TARB T.arb. 3/14-2/2018 2018-12-14

1. a) D’après l’art. 89 LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie ; RS 832.10) les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral (al. 1). Le tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (al. 2). Le tribunal arbitral est aussi compétent, si le débiteur de la rémunération est l'assuré ; en pareil cas, l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (al. 3). Les cantons désignent le tribunal arbitral. Il se compose d'un président neutre et de représentants en nombre égal des assureurs d'une part, et des fournisseurs de prestations concernés, d'autre part. Les cantons peuvent confier les tâches du tribunal arbitral au tribunal cantonal des assurances complété, dans ce cas, par un représentant de chacune des parties (al. 4).

Dans le canton de Vaud, le Tribunal arbitral des assurances est rattaché à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 36 al. 2 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 [ROTC ; RS 173.31.1]). Il est présidé par un juge cantonal désigné par le Président du Tribunal cantonal, ainsi que par deux arbitres désignés pour chaque affaire par son Président (art. 114 al. 1 à 3 LPA-VD [loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 ; RSV 173.36]). Pour le surplus, la procédure est régie par les art. 115 sv. LPA-VD et par les art. 106 ss LPA-VD relatifs à l’action de droit administratif (par renvoi de l’art. 116 LPA-VD). Ces dispositions renvoient elles-mêmes, pour partie, aux règles de la procédure administrative ou de la procédure de recours de droit administratif prévues par la LPA-VD (art. 109 al. 1 LPA-VD) et, pour partie, aux règles de la procédure civile (art. 109 al. 2 LPA-VD). Cela étant, les normes auxquelles renvoie l’art. 116 LPA-VD ne sont applicables que par analogie et la procédure devant le Tribunal arbitral des assurances doit rester simple et rapide ; le tribunal arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige et administre les preuves nécessaires, qu’il apprécie librement (art. 89 al. 5 LAMal). Sous réserve de ces exigences de droit fédéral, le Tribunal arbitral des assurances impose une procédure plus ou moins formaliste, proche de la procédure civile ordinaire ou plus proche de la procédure simplifiée prévues par le CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), selon la valeur litigieuse, la nature du litige qui lui est soumis et les parties en présence. Il fait rectifier les actes de procédure qui ne lui paraissent pas respecter les formes nécessaires (art. 27 al. 5 LPA-VD, par renvoi de l’art. 109 al. 1 CPC.

b) En l’espèce, le litige oppose des assureurs-maladie à un fournisseur de prestation dont le siège est dans le canton de Vaud. Il relève, matériellement et localement, de la compétence du Tribunal arbitral des assurances du canton de Vaud. Par ailleurs, si les demanderesses ont, initialement, ouvert action contre la Clinique de L.________, qui n’a pas la capacité d’être partie, elles ont précisé, dans une lettre du 12 septembre 2014 au Tribunal arbitral des assurances, que la procédure était dirigée en réalité contre M.________, [...]. Elles ont ainsi levé tout doute sur ce point. Le Tribunal arbitral a transmis cette lettre à la défenderesse le 20 novembre 2014, avec une copie du mémoire- demande. A réception de cette communication, M.________ était clairement informée qu’une demande en justice avait été introduite à son encontre, portant sur le remboursement des quatre factures litigieuses ensuite de prestations fournies à la Clinique L.________. Il est vrai que, par erreur, le Tribunal arbitral, a adressé le mémoire-demande et la lettre du 12 septembre 2014 à [...], dont le siège est également à la [...]. Il indiquait toutefois clairement qu’il s’agissait d’une demande enregistrée sous le numéro T. arb. 3/14 concernant M.________. Celle-ci ne s’y est d’ailleurs pas trompée puisque le 17 avril 2015, après l’échec de la procédure de conciliation devant la Commission paritaire cantonale Tarmed Vaud, Me Luc André a informé le Tribunal arbitral du fait qu’il avait été mandaté par M.________ pour représenter ses intérêts dans la procédure T. arb. 3/14 l’opposant à V.________ et consorts. Pour ces motifs, il convient de constater la recevabilité de la demande, en tant qu’elle est dirigée contre

2. Le litige porte sur le remboursement de quatre factures émises par M.________ et payées par les demanderesses, pour un montant total de 16'028 fr. 70. Les demanderesses soutiennent que ces factures correspondent à des prestations qui ne respectent pas les conditions légales posées par l’art. 32 al 1 LAMal, de sorte qu’elles ne sont pas à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Elles soutiennent avoir payé ces factures par erreur.

3. a) L’art. 32 al. 1 LAMal prévoit que l’assurance obligatoire des soins prend en charge les différentes prestations médicales mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal, pour autant qu’elles soient efficaces, appropriées et économiques. L’efficacité doit être démontrée selon les méthodes scientifiques. Conformément à l’art. 32 al. 2 LAMal, l’efficacité, l’adéquation et le caractère économique des prestations sont réexaminés périodiquement.

Aux termes de l’art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l’assurance obligatoire des soins ou ne le sont qu’à certaines conditions. Il détermine dans quelle mesure l’assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d’une prestation nouvelle ou controversée, dont l’efficacité, l’adéquation et le caractère économique sont en cours d’évaluation (art. 33 al. 3 LAMal). Il peut déléguer ces compétences à un département ou un office fédéral (art. 33 al. 5 LAMal). Faisant usage de cette possibilité, le Conseil fédéral a édicté l’art. 33 OAMal (ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance- maladie ; RS 832.102), dont les lettres a et c prévoient que le Département fédéral de l’intérieur (DFI) désigne, après avoir consulté la commission compétente, les prestations fournies par les médecins ou les chiropraticiens dont les coûts ne sont pas pris en charge par l’assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions, ainsi que les prestations nouvelles ou controversées dont l’efficacité, l’adéquation ou le caractère économique sont en cours d’évaluation.

Conformément à cette délégation de compétence, le DFI a édicté l’OPAS. L’art. 1 de cette ordonnance prévoit que figurent à l’annexe 1 les prestations visées par l’art. 33 let. a à c OAMal qui ont été examinées par la Commission fédérale des prestations générales et de principes de l’assurance-maladie et dont l’assurance obligatoire prend en charge les coûts (let. a), ne prend en charge les coûts qu’à certaines conditions (let. b) ou ne prend pas en charge les coûts (let. c).

b) Selon la conception de l’art. 33 al. 1 LAMal, les prestations médicales fournies par un médecin ou un chiropraticien et qui ne font l’objet d’aucune mention dans l’annexe 1 à l’OPAS sont réputées efficaces, adéquates et économiques. Il s’agit d’une présomption, qui peut être renversée par la preuve du contraire (ATF 142 V 249 c. 4.2 ; ATF 129 V 167 c. 4). Si l’annexe 1 à l’OPAS désigne une prestation comme n’étant pas à la charge de l’assurance obligatoire des soins, cette présomption ne trouve plus application. Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, le juge est en principe habilité à examiner le contenu de l’annexe 1 à l’OPAS. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI. En revanche, le tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations médicales, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (SATF 142 V 249 c. 4.3).

c) En pratique, la procédure suivie pour l’inscription d’une prestation à l’OPAS passe par deux étapes. Dans un premier temps, si le caractère efficace, économique et adéquat d’une prestation est mis en doute, le prestataire de soins peut demander au DFI - par l’intermédiaire de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) – de clarifier la question. L’OFSP examine les renseignements communiqués par ce fournisseur de prestations et consulte notamment les autres intéressés (organisations d’assureurs et associations de médecins, par exemple). Sur la base de ce premier examen, le DFI inscrit la prestation en question dans l’OPAS, avec la mention «controversée» (c’est-à-dire nécessitant que l’on vérifie si les critères posés par l’art. 32 al. 1 LAMal sont remplis), s’il considère que la présomption d’efficacité, d’économicité et d’adéquation ne peut s’appliquer, un examen plus approfondi étant nécessaire. La décision de prise en charge obligatoire (prestation «non controversée») n’est prise que si toutes les parties prenantes estiment que les critères d’efficacité, d’économicité et d’adéquation sont remplis et qu’un examen plus approfondi est superflus. Si la prestation est classée «controversée», le fournisseur de prestation doit déposer un dossier de demande qui permettra d’examiner si les critères d’efficacité, d’économicité et d’adéquation sont remplis. L’instruction est complétée, notamment, par la consultation de la Commission fédérale des prestations, pour qu’elle fournisse une recommandation de prise en charge obligatoire, de refus de prise en charge ou de prise en charge soumise à certaines conditions. L’OFSP propose alors les modifications nécessaires de l’annexe 1 à l’OPAS au DFI, qui statue (sur cette procédure d’évaluation : Felix Gurtner, Procédure de désignation des prestations médicales et non médicales, in CHSS 3/2018 p. 14 ss).

d) L’annexe 1 à l’OPAS mentionne sous le chapitre 9.3, que la discectomie percutanée par fluoroscopie et contrôle CT n’est pas à la charge de l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Elle précise que cette «décision» est «valable à partir du 1er janvier 2014». Contrairement à ce qui figure pour d’autres prestations mentionnées dans l’annexe 1 à l’OPAS, l’inscription ne précise pas que la prestation serait «en cours d’évaluation». On doit en conclure que le DFI, en collaboration avec les commissions fédérales consultées, a considéré que cette prestation médicale ne remplit pas les critères d’efficacité, d’adéquation et d’économicité. Rien ne permet de constater que le DFI se serait laissé guider, sur ce point, par d’autres critères. On observera néanmoins que ces prestations ne faisaient l’objet d’aucune mention à l’OPAS avant le 1er janvier 2014. En particulier, elles n’y étaient nullement mentionnées comme controversées ou en cours d’évaluation. Les demanderesses n’ont par ailleurs pas émis d’objection, dans un premier temps tout au moins, au paiement des factures litigieuses, de sorte que la défenderesse n’avait aucun motif de saisir le Département fédéral de l’intérieur ou l’OFSP d’une demande d’inscription de cette prestation sur l’annexe 1 à l’OPAS. En l’absence de toute mention à l’OPAS de la prestation litigieuse comme controversée, en cours d’évaluation, ou encore comme non à charge de l’assurance obligatoire des soins, et en l’absence de toute contestation des factures litigieuses par les demanderesses, avant leur paiement, il est très douteux que ces dernières puissent désormais se prévaloir de l’inscription de la discectomie percutanée par fluoroscopie et contrôle CT sur l’annexe 1 à l’OPAS, depuis le 1er janvier 2014, pour contester la prise en charge de prestations fournies antérieurement à cette date. La question peut toutefois demeurer ouverte, pour les motifs exposés ci- après.

4. a) Aux termes de l’art. 56 al. 2 LAMal, le fournisseur de prestations peut être tenu de rembourser les sommes reçues à tort au sens de la LAMal. Dans le système du tiers payant, l’assureur-maladie a qualité pour demander la restitution (let. b). Tel est bien le cas du système prévu par la Convention relative à la valeur du point TARMED (art. 7), à laquelle les parties ont adhéré.

b) La défenderesse s’oppose au remboursement des factures acquittées par les demanderesses, au motif que l’exigence de remboursement violerait le droit à la protection de la bonne foi. Elle soutient, en substance, que les demanderesses ont acquitté les factures en question sans demander de renseignements particuliers, soulever d’objection ni aucune réserve. Toujours selon la défenderesse, les demanderesses n’auraient demandé le remboursement des factures précitées qu’après avoir appris la modification de l’annexe 1 à l’OPAS le 1er janvier 2014. Or, si les assureurs demandaient, après chaque modification de l’OPAS, la restitution des prestations fournies dans les cinq dernières années qui ont précédé la modification, les principes de bonne foi, de non-rétroactivité et de sécurité du droit seraient sérieusement mis à mal.

c) aa) Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst ; RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (a), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (b) et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (c). Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (d), et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (d; ATF 131 V 627 c. 6.1).

bb) En l’espèce, la défenderesse a produit quatorze factures émises pour des interventions de discectomie percutanée, toute méthode, pratiquées par le Dr P.________ en 2012 et 2013 (parmi lesquelles les quatre factures litigieuses). Toutes ont été acquittées sans réserve, à l’époque, par les assureurs-maladie concernés. Les assureurs membres de Groupe Mutuel, association d’assureurs, ont notamment acquitté des factures les 23 octobre 2012 et 17 février 2013, avant les interventions du Dr P.________ faisant l’objet des facturations litigieuses dans la présente procédure. La discectomie percutanée, toute méthode, faisait par ailleurs l’objet d’un poste tarifaire (6.0230) expressément prévu par la structure tarifaire TARMED. Dans ces conditions, la défenderesse pouvait raisonnablement admettre que le caractère efficace, adéquat, et économique de la prestation en question était admis par les demanderesses lorsque les interventions qui ont donné lieu aux factures litigieuses ont été effectuées, les 19 juillet, 24 juillet, 18 octobre et 8 novembre 2013. On soulignera, dans ce contexte, que le position tarifaire 6.0230 TARMED ne mentionne que la discectomie percutanée, toute méthode, et non la discectomie percutanée par fluoroscopie et contrôle CT pratiquée par le Dr P.________. Il ressort toutefois de la prise de position du 27 août 2014 du Dr S., médecin-conseil des demanderesses, que ces dernières remettent en question le caractère efficace, adéquat et économique de la discectomie percutanée comme telle, à savoir le traitement d’une hernie discale sans ouverture chirurgicale de la colonne, par l’introduction d’un trocart, et non seulement l’utilisation de la fluoroscopie ou du CT scan pour le repérage et le positionnement de l’aiguille (cf. procès-verbal d’audition du Dr P.________). Il ressort, par ailleurs, de différentes pièces produites par les demanderesses et de leurs déterminations qu’elles avaient déjà émis, en 2012 et 2013, des objections à la prise en charge de discectomies percutanées. Elles les avaient manifestées lorsqu’une garantie d’hospitalisation pour une intervention stationnaire était demandée, comme cela ressort en particulier de décisions des 28 mars et 5 avril 2012 et des décisions sur opposition des 3 octobre 2012 et 22 juillet 2013 concernant des interventions projetées par le Dr [...] à la Clinique K.________. Toutefois, les

demanderesses n’ont produit aucun document établissant qu’elles auraient adressé une telle objection à la défenderesse, avant l’année 2014 et, notamment, avant les interventions qui ont donné lieu aux factures litigieuses. On voit mal, par ailleurs, pour quels motifs les demanderesses n’auraient pas été en mesure d’émettre des réserves rapidement après réception des factures relatives à des discectomies percutanées pratiquées en ambulatoire. Les derniers documents qu’elles ont produit établissent, certes, qu’elles ont refusé de garantir les frais d’hospitalisation pour une intervention stationnaire projetée par le Dr P.________, en juillet 2013. Il s’agissait toutefois d’une intervention projetée à la Clinique de [...] et les pièces produites sont insuffisantes pour constater que le Dr P.________ en aurait été informé avant les interventions à la Clinique de L.________ qui ont donné lieu aux factures aujourd’hui litigieuses.

cc) Au vu de ce qui précède, il convient de constater que la défenderesse pouvait se fonder, lorsque les interventions dont la facturation est aujourd’hui litigieuse ont été pratiquées, sur l’apparence de droit créé par la position tarifaire 6.0230 et le paiement de plusieurs factures par différents assureurs-maladies, en particulier par des assureurs membre de Groupe Mutuel, Association d’assureurs. Elles pouvaient en conclure que les interventions de discectomie percutanée pratiquées par le Dr P.________ remplissaient les conditions d’efficacité, d’adéquation et d’économicité, que les demanderesse n’avaient pas d’objection à cet égard et qu’elles prendraient en charge ces prestations, ce qu’elles ont d’ailleurs fait avant de réexaminer leur position.

5. Les demanderesses voient leurs conclusions rejetées et supporteront les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD, par renvoi des art. 109 al. 1 et 116 LPA-VD). Elles verseront par ailleurs une indemnité de dépens à la défenderesse. Compte tenu de la valeur litigieuse et de la difficulté de la cause, l’indemnité de dépens et fixée à 3’500 francs. L’émolument et les frais sont fixés à 5’000 fr., dont 900 fr. pour chacune des arbitres assesseures (art. 4 et 7 du TFJDA [Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV 173.36.5.1]). Ils sont compensés avec l’avance de frais versée par les demanderesses, dont le solde (1’360 fr.) leur sera restitué.