78 II 61

1.

Aux termes de l’art. 513 al. 2 CO, l’exception de jeu est applicable non seulement aux avances ou prêts faits sciemment en vue d’un jeu ou d’un pari, mais aussi aux marchés différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de bourse quand ils offrent les caractères du jeu ou du pari. C’est sur cette dernière disposition que le recourant Brand fonde son recours.

Jusqu'en 1939, le Tribunal fédéral avait toujours attribué le caractère de jeu ou de pari aux marchés différentiels et autres marchés à terme, lorsque l'intention concordante (expresse ou tacite) des parties, au moment de la conclusion du contrat, avait été d’exclure la livraison des valeurs ou des marchandises négociées, de sorte que seule la différence de leurs cours constituait l’objet du contrat (cf. RO 40 IT 545 ; 57 IL 407 ; 58 IE 52 ; 61 IT 118).

Si l’on s’en tenait au critère adopté par cette jurisprudence, l'exception de jeu devrait être rejetée en l'espèce. Sans doute, le recourant a-t-il allégué différentes circonstances de fait qui, selon lui, seraient de nature à établir que la livraison effective des actions négociées avait été exclue par les parties. Mais ces allégations se heurtent à la constatation de la juridiction cantonale selon laquelle les titres achetés, livrables à la liquidation de fin de mois, se trouvaient en mains de la société intimée à la disposition du recourant. Lorsqu'elle déduit de cette circonstance que les parties n’avaient pas exclu la livraison des titres, la Cour de justice cantonale se prononce sur l’intention des parties et tranche ainsi une question de fait qui lie le Tribunal fédéral.

2.

Toutefois, la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral, qui avait été critiquée par la doctrine, n’a pas été maintenue dans l'arrêt Stich c. Metal Traders Ltd, du 24 janvier 1939 (cf. RO 65 II 21 ss). Dans cet arrêt, en effet, le Tribunal fédéral a constaté que l’exclusion conventionnelle de la livraison effective des titres, même tacite, ne se produit pas du tout dans la pratique, car à la base de tout marché à terme, même conclu à seule fin de jouer, il existe toujours une combinaison de véritables ventes et achats produisant un échange de biens et influençant les cours. Il a admis en conséquence que ce critère de l'exclusion conventionnelle de la livraison était une pure fiction et qu’au surplus il n’était pas déterminant, pour le motif qu'il existait des opérations à terme sérieuses, tel le marché de couverture (Deckungskauf), pour lesquelles les parties pourraient très bien exclure par contrat la livraison effective.

Ces constatations ont conduit le Tribunal fédéral à modifier sa jurisprudence et à juger que, pour décider si exception de jeu doit être admise ou non, il convient de prendre en considération l’ensemble des circonstances de la eause. S'il résulte de cet ensemble que l’élément purement aléatoire domine et que l’intention de réaliser une différence de cours reposant principalement sur le hasard est reconnaissable par l’agent de bourse, il faut admettre le jeu. Comme indices de la volonté de jouer entrent en considération l’absence de rapport entre la spéculation et la profession ou l’entreprise du spéculateur, l'ignorance des affaires de la bourse, l’absence de tout discernement et de tout plan dans la conclusion des affaires (par exemple la spéculation simultanée à la hausse et à la baisse), la disproportion entre les moyens du spéculateur et les risques de pertes normalement prévisibles. Il s’agit là d’une énumération, qui n’est pas limitative, des différents éléments qui peuvent entrer en ligne de compte pour déterminer si l’on se trouve ou non en présence d’un jeu.

3.

En l'espèce, le recourant a allégué différentes circonstances qui, selon lui, devaient rendre reconnaissable 5 AS 78 II — 1952 66 Obligationenrecht. N° 10.

pour la société intimée son intention de réaliser un bénéfice reposant principalement sur le hasard et qui établirait le bien-fondé de l'exception de jeu. Toutefois, ces allégations se heurtent aux constatations de fait de l’arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral et dont il résulte à l’évidence que l’argumentation du recourant est dépourvue de tout fondement.

a) Si la liquidation de fin mars 1948 a laissé un léger bénéfice (435 fr. 80), en revanche toutes les suivantes se sont terminées par une perte. Or, pour couvrir ces pertes, le recourant a effectué successivement, en avril et mai, deux versements en espèces de 2064 fr. 20 et 3200 fr. La société intimée pouvait en conclure que les opérations engagées par lui n’excédaient pas ses moyens financiers. Dès l'instant où Brand pouvait, en l’espace de quelques semaines, mettre à disposition une somme de plus de 5000 fr., la société Thurig & Cie était fondée à penser que le compte débiteur de 6321 fr. 70, que les opérations postérieures avaient occasionné, serait aisément couvert par le recourant. Du moins aucune des pièces du dossier n’établit que la société intimée auraït dû savoir que Brand se trouvait gêné financièrement. Bien au contraire, le recourant, par ses propos, à créé l'impression qu’il disposait de larges ressources. La juridiction cantonale constate à cet égard que le recourant « jouait au grand seigneur », parlait des voyages qu'il faisait avec son avion, qui en réalité ne lui appartenait pas. Aussi, Brand est-il de mauvaise foi lorsqu'il mvoque maintenant sa prétendue gêne financière pour soutenir que les opérations conclues par lui étaient disproportionnées à ses moyens.

D'autre part, c’est à tort que le recourant reproche à la société intimée de ne pas s'être renseignée sur sa véritable situation financière. La pratique des banques n’exige pas d’une manière absolue que celles-ci s’informent au sujet de la solvabilité de leurs clients. Or, dans les circonstances de l'espèce, Thurig & Cie n'avait pas de motif de s’entourer de tels renseignements. En effet, au moment où il est entré en relations d’affaires avec la société intimée, Brand était directeur des « Grandes Caves du Prieuré » et il se disait administrateur de sociétés. En outre, il était officier dans l’armée et, vis-à-vis de Thurig & Cie, il « jouait au grand seigneur ». Enfin, il avait versé en quelques semaïnes une somme supérieure à 5000 fr. pour couvrir les pertes qu'il avait essuyées lors des premières liquidations. Vu l’ensemble des circonstances, la société Thurig & CS était fondée à penser que Brand disposait de moyens financiers étendus.

C’est en vain que le recourant fait état de la déconfiture de son entreprise « Les Grandes Caves du Prieuré », car le sursis concordataire que cette société a sollicité ne date que de l’automne 1950 et se trouve ainsi postérieur de deux ans à la période en cause. Enfin, c’est à Brand, qui invoque l'exception de l’art. 513 al. 2 CO, qu’il aurait appartenu d'établir (ainsi par des déclarations de salaires ou des attestations fiscales) sa situation financière réelle au cours de l’année 1948. Or il n’en a rien fait.

b) Le recourant conteste avoir été au courant de la pratique de la bourse et il soutient que son activité comme directeur des « Grandes Caves du Prieuré » ne permet pas de tirer une telle conclusion. Maïs cette allégation se heurte aux constatations de fait de l’arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, selon lesquelles Brand connaissait au contraire les choses de la bourse. Elle apparaît d’ailleurs dépourvue de fondement dans les circonstances de la cause. En effet, Brand non seulement a fait un apprentissage de banque, mais il a été employé pendant sept ans à la Banque de Genève. Sans doute fait-il valoir qu'il n’a jamais travaillé à la bourse de cet établissement bancaire. Mais cette circonstance est sans pertinence, sinon on en arriverait à devoir admettre l'exception de jeu toutes les fois que le prétendu joueur n’est pas un connaisseur rompu aux choses de la bourse, ce qui n’a certainement pas été dans l'intention du législateur. Au surplus, il n’est guère vraisemblable qu’un employé d’un important établisse- 68 Obligationenrecht, N° 10.

ment bancaire d’une grande place commerciale ne soit pas au courant des choses de la bourse. Enfin, en sa qualité d'agent général d’une importante compagnie d’assurance, puis comme administrateur de sociétés, Brand a nécessairement dû acquérir une certaine expérience en cette matière.

c) Dans les circonstances de la cause, il n’est pas non plus possible d’affirmer que l’achat et la vente de titres aient été sans aucun rapport avec la profession du recourant, en sa qualité d'administrateur de sociétés. Il n’était nullement exclu en effet que Brand procédât à de telles opérations soit pour son propre compte, soit pour celui de tiers, notamment des différentes sociétés qu'il disait administrer.

D'autre part, quoi qu’en dise le recourant, les opérations passées par lui ne démontrent nullement une absence de plans et de discernement dans la conclusion des affaires : Brand a persisté dans ses opérations parce qu’il caressait l'espoir — nullement déraisonnable — que le cours des actions remonterait. Le fait que ces transactions aient été de courte durée est sans importance, car, par définition, il est impossible de prévoir combien de temps peuvent se prolonger des opérations de bourse.

Enfin, contrairement à ce que prétend le recourant, c’est bien Brand lui-même qui à pris l'initiative de traiter les opérations de bourse litigieuses et c’est lui qui a donné les ordres d’achat et de vente à cet effet. Il s’agit sur ce point de constatations de fait qui ne peuvent être attaquées devant le Tribunal fédéral.

d) En ce qui concerne enfin la nature des titres sur lesquels ont porté les opérations, la juridiction cantonale a constaté que l’action Baltimore and Ohio Ry, bien qu'elle soit de caractère spéculatif, représente néanmoins une valeur économique certaine, dont les recettes sont en progression. Dans ces conditions, il est exclu de voir un jeu dans le seul fait que des opérations de bourse ont porté sur de tels titres. Le fait que ces actions sont sujettes à des variations de cours est sans pertinence, puisque c’est là le caractère propre de tous les titres cotés à la bourse.

4.

En résumé, l’ensemble des circonstances de la cause, telles qu’elles ont été constatées par la juridietion cantonale, ne permet en aucun cas d'affirmer qu’en l’espèce, l'élément purement aléatoire ait dominé et que l'intention de jouer de Brand ait été reconnaissable pour la société intimée. C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont rejeté l’exception de jeu et admis l’action.