68 III 131
36. Entscheid vom 17. November 1942 i. S. Wiener.
Das Recht, den Gläubiger vorerst auf die Pfandverwertung zu verweisen (beneficium excussionis realis, Art. 41 Abs. 1 SchKG), steht dem Schuldner nicht zu, wenn der Gläubiger mit dem dritten Eigentümer des Pfandes, sei es auch erst seit der Pfandbestellung, vereinbart hat, dass das Pfand bloss subsidiär haften soll. Wird eine solche Vereinbarung auch nur glaubhaft gemacht, so ist die vom Schuldner gegen die ordentliche Betreibung erhobene Beschwerde abzuweisen.
Le débiteur ne peut obliger le créancier à 80 payer tout d’abord sur le produit de la réalisation du gage (beneficium excussionis realis, art. 41 al. 1 LP) lorsgue le créancier est convenu avec le 132 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, N° 36, tiers qui a constitué le gage, fût-ce depuis la constitution de ce dernier, que le gage ne vaudra que subsidiairement. La plainte tendante à l’annulation de la poursuite engagée par la voie de la saisie doit être’rejetée dès lors que l’existence d’une telle * convention est rendue vraisemblable, TI debitore non può obbligare il creditore a escuterlo in via di realizzazione di pegno (beneficium excussionis realis,. art. £1 cp. 1 LEF), se il creditore ha pattuito col terzo datore del Pegno, 81a pure dopo la dazione, che il pegno varrà soltanto a titolo sussidiario. Basta che l’esistenza di una siffatta pattuizione 81a resa attendibile, perchè il reclamo contro l’esecuzione in via di pignoramento debba essere respinto.
4A. — Gegen die für Fr. 20,532.— Hauptbetrag angehobene ordentliche Betreibung beschwerte sich der Schuldner Désiré Wiener in Bern mit dem Hinweis auf ein von Robert Ramstein bestelltes Faustpfand (ein Gemälde « Holländische Landschaft » von Jan Victors mit Originalrahmen) laut Faustpfandvertrag und Empfangsbescheinigung der Gläubigerin (Banque Populaire Valaisanne in Sitten) vom 17. April 1942. Die Gläubigerin hielt der Beschwerde eine von Ramstein am 29. April 1942 abgegebene Erklärung folgenden Inhalts entgegen : « Was die gemachte Sicherstellung gemäss acte de nantissement vom 17. April anbetrifft, möchte ich Sie hiermit auf alle Fälle darauf aufmerksam machen, dass dieses Bild Jan Victors nicht veräussert werden darf, bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzahlung des gewährten Kredites endgültig durchgesetzt worden sind » ; ferner ihre eigene Rückäusserung hiezu vom 2. Mai 1942 : « .…. nous ne voyons aucun inconvénient à effectuer des poursuites préalables contre le sieur Wiener .…. » Der Pfandbesteller Ramstein benützte die ihm eingeräumte Frist zur Akteneinsicht und- Vernehmlassung nicht.
Sachverhalt
B. — Die Kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 14. Oktober 1942 ab : Der Anspruch des Schuldners, im Sinne von ÄÁrt. 41 SchKG zu verlangen, dass vor dem Zugriff auf weiteres Vermögen das Pfand verwertet werde, sei durch die von der Gläubigerin dargelegte vertragliche Beschränkung ihrer Rechte aus der Pfandbestellung ausgeschlossen.
C. — Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner neuerdings die Aufhebung des Zahlungsbefehls. Er lässt den Inhalt der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angenommenen Vereinbarung zwischen Gläubigerin und Pfandbesteller nicht gelten. Ramstein habe vielmehr mit seinem Schreiben vom 29. April 1942 nur den privaten Verkauf des Pfandes durch die Gläubigerin ablehnen, nicht aber verlangen wollen, dass vor der Betreibung auf Pfandverwertung eine ordentliche Betreibung gegen den Schuldner durchgeführt werde. Als Beweis biefür legt er eine in diesem Sinne lautende Erklärung Ramsteins vom 4. November 1942 vor.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Erwägungen
Art. 41 Abs. 1 SchKG verweist den Gläubiger einer pfandversicherten Forderung auf den Weg der Pfandverwertung, worauf dann erst für einen allfälligen Pfandausfall der Zugriff auf unverpfändetes Schuldnervermögen geltend gemacht werden darf. Einem entgegen dieser Ordnung sogleich mit ordentlicher Betreibung belangten Schuldner steht die Anfechtung des Zahlungsbefehls durch Beschwerde zu (was für den Fall einer grundpfändlichen Sicherheit ausdrücklich in Art. 85 Abs. 2 VZG vorgesehen ist). Indessen ist die Verweisung auf die Pfandhaftung unbebelflich, wenn diese (zumal durch einen dritten Eigentümer der Pfandsache) bloss als esubsidiäre bestellt ist (BGE 35 I 496 = Sep.-Ausg. 12 8. 116), oder wenn der Schuldner selbst den Gläubiger zur Durchführung der ordentlichen Betreibung vor Inanspruchnahme. der Pfandhaftung ermächtigt hat, sei es auch schon zum voraus (BGE 58 III 57, entgegen der dort erwähnten früheren Rechtsprechung). Die Grundlagen des Art. 41 Abs. 1 SchKG sgind eben materiellrechtlicher Natur. Nicht nur beruht die Pfandbestellung selbst auf einem rechtsgeschäftlichen Akt, sondern es ist auch Sache der Vereinbarung, das Pfand allenfalls als bloss subsidiäre Sicherheit zu bestellen oder 134 Schuldbetreibungs- und Konkaursrecht. N° 36.
es dem Gläubiger freizustellen, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen. Damit ist zugleich gesagt, dass die in Árt. 41 Abs. 1 SchKG enthaltene Regel, dass sich der Gläubiger zuerst an das Pfand zu halten habe, nachgiebigen CharakKters ist. Vorbehalten sind die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit (Art. 20 OR) und der Rechtsausübung (Art. 2 ZGB). Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre anerkannt (vgl. namentlich F. GuUIS4N im Journal des Tribunaux 1932, poursuite p. 103 Æ.). Daraus folgt insbesondere auch, dass der Gläubiger auf ein vom auslIändischen Recht beherrschtes (im Ausland befindliches) Pfand nur dann verwiesen werden kann, wenn die betreffende Rechtsordnung ein dem Art. 41 Abs. 1 SchKG entsprechendes beneficium excussionis realis gleichfalls vorsieht, was z.B. in Deutschland für Grundpfänder nicht zutrifft (BGE 36 I 337 = Sep.-Ausg. 13 S. 138 ; BGE 65 III 93). Der Einwand der Gläubigerin, Ramstein habe das Pfand nur als egubsidiäres bestellt, war also zu hören. Dessen Erklärung, das Pfand dürfe nicht veräussert werden, « bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzahlung des gewährten Kredites endgültig durchgesetzt worden sind », kann auch nicht wohl etwas Ánderes bedeuten, und die Gläubigerin hat es laut ihrem Antwortschreiben (oben A) von Anfang an s0o verstanden. Die in anderem Sinne lautende, erst in der bundesgerichtlichen Instanz vorgelegte Erklärung Ramsteins vom 4. November 1942 fällt entsprechend Art. 80 OG ausser Betracht. Tm Pfandvertrag vom 17. April 1942 und bei der am gleichen Tage vollzogenen Pfandbestellung war freilich kein Vorbehalt im Sinne bloss subsidiärer Pfandhaftung vereinbart worden. Aber auch eine nachträgliche Vereinbarung solchen Inhalts ist zu berücksichtigen ; um s80 mehr, wenn sie gerade im Anschluss an die Pfandbestellung getroffen wird, mehr im Sinn einer Präzisierung der Haftungsbedingungen als einer Änderung des ursprünglichen Vertrages. So verhält es gich hier, wie denn die Subsidiarität einer aus Drittvermögen bestellten Pfandsicherheit in vielen Fällen ebenso naheliegt wie etwa die blosse Ausfall- oder Schadlosbürgschaft. An den Nachweis einer dahingehenden Vereinbarung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Beschwerde des Schuldners aus Art. 41 Abs. 1 SchKG kann nur bei liquiden Verhältnissen ge--
gchützt werden (BGE 23 Ss. 1976, 54 III 241). Sie muss scheitern, wenn auch nur glaubhaft gemacht ist, dass der Inanspruchnahme des Pfandes eine aufschiebende Bedingung entgegensteht.
Der Schuldner kann mit seiner Beschwerde nicht etwa deshalb durchdringen, weil er durch eine nachträgliche Vereinbarung solchen Inhalts zwischen Gläubiger und Pfandbesteller benachteiligt wird. Hat ein Dritter das Pfand bestellt, und ist er nach wie vor als dessen Eigentümer zu betrachten, s0 sind die von ihm mit dem Gläubiger vereinbarten Bedingungen massgebend, s0 wie sie jetzt, wenn auch allenfalls vom ursprünglichen Vertrag abweichend, vorliegen. Auch wenn der Pfandvertrag nachträglich ganz aufgehoben worden wäre, hätten sich die Aufsichtsbehörden hieran zu halten, s80 gut wie an einen einfachen Pfandverzicht des Gläubigers (BGE 30 I 190 = Sep.-Ausg. 7 8. 46 ; BGE 59 III 18). Wollte der Schuldner gich demgegenüber auf eine ihm selbst vom Gläubiger gegebene Zusicherung berufen, weder auf das vom Dritten bestellte Pfand zu verzichten noch mit dem Dritten Subsidiarität der Pfandbaftung nachträglich zu vereinbaren, s0 könnte damit doch nicht in das Vertragsverhältnis zwischen Gläubiger und Pfandbesteller eingegriffen werden. Allfällige daherige Schadenersatzansprüche des Schuldners aber, die er mit der in Betreibung gesetzten Forderung verrechnen möchte, wären gleichwie Ansprüche auf Herabsetzung der Forderung selbst nicht durch Beschwerde, sondern durch Rechtsvorschlag geltend zu machen.
Die nunmebr von Ramstein im Schreiben vom 4. November 1942 erklärte Bereitschaft, die Verwertung des 136 Schuldbstreibungs- und Konkursrecht. N° 37, Pfandes vor der Inanspruchnahme des Schuldnervermögens zu dulden, kann sowenig, wie sie im vorliegenden Rekursverfahren in Betracht fällt, Anlass zu einer neuen Beschwerde geben. Diese wäre verspätet. Dagegen bleibt dem Schuldner unbenommen, eine Verständigung mit der Gläubigerin auf Grund der neuen Stellungnahme Ramsteins anzubahnen.
Demnack erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.