue d’entretenir le plus grand flou sur son plan de formation, estimant ne pas avoir à l’exposer en l’état. Tous ces éléments tendent en réalité à démontrer que la recourante n’entend nullement quitter la Suisse après l’obtention de son diplôme, bien qu’elle prétende le contraire. A cela s’ajoute que la recourante est entrée en Suisse au bénéfice d’un visa touristique, qu’elle y a requis l’octroi d’une autorisation de séjour en faisant état d’un projet très imprécis et qu’elle y est demeurée à l’échéance, ceci sans justifier d’un plan d’études sérieux. Ces éléments tendent plutôt à démontrer que la recourante n’a nulle intention de retourner dans son pays et que la formation invoquée vise principalement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Le sort du recours commande de mettre les frais à la charge de son auteur (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD) et de ne pas allouer de dépens (art. 55 al. 1, a contrario, et 91 LPA-VD).