Verwaltungsbehörden 04.05.2004 JAAC 68.89

JAAC 68.89

Décision incidente de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 4 mai 2004 [CRM 2004-004]

Marché de services adjugé en procédure ouverte. Effet suspensif du recours. Consultation du dossier. Art. 5 al. 1 let. b, art. 8 al. 1 let. d, art. 23 al. 3 et art. 28 LMP. Art. 3 al. 6 et art. 5 al. 2 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics. Art. 27 PA.

• Pour déterminer si l’effet suspensif doit être accordé au recours en matière de marchés publics, il convient d’apprécier l’apparence de bien-fondé du recours, l’urgence résultant d’un risque de dommage irréparable et la pondération des différents intérêts en jeu, cette dernière s’effectuant sur la base d’un examen prima facie des pièces du dossier. Il faut prendre en compte les intérêts du recourant, l’intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur, d’autres intérêts publics éventuels, ainsi que les intérêts privés de tiers intéressés, notamment des autres participants au processus de passation du

• En l’espèce, le recours n’apparaissant pas manifestement mal fondé, possède un intérêt patent à l’octroi de l’effet suspensif, lequel prévaut sur celui de l’autorité adjudicatrice, celle-ci n’ayant notamment pas suffisamment pris en compte l’hypothèse d’un recours dans sa

• Dans le cadre d’une procédure de passation de marchés, le soumissionnaire recourant ne peut consulter intégralement les offres de l’adjudicataire et des autres soumissionnaires au vu du savoir-faire en découlant et des informations couvertes par le secret des affaires. Cette protection s’étend également aux documents internes du pouvoir adjudicateur relatifs à l’évaluation des offres si celle-ci révèle des informations sur les offres, lesquelles seraient protégées par le même secret des affaires (consid. 3a et 3b).

• Les offres et les documents internes du pouvoir adjudicateur ne peuvent par ailleurs être communiqués au recourant que dans l’hypothèse où ceux-ci sont à la base de la décision attaquée et dans la seule mesure des griefs du recourant (consid. 3b).

• En cas de recours, le pouvoir adjudicateur a ainsi l’obligation de transmettre au juge l’intégralité du dossier de passation du marché. Il appartiendra alors à l’autorité de recours d’effectuer la pondération entre le droit à l’accès du dossier et la protection du secret des affaires (consid. 3b).

Öffentliche Beschaffung eines Dienstleistungsauftrags im offenen Verfahren. Aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Akteneinsicht. Art. 5 Abs. 1 Bst. b, Art. 8 Abs. 1 Bst. d, Art. 23 Abs. 3 und Art. 28 BoeB. Art. 3 Abs. 6 und Art. 5 Abs. 2 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens. Art. 27 VwVG.

• Für die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist zu prüfen, ob die Beschwerde begründet erscheint sowie ob aufgrund eines drohenden, nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils eine Dringlichkeit vorliegt. Weiter sind in einer prima facie-Würdigung der Akten die auf dem Spiel stehenden Interessen abzuwägen. In die Prüfung sind die Interessen des Beschwerdeführers, vom Auftraggeber vorgebrachte sowie anderweitige öffentliche Interessen und allfällige private Interessen Dritter, namentlich anderer Teilnehmer am

• Im vorliegenden Fall erscheint die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet und das Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung überwiegt jenem der Vergabebehörde, welche im Übrigen die Möglichkeit einer Beschwerde nicht genügend in ihre Verfahrensplanung einbezogen hat (E. 2c und 2d).

• Im Rahmen eines Vergabeverfahrens kann der beschwerdeführende Anbieter nicht vollumfänglich in die Offerten des Zuschlagsempfängers und der anderen Anbieter einsehen, da daraus Angaben über das Know-how des Unternehmens und dem Geschäftsgeheimnis unterstehende Informationen ersichtlich sind. Dieser Schutz erstreckt sich auch auf die internen Unterlagen der Vergabebehörde über die Auswertung der Offerten, soweit diese dem Geschäftsgeheimnis unterstehende Angaben von Konkurrenten enthalten (E. 3a und 3b).

• Die Offerten und die internen Dokumente der Vergabestelle können ausserdem nur insofern an den Beschwerdeführer zur Einsicht abgegeben werden, als sie Grundlage für den angefochtenen Entscheid darstellten und die Begründung der Beschwerde dies rechtfertigt (E. 3b).

- Im Fall einer Beschwerde ist die Vergabebehörde zudem verpflichtet, dem überprüfenden Gericht die gesamten Unterlagen über das Vergabeverfahren zu übergeben. Die Abwägung zwischen dem Recht auf Akteneinsicht und dem Schutz des Geschäftsgeheimnisses obliegt sodann der Beschwerdeinstanz (E. 3b).

Acquisto pubblico di servizi aggiudicato in procedura aperta. Effetto sospensivo del ricorso. Consultazione del dossier. Art. 5 cpv. 1 lett. b, art. 8 cpv. 1 lett. d, art. 23 cpv. 3 e art. 28 LAPub. Art. 3 cpv. 6 e art. 5 cpv. 2 dell’Accordo del 21 giugno 1999 fra la Confederazione svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli acquisti pubblici. Art. 27 PA.

• Per determinare se occorre concedere l’effetto sospensivo al ricorso in materia di acquisti pubblici, è necessario valutare se il ricorso appare motivato, se vi è urgenza a causa del rischio di un danno irreparabile e operare una ponderazione dei vari interessi in gioco. Quest’ultima valutazione si effettua sulla base di un esame prima facie degli atti del dossier. Occorre considerare gli interessi del ricorrente, l’interesse pubblico invocato dall’ente aggiudicatore, eventuali altri interessi pubblici, come pure gli interessi privati di terzi interessati, in particolare degli altri partecipanti alla procedura di aggiudicazione

• Nella fattispecie, dato che il ricorso non sembrava manifestamente immotivato, l’interesse alla concessione dell’effetto sospensivo è chiaramente preponderante rispetto a quello dell’ente aggiudicatore, che in particolare non aveva considerato l’ipotesi di un ricorso nella

• Nel quadro di una procedura di aggiudicazione di acquisti pubblici, l’offerente che interpone ricorso non può consultare integralmente le offerte di chi ha ricevuto l’appalto e degli altri offerenti, tenuto conto del know-how ivi contenuto e delle informazioni coperte dal segreto degli affari. Questa protezione si estende pure ai documenti interni dell’ente aggiudicatore relativi alla valutazione delle offerte, se questa valutazione rivela informazioni sulle offerte che sarebbero protette dal medesimo segreto degli affari (consid. 3a e 3b).

• Le offerte e i documenti interni dell’ente aggiudicatore possono del resto essere comunicati al ricorrente solo nel caso in cui essi siano alla base della decisione impugnata e solo nella misura delle contestazioni del ricorrente (consid. 3b).

• In caso di ricorso, l’ente aggiudicatore ha quindi l’obbligo di trasmettere al giudice l’integralità del dossier di aggiudicazione dell’acquisto pubblico. Sarà poi compito dell’autorità di ricorso di effettuare la ponderazione fra il diritto all’accesso al dossier e la protezione del segreto degli affari (consid. 3b).

Résumé des faits: A. Le 25 juillet 2003, X. publia dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel d’offres dans le cadre d’une procédure ouverte concernant des prestations de mandataire général (architecte, ingénieur civil, ingénieur CVSE) pour la ré-affectation de la halle des (…) à E. Dans le délai échéant, après deux prolongations décidées par le pouvoir adjudicateur, au 10 décembre 2003, le Groupement Z., composé du Groupement V. (formé des sociétés C., B., F., A.) et des sociétés P., H., S. et U., déposa une offre. Par décision du 29 janvier 2004, publiée dans la FOSC du 6 février 2004, les CFF adjugèrent le marché au Groupement Y., piloté par D. B. Par courrier du 25 février 2004, le Groupement Z., composé des sociétés précitées, (ci-après: les recourantes) a formé recours contre la décision d’adjudication auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours ou de céans). Les recourantes y allèguent des violations de caractère tant formel que matériel. Sous l’angle formel, la méthode d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse utilisée par le pouvoir adjudicateur violerait le principe de la transparence, voire celui de l’égalité de traitement, en ce qu’elle inclurait parmi les critères d’adjudication des éléments tenant à l’aptitude des soumissionnaires (évaluation en deux étapes de l’offre technique, puis de l’offre financière de chaque soumissionnaire). Une interprétation conforme à la loi de la méthode d’évaluation choisie impliquerait que l’évaluation technique et organisationnelle des offres concerne la seule aptitude des soumissionnaires, alors que l’évaluation financière des offres concernerait l’évaluation des critères d’adjudication - qui seraient ainsi limités au seul critère du prix le plus bas. Dans cette dernière hypothèse, le marché devrait être adjugé aux recourantes. De plus, le mode de notation, lequel devait - selon la documentation relative à l’appel d’offres - être compté en point plein pour l’offre technique et au dixième de point pour l’offre financière, aurait été illégalement modifié en des notes comptées au centième de point. Enfin, le pouvoir adjudicateur a admis la participation comme soumissionnaire d’une entreprise (D.) ayant participé aux études préliminaires destinées au

dossier de mise à l’enquête. Cette entreprise est le chef de file du Groupement Y. qui a obtenu l’adjudication du marché. Les recourantes allèguent que seul un examen du dossier de la procédure de passation leur permettrait de déterminer s’il y a eu dialogue technique et si l’égalité de traitement des soumissionnaires a été respectée. Sous l’angle matériel, les recourantes considèrent que les notes attribuées par le pouvoir adjudicateur à leur offre technique, pour plusieurs sous-critères, constituent un excès ou abus du pouvoir d’appréciation, sont arbitraires et/ou manifestent un formalisme excessif. Les recourantes requièrent, à titre provisoire, que l’effet suspensif soit accordé à leur recours. Au titre de mesures d’instructions, elles sollicitent un accès au dossier original et complet de la procédure de passation, la faculté de déposer un mémoire ampliatif après avoir eu connaissance dudit dossier et enfin la tenue d’une audience de jugement après la clôture de l’échange d’écritures. Sur le fond, les recourantes concluent à la réforme de la décision attaquée dans le sens d’une nouvelle adjudication en leur faveur, subsidiairement à son annulation, avec suite de frais et dépens. C. Par courriers des 26 février et 2 mars 2004, le Président de la Commission de recours a informé X. et le Groupement Y. du dépôt d’un recours contre la décision d’adjudication et les a invités à se prononcer jusqu’au 8 mars 2004 sur les requêtes d’effet suspensif et de consultation du dossier, ainsi que jusqu’au 15 mars 2004 sur le fond de l’affaire. Il a ordonné à titre superprovisoire qu’aucune mesure d’exécution ne soit entreprise jusqu’à droit connu sur la requête d’effet suspensif. A la demande de X. et du Groupement Y., le délai pour répondre à la requête d’effet suspensif a été prolongé au 15 mars 2004. D. Dans le délai imparti, Y. a annoncé qu’il renonçait à intervenir dans la procédure de recours. Il s’est par ailleurs opposé à la consultation de son offre par les recourantes, parce que celle-ci contiendrait des informations commerciales confidentielles protégées par le secret des affaires et parce que les griefs invoqués par ces dernières ne nécessiteraient pas d’avoir accès à l’offre de l’adjudicataire. Dans leur réponse du 15 mars 2004, X. s’est prononcé simultanément sur les requêtes d’effet suspensif et de consultation

du dossier, ainsi que sur le fond du recours. X. s’oppose en premier lieu à la consultation par les recourantes du dossier intégral, et en particulier de l’offre de l’adjudicataire. Si une consultation du dossier devait s’avérer nécessaire, elle devrait se limiter, selon le principe de proportionnalité, aux parties du dossier strictement nécessaires. X. s’oppose par ailleurs à l’octroi de l’effet suspensif. Il s’en remet enfin à la Commission de recours quant à l’opportunité d’un mémoire ampliatif par les recourantes et se réserve de se prononcer ultérieurement sur la tenue d’une audience de jugement. X. s’oppose à un octroi de l’effet suspensif aux motifs que le recours serait manifestement dépourvu de chances de succès et que l’intérêt public à une réalisation rapide du marché primerait sur l’intérêt privé des recourantes. Le planning des travaux imposerait que le mandataire général, qui fait l’objet de la présente procédure de passation, soit désigné en avril 2004 et que l’autorisation de construire soit délivrée par l’Office fédéral des transports (OFT) en avril 2005. Tout retard dans la ré-affectation des Ateliers de révision de E. impliquerait une sous-capacité de l’infrastructure nécessaire à la révision (…) dès le début de l’année 2007. A défaut d’installations de révision adéquates en nombre suffisant, les (…) en attente de révision devraient être immobilisées et remplacées par du matériel (…) conventionnel, lequel ne permettrait plus de respecter le nouvel horaire (…) introduit en décembre 2004. Comme alternative, X. pourrait envisager d’investir dans une extension de ses ateliers existant à R. et T. Cette alternative comporterait le risque d’un abandon du projet (…) à E., qui ne serait souhaitable ni pour la Suisse romande en général, ni pour le maintien des places de travail aux Ateliers (…) de E. Sur le fond, X. conclut au rejet du recours. Il conteste avoir procédé à une «double appréciation» de l’aptitude des soumissionnaires, mais considère au contraire que les critères d’adjudication destinés à permettre l’évaluation technique des offres sont en relation directe avec les prestations de services faisant l’objet du marché. En outre, ces critères ont été publiés dans l’appel d’offres, sans être contestés par les soumissionnaires, ni en particulier par les recourantes. Dès lors que le marché ne portait pas sur des biens

standardisés, une adjudication sur la seule base du prix, comme argumentée par les recourantes, serait enfin contraire à l’art. 21 al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1). Quant à la méthode de notation, chacun des trois membres du groupe d’évaluation a attribué une note par point plein aux différents critères d’adjudication. C’est la moyenne des notes attribuées par chaque évaluateur qui a résulté, pour chaque critère, en une note exprimée en centième de point. De plus, même si la moyenne des notes avait été exprimée en point plein, le classement des offres n’en aurait pas été modifié. S’agissant du grief tiré de la participation de D. à la passation du marché, X. relève que le dialogue technique entretenu avec cette entreprise n’aurait porté que sur l’avant-projet et le dossier d’approbation des plans destiné à l’OFT - et non sur la préparation du dossier d’appel d’offres - et que l’entreprise n’aurait eu aucune possibilité d’influencer la définition de l’appel d’offres. Les spécifications relatives à l’objet du marché ne seraient pas formulées selon les capacités particulières de D. L’égalité de traitement des soumissionnaires n’aurait pas été violée, car tous les documents élaborés dans le cadre de l’avant-projet ont été mis à disposition de chaque soumissionnaire sous la forme d’un CD-ROM et les soumissionnaires ont disposé d’un temps suffisamment long pour en prendre connaissance du fait que la durée initiale de l’appel d’offres a été prolongée de plus de trois mois. Quant aux griefs matériels relatifs aux notes attribuées, les trois références données par les recourantes concerneraient le même projet et le même maître d’ouvrage et ne seraient pas comparables au projet (…) en termes de volume de travaux et de complexité des prestations. L’organigramme fourni par les recourantes ne correspondrait pas à ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur pour l’organisation du projet (…). E. Par courrier du 1er avril 2004, les recourantes ont fait parvenir à la Commission de recours des déterminations spontanées sur la réponse de X. quant à la requête d’effet suspensif. Elles considèrent que l’urgence à exécuter le marché serait en partie imputable à X. lui-même, lequel aurait initialement déposé une demande d’approbation des plans en procédure

simplifiée, alors que la procédure ordinaire était applicable, et qui n’aurait pas intégré l’hypothèse d’un recours contre la décision d’adjudication ou celle d’une opposition aux plans dans sa planification. Selon l’avis et l’expérience des recourantes, le planning des travaux prévu par X. serait en outre trop long et une durée des travaux d’une année serait suffisante, de sorte qu’il n’y aurait aucune urgence. Par ailleurs, les recourantes considèrent que leur recours n’est pas manifestement mal fondé: elles auraient en particulier fourni les références de trois réalisations distinctes, bien que celles-ci aient toutes été effectuées sur le même site. Elles auraient en outre interprété le cahier des charges comme exigeant un organigramme fonctionnel du mandataire général, et non un organigramme relatif au projet spécifique. F. Dans un courrier du 8 avril 2004, X. a répondu aux déterminations précitées. Le dossier d’approbation des plans, complété selon les demandes de l’OFT, a été transmis à cet office le 23 mars 2004, alors que le rapport d’impact sur l’environnement sera transmis ultérieurement. X. a demandé à l’OFT de considérer le projet (…) comme prioritaire. L’hypothèse d’un recours contre l’adjudication ou d’une opposition aurait par ailleurs été prise en compte dans la planification. Le planning de douze mois pour l’exécution des travaux suggéré par les recourantes serait irréaliste et nettement sous-estimé. Les importants travaux de génie civil constituant la référence principale des recourantes seraient peu pertinents pour le marché en cause, lequel ne comporte qu’une part minime de travaux de génie civil, et consiste essentiellement en des travaux de transformation et de démolition/reconstruction. Au surplus, le pouvoir adjudicateur reprend en substance les motifs justifiant son évaluation de l’offre des recourantes. En date du 21 avril 2004, les recourantes se sont prononcées spontanément sur la correspondance précitée de X., lequel s’est également une nouvelle fois déterminé par courrier du 28 avril 2004. Résumé des considérants: 1.a. Le marché en cause est passé par X., lequel constitue une «entreprise publique» active dans la construction ou l’exploitation (…) et est à ce titre assujetti à l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics

(avec annexes et acte final; ci-après: Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, RS 0.172.052.68), entré en vigueur le 1er juin 2002 (art. 3 § 1 et § 2 pt [d] et Annexe II B de l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics) et à la loi fédérale sur les marchés publics (art. 2 al. 2 LMP; art. 2a al. 1 let. b et art. 2a al. 2 let. b de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP], RS 172.056.11). Le marché public litigieux ayant fait l’objet d’un appel d’offres publié le 25 juillet 2003, il est soumis ratione temporis à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics et au droit fédéral en la matière (art. 37 LMP; art. 72a al. 1 OMP). Le marché porte sur la transformation des Ateliers (…) de E., afin de les ré-affecter à l’entretien et la révision (…). b. L’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics ne s’applique pas à tous les services, mais uniquement à certains services exhaustivement énumérés à l’Annexe VI à l’Accord (art. 3 § 6 et 7 de l’Accord bilatéral en cause). L’Annexe VI dudit Accord bilatéral contient une brève description résumée des types de services visés et est identique à l’Annexe 4 de l’Appendice I à l’Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422) déposée par la Suisse. Comme l’Annexe 4 à l’AMP, la liste de services assujettis à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics est basée, par l’intermédiaire du document MTN.GNS/W/120, sur la classification centrale provisoire des produits (CPC) établie par l’Organisation des Nations Unies (ONU; New York 1991). Il faut dès lors se référer à cette classification CPC pour vérifier la portée de chaque type de services assujetti (décisions de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 septembre 2001 et du 3 novembre 2000, publiées dans JAAC 66.5 consid. 2c/aa, respectivement 65.41 consid. 3a). En droit fédéral également, la LMP ne s’applique qu’à cette liste limitative de services, reprise à l’Annexe 1 à l’OMP (art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP, ainsi que l’art. 3 al. 1 OMP renvoyant à l’Annexe 1 à l’OMP). En l’espèce, les prestations de mandataire général (architecte, ingénieur civil et ingénieur électromécanicien du bâtiment) pour le projet de ré-affectation de la halle (…) à E. en un atelier de révision (…) constituent des prestations

de services assujetties à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics et à la LMP. Elles relèvent des «services d’architecture; services d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie; services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère; services connexes de consultations scientifiques et techniques; services d’essais et d’analyses techniques (Annexe VI à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, CPC 867: architectural, engineering and other technical services; art. 5 al. 1 let. b LMP; art. 3 al. 1 OMP et pts 11 à 12 de l’Annexe 1 à l’OMP). c. En l’espèce, les offres soumises par les cinq soumissionnaires ayant participé à la procédure de passation s’échelonnaient entre CHF 1’297’800.- et CHF 1’858’736.-. La valeur du marché est ainsi supérieure au seuil de CHF 640’000.- (EUR 400’000.-) applicable pour les services acquis par des pouvoirs adjudicateurs actifs dans la construction ou l’exploitation (…; art. 3 § 4 pt b/i de l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics; art. 2a al. 3 let. b OMP). d. à g. (…)