CDAP - PE.2016.0455 - 2017-10-09 - A.________ et B.________ /Service de la population (SPOP)

1.

A titre liminaire, les recourants invoquent une violation du droit d'être entendu, faute pour l'autorité intimée de leur avoir fait part de son intention de refuser d'entrer en matière sur leur demande de reconsidération et de leur avoir donné la faculté de se déterminer à ce sujet.

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1). L’autorité reste toutefois libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 134 I 140 consid. 5.3; 131 I 153 consid. 3 et les réf. cit.). En droit cantonal, ces garanties sont concrétisées par les art. 33 ss de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Il en résulte en particulier qu'hormis lorsqu'il y a péril en la demeure, les parties ont le droit d'être entendues avant toute décision les concernant (art. 33 al. 1).

Le droit d'être entendu étant un droit de nature formelle, sa violation conduit en principe à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment du bien-fondé matériel de celle-ci (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.). La jurisprudence admet toutefois que la violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque le recourant a eu la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit, revoyant toutes les questions qui auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie; même en présence d’une grave violation du droit d’être entendu, il est ainsi possible de renoncer au renvoi de la cause à l’autorité précédente lorsqu’une telle mesure apparaît vide de sens et prolongerait inutilement la procédure, au détriment de l’intérêt des parties à recevoir une décision dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.; arrêt PE.2017.0124 du 1er juin 2017 consid. 2a).

b) Il apparaît en l'occurrence que l'autorité intimée n'a pas donné l'occasion aux recourants de se déterminer avant de leur adresser la décision attaquée du 2 novembre 2016, alors qu'il n'y avait manifestement pas péril en la demeure. Force est dès lors d'admettre qu'elle n'a pas été respecté leur droit d'être entendu. Cela étant, les recourants ont eu tout loisir de s'exprimer et de fournir les compléments de preuve nécessaires au stade du recours, dans le cadre d'un double échange d'écritures. Ils ont encore produit une série de pièces médicales supplémentaires par la suite. La violation du droit d'être entendu doit ainsi être considérée comme réparée.

2.

Sur le fond, les recourants demandent le réexamen de la décision du 10 décembre 2015 leur refusant l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, en faisant valoir la survenance de circonstances nouvelles et l'existence d'éléments importants dont ils ne pouvaient pas avoir connaissance à cette époque.

a) Aux termes de l'art. 64 LPA-VD, une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L'autorité entre en matière sur la demande (al. 2) si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b), ou encore si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c).

L'hypothèse prévue par l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée, plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (vrais novas). Quant à l'hypothèse prévue par l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD, elle vise les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte; le requérant doit dans ce cadre invoquer des faits ou des moyens de preuve qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué (pseudo-nova), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a découverts postérieurement (ATF 136 II 177 consid. 2.1; 129 V 200 consid. 1.1; arrêt PE.2016.0126 du 29 juin 2016 consid. 2a et les réf. cit.). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. notamment JAAC 1996, n° 37, c. 1b; Alfred Koelz/Isabelle Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 434, p. 159, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA).

Dans ces deux hypothèses, les faits invoqués doivent être "importants", soit de nature à modifier l'état de fait à la base de l'acte attaqué et à aboutir à un résultat différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (arrêt PE.2016.0194 du 6 septembre 2016 consid. 3a et les réf. cit.).

b) Si les conditions du réexamen sont remplies, peut entrer en considération une nouvelle décision portant sur l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, tel que requis par les recourants.

Cette disposition permet de déroger aux conditions d’admission dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité. Elle est concrétisée à l'art. 31 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), dont l'al. 1 impose la prise en considération, lors de l'appréciation, notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).

Selon la jurisprudence, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, respectivement que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 et les réf. cit.; arrêt PE.2014.0383 du 18 novembre 2015 consid. 6a et les réf. cit.).

3.

a) Dans le cas présent, les recourants se prévalent en premier lieu de l'écoulement du temps pour affirmer qu'ils rempliraient aujourd'hui les conditions à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité. La durée de leur séjour en Suisse serait en particulier plus longue et leur intégration plus poussée qu'à l'époque de la procédure ordinaire.

Le tribunal constate cependant que la situation n'a pas fondamentalement changé depuis la décision rendue le 10 décembre 2015 par l'autorité intimée, qui avait retenu à l'époque que ni le temps passé en Suisse, ni l'intégration sociale, professionnelle et familiale ne paraissaient suffisants pour justifier l'octroi d'une autorisation pour cas de rigueur. Il est vrai que le séjour des recourants en Suisse s'est prolongé de près de deux ans depuis que l'autorité de première instance a statué, mais il faut rappeler à cet égard que le simple écoulement du temps et une évolution normale de l'intégration en Suisse n'entraînent pas une modification des circonstances de nature à admettre une reconsidération (TF 2A.7/2004 du 2 août 2004 consid. 1;2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4c; arrêt PE.2016.0363 du 13 octobre 2016 consid. 2a). De surcroît, les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne doivent normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 23 s.; 130 II 281 consid. 3.3 p. 289). En l'occurrence, l'état de fait ne s'est pas modifié au point que les recourants se trouveraient aujourd'hui dans une situation de détresse personnelle. Le fait pour ces derniers de persister à séjourner de façon illégale en Suisse ne justifie nullement de déroger aux conditions d’admission au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. Il n'est du reste pas certain que le père de famille soit toujours employé comme aide de cuisine à l'heure actuelle, dans la mesure où il ressort d'une lettre de la commune de ******** au dossier de l'autorité intimée (cf. pièce 38) que cette activité a pris fin le 22 décembre 2015, information qui n'est pas démentie dans le recours.

b) Les recourants relèvent ensuite que leur fille est en âge d'être scolarisée.

aa) D'une manière générale, la jurisprudence considère que lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4; TAF F-7044/2014 du 19 juillet 2016 consid. 5.6.1; arrêt PE.2016.0053 du 21 juin 2017 consid. 3b et les réf. cit.).

bb) Or en l'espèce, la fille des recourants est née en Suisse et y est scolarisée depuis la rentrée 2017/2018, soit depuis un mois et demi seulement. Agée de presque cinq ans, elle n'a pas encore atteint un stade de développement personnel qui rendrait insurmontable un retour au Kosovo. Au contraire, l'on peut raisonnablement penser qu'elle sera en mesure de poursuivre l'école et de s'intégrer au Kosovo, sans que cela provoque un déracinement susceptible de compromettre son épanouissement. Il en va de même pour le fils des recourants, qui fêtera ses trois ans au mois de novembre prochain.

c) Les recourants invoquent en troisième lieu l'état de santé de leur fils, en exposant que la gravité de ses problèmes médicaux n'a été décelée que récemment, qu'une intervention par cathétérisme cardiaque est prévue le 27 novembre 2017 et que la poursuite du séjour en Suisse est nécessaire au maintien de sa prise en charge médicale. L'autorité intimée estime pour sa part qu'il n'est pas démontré que le suivi postopératoire dont devra bénéficier l'enfant ne pourra pas être garanti au Kosovo et, partant, que son renvoi dans ce pays le plongera dans une détresse médicale justifiant de lui accorder, ainsi qu'à sa famille, une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.

aa) Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur, lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation (TF 2C_2016/2009 du 20 août 2009 consid. 4.2; arrêts PE.2016.0087 du 1er juin 2016 consid. 6a/aa; PE.2016.0077 du 7 avril 2016 consid. 3a).

Les directives édictées par le SEM dans le domaine des étrangers précisent au chiffre 5.6.12.6 (version du 3 juillet 2017) que les maladies chroniques ou graves dont souffre l'étranger concerné ou un membre de sa famille et dont le traitement adéquat n'est pas disponible dans le pays d’origine doivent être prises en compte dans l'examen de la gravité d'une situation de rigueur (maladie chronique, risque de suicide avéré, traumatisme consécutif à la guerre, accident grave, etc.).

bb) En l'occurrence, il résulte des pièces versées au dossier, en particulier de deux lettres du mois de juin 2017 du Dr E.________, cardiologue pédiatrique au CHUV, qu'en sus de présenter une affection urologique et des bronchites récidivantes, le fils des recourants souffre d'une communication interauriculaire de calibre moyen à large, malformation cardiaque qui n'a pas été décelée avant la procédure de recours. Si le pronostic vital n'est pas engagé à l'heure actuelle, l'enfant est néanmoins susceptible de développer dans le futur une insuffisance cardiaque ou une hypertension artérielle pulmonaire pouvant réduire sensiblement son espérance de vie. La réalisation d'un cathétérisme cardiaque est ainsi prévue le 27 novembre 2017. Il s'agira d'insérer de petits cathéters dans les vaisseaux du pli de l'aine pour intervenir au niveau du cœur, dans le but de fermer la communication interauriculaire. Le Dr E.________ précise dans ses lettres que si l'intervention est couronnée de succès, le fils des recourants devra se soumettre à un suivi échocardiographique régulier durant un an, puis à des contrôles tous les cinq ans en moyenne; dans le cas contraire, il conviendra de procéder à une intervention chirurgicale avec un suivi très similaire.

Il faut ainsi admettre que le problème cardiaque du fils des recourants est une circonstance nouvelle, survenue après la décision du 10 décembre 2015, ou à tout le moins une circonstance dont ces derniers ne pouvaient pas avoir connaissance à cette époque, dans la mesure où la communication interauriculaire n'a été décelée qu'au printemps 2017. A cet égard, il n'est pas exclu que les soins dont l'enfant aura besoin à l'avenir seront indisponibles dans le pays d'origine et, ainsi, qu'un départ de Suisse pourrait avoir de graves conséquences sur sa santé. En effet, le Dr E.________ souligne dans ses courriers que dans les deux cas de figure exposés ci-dessus, des complications peuvent survenir pendant la période de surveillance d'une année et nécessiter une nouvelle prise en charge, par cathétérisme ou chirurgie. A sa connaissance, il serait impossible d'obtenir l'une ou l'autre de ces prises en charge au Kosovo, de sorte qu'il conviendrait que le suivi postopératoire se déroule en Suisse. Il ressort ensuite d'un rapport établi le 9 mars 2017 par la Section Analyses du SEM, disponible sur le site internet de l'autorité fédérale, que certaines possibilités de traitement sont restreintes, voire inexistantes au Kosovo, notamment dans le domaine de la cardiologie. Il est encore précisé que les opérations cardiologiques pour les enfants ne sont pas disponibles au Kosovo ("Kardiologische Operationen für Kinder sind im Kosovo nicht möglich.") et qu'il existe un fonds public de la santé destiné à financer des traitements à l'étranger ("staatlicher Gesundheitsfonds für Behandlungen im Ausland"), lequel est utilisé le plus souvent chez les enfants pour des interventions cardiologiques ("Das häufigste im Ausland behandelte Krankheitsbild bei Kindern sind […] kinder-kardiologische Interventionen.") (cf. "Focus Kosovo: Medizinische Grundversorgung", ch. 3.3.1 p. 13 et ch. 4.1 p. 16). Partant, comme le relèvent à juste titre les recourants, l'on ne saurait écarter en l'état tout risque qu'une fois de retour au pays, leur fils rencontre des difficultés postopératoires sans bénéficier d'un encadrement adéquat et que sa santé, voire sa vie soient ainsi mises en danger.

L'état de santé de l'enfant est dès lors un fait nouveau important, susceptible d'être pris en compte dans l'examen de la gravité de la situation de rigueur des recourants, à tout le moins jusqu'à l'opération prévue le 27 novembre 2017 et au cours de la période de surveillance postopératoire d'un an qui suivra, durant laquelle l'évolution de la situation médicale restera incertaine. Dans ces circonstances, l'autorité intimée ne pouvait pas se contenter de retenir qu'il n'était pas démontré que le suivi ne pourrait pas s'effectuer au Kosovo et d'indiquer qu'elle tiendrait compte de la période de surveillance d'un an pour fixer un nouveau délai de départ à l'issue de la procédure de recours. Il lui incombait en réalité d'entrer en matière sur la demande de reconsidération et d'instruire la cause afin de déterminer si l'état de santé du fils des recourants autorisait un retour au Kosovo, respectivement s'il pourrait bénéficier dans ce pays du suivi médical nécessité par son état de santé et, le cas échéant, de déterminer s'il se justifiait de lui délivrer, ainsi qu'à sa famille, une autorisation de séjour pour cas de rigueur dont le bien-fondé devrait être réévalué par la suite. Or, il n'appartient pas au tribunal de se substituer à l'autorité administrative de première instance et de procéder lui-même à l'établissement des faits pertinents pour l'examen de la cause (arrêt PE.2017.0069 du 19 avril 2017 consid. 1b). Il y a dès lors lieu d'admettre le recours et de renvoyer le dossier de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle complète l'instruction sur la question de savoir si le fils des recourants pourra recevoir les soins et le traitement appropriés au Kosovo, au besoin en interpellant le SEM à ce sujet, puis qu'elle rende une nouvelle décision.

4.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

Il ne sera pas perçu d'émolument judiciaire (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Dans la mesure où les recourants ont procédé avec l'aide d'un avocat durant l'intégralité de la procédure de recours, ils ont droit à des dépens, à la charge de l'autorité intimée. Le montant de l'indemnité peut être réduit à 800 fr., pour tenir compte du fait que l'élément nouveau important permettant d'entrer en matière sur la demande de réexamen n'a été soulevé qu'au stade du recours, que l'autorité intimée n'en avait pas connaissance au moment où elle a statué et que sa décision se justifiait par conséquent vu les éléments de fait à sa disposition (art. 55 et 56 al. 2 LPA-VD). Mais à la décharge des recourants, il faut relever que les complications médicales justifiant la demande de réexamen ne sont clairement apparues qu'après le dépôt du recours.