Ernst & Young/Arthur Andersen

B.1 Anwendbarkeit der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse

B.1.1 Unternehmenszusammenschluss

9. Die Transaktionsstruktur ist derzeit noch nicht definitiv bestimmt. Im Vordergrund steht die Variante einer geordneten Liquidation mit (limitiertem) Aktiven-Kauf, über welchen in den Grundzügen eine Einigung erzielt worden ist. EY CH ist es wichtig, nur ausgewählte Aktiva und Verträge, aber grundsätzlich keinerlei Verpflichtungen von AA CH und den mit dieser direkt oder indirekt verbundenen Gesellschaften zu übernehmen. Den Mitarbeitern von AA CH sollen neue Arbeitsverträge bei EY CH angeboten werden. Die Kundenmandate von AA CH sollen grundsätzlich von AA CH zu Ende geführt werden. Im Einverständnis mit AA CH wird EY CH die Kunden einzeln kontaktieren und versuchen, sie für einen Wechsel zu EY CH zu gewinnen. Eine Fusion sollte auf jeden Fall ausgeschlossen sein.

10. Die Struktur der Transaktion kann im Moment noch offen gelassen werden, denn es würde in jedem Fall entweder ein Kontrollerwerb im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG in Verbindung mit Artikel 1 VKU oder eine Fusion im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe a KG stattfinden, [...].

B.1.2 Meldepflicht

11. Im Jahre 2001 betrug der Umsatz von EY CH gemäss Aussagen der Parteien zirka CHF 395,2 Mio. und derjenige von AA CH (ohne Business Consulting) zirka CHF 130.5 Mio. Damit sind die Schwellenwerte für die Meldepflicht gemäss Artikel 9 KG erreicht. Der Zusammenschluss ist somit meldepflichtig.

B.2 Sanierungsfusion

12. Die Revision von international tätigen Grossunternehmen setzt ein internationales Netzwerk von Schwestergesellschaften oder Allianzen, eine hohe Reputation und eine starke nationale Präsenz voraus (RPW 1998/2, S. 218, Rz. 31). Als Folge des Zusammenbruchs von Enron ist Arthur Andersen LL.P. (AA USA), die wichtigste Länderorganisation von AA Worldwide, mit zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen konfrontiert, welche den Fortbestand von AA USA grundsätzlich in Frage stellen und die Reputation von Andersen im Allgemeinen beeinträchtigt haben.

13. Um die internationalen Mandate weiterhin betreuen zu können, sind die meisten Ländergesellschaften von Andersen dabei, sich neu zu orientieren und einen Zusammenschluss mit einer der übrigen "Big Five" Gesellschaften anzustreben. Dies hat zu einem Auseinanderbrechen des internationalen Netzwerks von AA Worldwide geführt.

14. Der Zusammenbruch des Netzwerks von AA Worldwide hat für AA CH nach Aussage der Parteien die folgenden Konsequenzen:

?? Ohne internationales Netzwerk kann AA CH keine grossen, internationalen Kunden mehr betreuen. Es besteht die Gefahr, dass AA CH viele seiner Mandate anlässlich der in nächster Zeit stattfindenden Generalversammlungen verliert. Bereits hat AA CH gemäss Angaben der Parteien wichtige Mandate verloren, die mehr als [...]% des Honorarumsatzes ausmachen. Im Bereich der Steuer- und Rechtsberatung beträgt der Umsatzschwund nach Angaben der Parteien [...]%.

?? Ohne internationales Netzwerk und ohne klare Zukunftsvision kann AA CH keine neuen Kundenbeziehungen aufbauen.

?? Aufgrund der Situation von AA CH besteht die Gefahr, dass es zu einer Abwanderung von Mitarbeitern und Know-how kommt, was wiederum zu Mandatsverlusten führen würde.

15. Aufgrund der Bedeutung des internationalen Netzwerks für die Betreuung von Grossunternehmen teilt die Wettbewerbskommission die Ansicht der Parteien, dass ein Überleben von AA CH als selbstständige Organisation ohne internationales Netzwerk ausgeschlossen ist. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Sanierungsfusion sind somit weitgehend gegeben.

16. Aus diesem Grund ist es für AA CH - bis zur Bewilligung des Zusammenschlussvorhabens durch die Wettbewerbskommission - dringend, Mitglied von EYI zu werden und somit über ein internationales Netzwerk verfügen zu können. Einerseits wird AA CH somit vermeiden können, wichtige internationale Mandate zu verlieren. Andererseits verfolgt diese Massnahme das Ziel, sowohl dem Publikum wie auch den Angestellten wieder vertrauen in die Gesellschaft zu geben. Sollte das Vorhaben nicht vorzeitig bewilligt werden, riskiert AA CH den Verlust von zahlreichen Mandaten und qualifizierten Mitarbeitern, was den definitiven Zusammenschluss verunmöglichen würde. Kann AA CH nicht Mitglied von EYI werden, ist zu befürchten, dass das Unternehmen mindestens teilweise liquidiert werden muss.

B.3 Feststellungsverfügung

17. Nach Artikel 25 Absatz 2 VwVG besteht ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist, was insbesondere voraussetzt, dass das mit dem Gesuch um Feststellungsverfügung verfolgte Interesse nicht durch Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 228 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 76 f.).

18. Wie bereits in Paragraf B.2 dargelegt wurde, hat AA CH ein akutes Interesse, Mitglied von EYI zu werden. Gemäss Artikel 32 Absatz 2 KG ist es dem an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen untersagt, den Zusammenschluss innerhalb eines Monats seit der Meldung bei der Wettbewerbskommission zu vollziehen. Falls die Unternehmen diese Pflicht nicht einhalten, setzen sie sich einem Sanktionsverfahren im Sinne von Artikel 51 KG aus. In dieser Hinsicht haben die Parteien zweifellos ein Interesse an der Feststellung, dass es sich bei der vorgesehenen Transaktion nicht um eine Vollzugshandlung handelt. Auf den Antrag auf Feststellung kann somit eingetreten werden.

19. Was unter Vollzugshandlung zu verstehen ist, wurde in der Praxis und in der Lehre noch wenig präzisiert. Gemäss DUCREY (PATRIK DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Art. 32 Rz. 23) bewirkt das Vollzugsverbot nicht, dass die beteiligten Unternehmen keine Handlungen unternehmen dürften, welche den Vollzug vorbereiten. Vom Vollzugsverbot ist lediglich die letzte Vollzugshandlung erfasst beziehungsweise jene Handlung, die den Zusammenschluss definitiv vollzieht (Handelsregistereintrag, Bezahlung der erworbenen Anteile etc.). Die Hinderung anderer, im Zusammenhang mit dem Vollzug stehender Handlungen, wie zum Beispiel die Zustimmung der GV zu einem Fusionsvertrag, ist nicht nötig, weil mit solchen Handlungen die Marktstrukturen noch nicht definitiv verändert werden.

20. Die Parteien vertreten die Meinung, es handle sich im vorliegenden Fall nicht um den eigentlichen Vollzug sondern lediglich um eine Vorbereitungshandlung, welche den späteren Vollzug erst ermöglichen soll. Sie erklären weiter, es würde mit der zur Diskussion stehenden Mitgliedschaft von AA CH bei EYI keine irreversiblen Tatsachen geschaffen, da die Mitgliedschaft im Falle eines Scheiterns des Zusammenschlussvorhabens hinfällig würde und keine weiteren Wirkungen mehr entfalten würde. Dieser Auffassung kann nicht ohne weiteres gefolgt werden.

21. Die Mitgliedschaft und insbesondere die Bezeichnung von AA CH als "verbundenes Mitglied des Netzwerks von Ernst & Young International" wird gegen aussen eindeutig den Eindruck erwecken, dass die EY CH die AA CH bereits übernommen hat. Die Parteien erklären auch selber, dass AA CH keine weiteren Klienten akquirieren könne, solange noch keine klare Zukunft für die eigene Gesellschaft besteht. Somit anerkennen sie selber, dass mit der Mitgliedschaft gegen aussen der Eindruck erweckt werden soll, der Vollzug sei bereits sicher. Weiter ergibt sich aus den im Antrag beschriebenen Rechten und Pflichten der Mitglieder von EYI, dass die Mitgliedschaft folgendes umfasst:

[...]

Ist eine Firma insofern bereit, ihre Identität zu Gunsten der anderen Firma zu ändern, kann nicht mehr von blossen Vorbereitungshandlungen gesprochen werden. Vielmehr werden mit solchen Handlungen die Marktstrukturen bereits geändert.

22. Es ist deshalb festzustellen, dass es sich um eine Vollzugshandlung handelt, welche dem Vollzugsverbot im Sinne von Artikel 32 KG unterstellt ist. Im Folgenden wird zu prüfen sein, ob im vorliegenden Fall der Vollzug vorzeitig bewilligt werden kann.

B.4 Bewilligung des vorzeitigen Vollzugs

B.4.1 Antrag auf vorzeitigen Vollzug

23. Gemäss Artikel 32 Absatz 2 kann die Wettbewerbskommission auf Antrag der Parteien den Zusammenschluss aus wichtigen Gründen vorzeitig bewilligen. Die Botschaft erwähnt in diesem Zusammenhang beispielhaft Sanierungsfusionen und Zusammenschlussvorhaben in Verbindung mit einem öffentlichen Übernahmeangebot (Botschaft zum Kartellgesetz vom 23. November, BBl 1995 I 468 f, Separatdruck S. 141, ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 643). Grundsätzlich liegt ein wichtiger Grund dann vor, wenn der Erfolg des Zusammenschlusses durch das einmonatige Vollzugsverbot in Frage gestellt ist oder wenn den beteiligten Unternehmen oder Dritten schwerer Schaden droht (analog zu EU-FKVO 7 Abs. 4). Gleichzeitig dürfen aber keine allzu grossen wettbewerbsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die betroffenen Märkte bestehen, weil sonst der vollzogene Zusammenschluss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in einem Verfahren gemäss Artikel 37 korrigiert werden müsste. Deshalb sind vorerst die Märkte abzugrenzen sowie die Stellung der beteiligten Unternehmen abzuschätzen.

B.4.2 Relevante Märkte

B.4.2.a Sachlich relevante Märkte

24. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

25. In ihrem Entscheid betreffend den Zusammenschluss Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand ("PWC-Entscheid", RPW 1998/2, S. 214 ff.) hat die Wettbewerbskommission im Bereich der Wirtschaftsprüfung und -beratung verschiedene Märkte abgegrenzt. Es handelt sich dabei um die folgenden Märkte (RPW 1998/2, S. 224 f.):

?? Markt für die Revision (Wirtschaftsprüfung) von KMUs

?? Markt für die Revision von Grossunternehmen ohne Banken und Versicherungen

?? Markt für die Revision von Versicherungen

?? Markt für die Revision von Banken

?? Steuer- und Rechtsberatung

?? Corporate Finance

?? Treuhand

26. Die Parteien erklären sich mit dieser Marktabgrenzung grundsätzlich einverstanden. Es sind keine wesentlichen Veränderungen ersichtlich, welche eine andere Marktabgrenzung erfordern würden.

27. In den Märkten für die Revision von KMUs, Steuer- und Rechtsberatung, Corporate Finance und Treuhand sind die Marktanteile der Parteien nicht bedeutend und liegen deutlich unter 20%. Deshalb werden im Folgenden nur die Märkte für die Revision von Grossunternehmen, Banken und Versicherungen näher analysiert.

B.4.2.b Räumlich relevante Märkte

28. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

29. Im PWC-Entscheid ist die Wettbewerbskommission bei der Revision von Grossunternehmen, Banken und Versicherungen von nationalen Märkten ausgegangen. Die Parteien erklären sich mit dieser Marktabgrenzung grundsätzlich einverstanden, auch wenn die Nachfrage ihrer Ansicht nach teilweise eine internationale Dimension aufweist.

B.4.3 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

B.4.3.a Markt für die Revision von Grossunternehmen (ohne Banken und Versicherungen)

Aktuelle Konkurrenz

30. Zurzeit sind auf dem Markt für die Revision von Grossunternehmen (Umsatz > CHF 500 Mio., ohne Banken und Versicherungen) fünf grosse Unternehmen tätig ("Big Five"). Es handelt sich dabei um PricewaterhouseCoopers AG (PWC), KPMG, EY CH, AA CH und Deloitte & Touche AG (D&T). Nach dem geplanten Zusammenschluss wären auf dem Markt somit nur noch vier statt fünf Unternehmen tätig.

31. Für die Ermittlung der Marktanteile von Revisionsgesellschaften gibt es verschiedene Berechnungsmethoden. So können die Marktanteile auf dem Honorarumsatz, der Anzahl Mandate oder dem Gesamtumsatz der revidierten Unternehmen beruhen. Im PWC-Entscheid ging die Wettbewerbskommission von der Berechnung nach Anzahl Mandaten aus (RPW 1998/2, S. 228, Rz. 67). Diese Berechnungsmethode wird auch der folgenden Analyse zu Grunde gelegt. Die Berechnung der Marktanteile auf der Basis von Honorarumsätzen führt jedoch gemäss den dem Sekretariat zur Verfügung stehenden Informationen nicht zu wesentlichen Veränderungen.

32. Tabelle 1 gibt einen Überblick über die Marktanteile vor und nach dem Zusammenschluss auf Basis der Anzahl Mandate.

Tabelle 1: Marktanteile auf dem Markt für die Revision von Grossunternehmen (ohne Banken und Versicherungen) im Jahr 2001, Anzahl Mandate

Vor dem Zusammenschluss Nach dem Zusammenschluss

PWC 30%-40%* 30%-40%

KPMG 10%-20% 10%-20%

EY CH 10%-20% 20%-30%

AA CH 1%-10% -

D&T 1%-10% 1%-10%

Andere 1) 10%-20% 10%-20%

* Gerundete Summe der exakten Einzelwerte 1): Inklusive 13 Mandate, für welche die Revisionsstelle nicht eruierbar war (entsprechen 5,9% Marktanteil)

33. Aus der Tabelle geht hervor, dass EY CH durch den Zusammenschluss hinter PWC zum zweitgrössten Anbieter avanciert. Bei der Berechnung der Marktanteile nach dem geplanten Zusammenschluss wurde unterstellt, dass sämtliche Mandate von AA CH an EY CH übergehen. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass sämtliche Mandate von AA CH von EY CH übernommen werden können. So hat AA CH bereits wichtige Mandate im Umfang von zirka [..]% des Honorarumsatzes verloren. Der kombinierte Marktanteil der Zusammenschlussparteien dürfte somit tiefer ausfallen als angegeben.

34. Aus dem oben Gesagten geht hervor, dass die Begründung einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung von EY CH ausgeschlossen werden kann. Die Reduktion von fünf auf vier Marktteilnehmer legt jedoch nahe zu prüfen, ob der geplante Zusammenschluss zur Begründung oder Verstärkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung führen könnte. Auf diesen Punkt wird in Abschnitt B.4.4 näher eingegangen. In den folgenden Abschnitten wird zunächst auf die potenzielle Konkurrenz und die Stellung der Marktgegenseite eingegangen.

Potenzielle Konkurrenz

35. Der Aufbau eines weltweiten Netzes von Revisionsstellen, ähnlich denjenigen der Big Five, würde ausserordentlich hohe Kosten verursachen, was Markteintritte erschweren dürfte. Zudem ist der Ruf und die

Glaubwürdigkeit für die Akquisition von Mandaten von grosser Bedeutung. In den Markt eintretende Unternehmen haben diesbezüglich einen entscheidenden Nachteil. Schliesslich wechseln die Unternehmen ihre Revisionsstelle aufgrund von "switching costs" nur zögerlich. Aus diesen Gründen erachtete die Wettbewerbskommission im PWC-Entscheid Markteintritte als unwahrscheinlich (RPW 1998/2, S. 232, Rz. 80).

36. Die Zusammenschlussparteien teilen die Auffassung der Wettbewerbskommission nicht, dass Markteintritte praktisch auszuschliessen sind. Sie sind der Ansicht, dass so genannte "Second tier"- Gesellschaften (wie z.B. BDO Visura) durchaus in der Lage seien, in die Marktsegmente der verbleibenden Big Four einzudringen. Seit dem PWC-Entscheid ist es jedoch nicht zu wesentlichen Marktzutritten gekommen.

Stellung der Marktgegenseite

37. Die Marktgegenseite der Revisionsunternehmen sind Grossunternehmen mit einem Umsatz von mehr als CHF 500 Mio. Gemäss der Publikation "Top 2001: die grössten Unternehmen der Schweiz" der Handelszeitung existierten im Jahr 2001 rund 220 Unternehmen mit einem Umsatz von mehr als CHF 500 Mio.

38. Wegen der Grösse der revidierten Unternehmen und aufgrund der Tatsache, dass die Kosten der Revisionsleistung einen geringen Teil der Gesamtkosten der revidierten Unternehmen ausmachen, kam die Wettbewerbskommission im PWC-Entscheid zum Schluss, dass die Grossunternehmen in der Lage sind, um des Wettbewerbs Willen eine gewisse Marktstrukturpflege zu betreiben (RPW 1998/2, S. 232, Rz. 83).

39. Zudem verfügen die Grossunternehmen gegenüber den Revisionsunternehmen über ein gewisses Drohpotenzial, da die meisten Unternehmen ihre Revisionsstelle mit zusätzlichen Aufträgen im Bereich der Steuerberatung, Informatikberatung, Mergers & Acquisitions etc. betraut haben. Dem ist beizufügen, dass es sich um einen Ausschreibungsmarkt handelt. Die Wettbewerbskommission kam deshalb im PWC-Entscheid zum Schluss, dass die Möglichkeit der Marktstrukturpflege und das latente Drohpotenzial eine disziplinierende Wirkung auf die Revisionsunternehmen hat (RPW 1998/2, S. 233, Rz. 86).

40. Es ist davon auszugehen, dass diese Beurteilung auch heute noch ihre Gültigkeit hat.

B.4.3.b Markt für die Revision von Banken

Aktuelle Konkurrenz

41. Die Revision von Banken setzt eine Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) voraus. Zehn Revisionsgesellschaften verfügen über eine entsprechende Bewilligung. Es handelt sich um PWC, KPMG (KPMG Fides Peat und KPMG Klynveld Peat Marwick

Goerdeler SA), EY CH, AA CH, D&T, Bankrevisions- und Treuhand AG, BDO Sofirom, Inspektorat des Schweizerischen Verbandes der Raiffeisenkassen (Raiffeisen) und OFOR Revision Bancaire SA (OFOR, Tochtergesellschaft von PWC). Die folgende Tabelle gibt einen Überblick über die Marktanteile der verschiedenen Anbieter.

Tabelle 2: Marktanteile auf dem Markt für die Revision von Banken im Jahr 2001, Anzahl Mandate

Vor dem Zusammenschluss Nach dem Zusammenschluss

PWC (inkl. OFOR) 40%-50%* 40%-50%

KPMG 10%-20% 10%-20%

EY CH 20%-30% 30%-40%

AA CH 1%-10% -

D&T 1%-10% 1%-10%

Andere 1) 1%-10% 1%-10%

* Gerundete Summe der exakten Einzelwerte 1): Bankrevisions- und Treuhand AG, BDO Sofirom und Raiffeisen

42. Auch auf diesem Markt verblieben nach dem Zusammenschluss nur noch vier statt fünf Wettbewerber. Mit PWC und EY CH entstehen zwei starke Anbieter, welche einen Marktanteil von [70-80]% auf sich vereinigen.

Potenzielle Konkurrenz

43. Die Ausführungen betreffend die potenzielle Konkurrenz auf dem Markt für die Revision von Grossunternehmen (siehe Rz. 35 f.) gelten auch hier. Erschwerend kommt jedoch dazu, dass die Revision von Banken, wie bereits erwähnt, eine Bewilligung der EBK erfordert. Die Wettbewerbskommission kam im PWC-Entscheid deshalb zum Schluss, dass die potenzielle Konkurrenz praktisch inexistent ist (RPW 1998/2, S. 236, Rz. 99). Zu erwähnen ist jedoch, dass mit BDO Sofirom ein vormals aus dem Markt ausgeschiedenes Unternehmen (BfB Sofirom) wieder in den Markt eingetreten ist.

Stellung der Marktgegenseite

44. Vergleiche Randziffern 37 ff.

B.4.3.c Markt für die Revision von Versicherungen

Aktuelle Konkurrenz

45. Die Marktanteile im Bereich der Revision von Versicherungen sind in Tabelle 3 zusammengefasst.

Tabelle 3: Marktanteile auf dem Markt für die Revision von Versicherungen im Jahr 2001, Anzahl Mandate

Vor dem Zusammenschluss

Nach dem Zusammenschluss

PWC (inkl. OFOR) 30%-40%* 30%-40%

KPMG 20%-30% 20%-30%

EY CH 10%-20% 10%-20%

AA CH 1%-10% -

D&T 1%-10% 1%-10%

Andere 10%-20% 10%-20%

* Gerundete Summe der exakten Einzelwerte

46. Wie in der Tabelle ersichtlich ist, ist AA CH ein relativ unbedeutender Anbieter auf diesem Markt. Es ergeben sich somit keine wesentlichen Veränderungen der Marktstruktur. Auch nach dem Zusammenschluss verbleiben drei grössere Anbieter, wobei die Zusammenschlusspartner einen kombinierten Marktanteil von weniger als 20% aufweisen.

47. Auf die potenzielle Konkurrenz und die Stellung der Marktgegenseite wird aus diesem Grund nicht näher eingegangen. Die Ausführungen zum Markt für die Revision von Grossunternehmen sind jedoch analog auf diesen Markt übertragbar (siehe Rz. 35 f.).

B.4.4 Kollektive Marktbeherrschung

48. Wie oben ausgeführt worden ist, wären im Markt für die Revision von Grossunternehmen sowie im Markt für die Revision von Banken nach dem Zusammenschluss je nur noch drei grössere und ein kleinerer Anbieter präsent, wobei die drei grösseren Wettbewerber einen Marktanteil von 80% und mehr auf sich vereinigen. Aufgrund der hohen Marktkonzentration ist die Entstehung oder Verstärkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung nicht auszuschliessen.

49. Die Verstärkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung würde voraussetzen, dass eine solche zum gegebenen Zeitpunkt bereits existiert. Obwohl die Beurteilung einer allfälligen kollektiv

marktbeherrschenden Stellung weiterer Abklärungen bedarf, so scheint es aufgrund der Wettbewerbsintensität jedoch kaum wahrscheinlich, dass eine solche existiert. Bereits im PWC-Entscheid hat die Wettbewerbskommission auf den harten Konkurrenzkampf hingewiesen und die Entstehung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung ausgeschlossen.

50. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob mit der Reduktion von fünf auf vier Anbieter eine kollektiv marktbeherrschende Stellung begründet wird. Auch diese Frage kann zum aktuellen Zeitpunkt nicht abschliessend beurteilt werden und bedarf weiterer Abklärungen. Wie die Wettbewerbskommission jedoch bereits im PWC-Entscheid festgehalten hat, ist die Reduktion der Anzahl Marktteilnehmer "von sechs auf fünf oder von vier auf drei weder ein notwendiger, noch ein hinreichender Grund" für die Entstehung eines kollusiven Oligopols (RPW 1998/2, S. 244, Rz. 138).

51. Gegen die Entstehung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung könnten unter anderem der hohe Grad an Produktdifferenzierung und damit die geringe Markttransparenz, die Tatsache, dass es sich um einen Ausschreibungsmarkt 2 handelt, sowie der hohe Grad an Koordination, der für die Aufrechterhaltung einer Kollusion notwendig wäre, sprechen. Faktoren, welche eine Kollusion begünstigen könnten, sind insbesondere die hohe Marktkonzentration und die geringe potenzielle Konkurrenz. Eine definitive Beurteilung dieser Faktoren bedarf jedoch weiterer Abklärungen.

B.4.5 "Failing Company Defence"

52. Die Parteien machen geltend, dass, selbst wenn nach dem Zusammenschluss eine (kollektiv) marktbeherrschende Stellung bestehen würde (was die Parteien bestreiten), ein Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Marktbeherrschung und dem Zusammenschlussvorhaben aufgrund des Vorliegens einer Sanierungsfusion bestritten werden müsste.

53. Sind bei einem Zusammenschluss die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Artikel 10 Absatz 2 KG erfüllt, kann ausnahmsweise der Rechtfertigungsgrund der Sanierungsfusion angerufen werden. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines oder mehrerer der beteiligten Unternehmen könne bei der materiellen Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, wenn der geplante Zusammenschluss nicht als die eigentliche Ursache für die Änderung der Marktstruktur anzusehen ist

2 Vgl. ULRICH IMMENGA, Fusionskontrolle auf Ausschreibungsmärkten, in: Wirtschaft und Wettbewerb 9/1998, S. 809 ff.

(fehlender Kausalzusammenhang) (PATRIK DUCREY, Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Basler Kommentar zum Schweizerischen Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 297). Die Wettbewerbskommission hat in ihrer Praxis in zwei Fällen auf den von ausländischen Wettbewerbsbehörden entwickelten Sanierungseinwand ("failing company defence") abgestellt und beide Zusammenschlüsse trotz "möglicher Beseitigung wirksamen Wettbewerbs" zugelassen (Le Temps, RPW 1998/1, S. 40 ff.; Batrec AG/Recymet SA, RPW 1999/1, S. 173 ff.). Sie hat in diesen beiden Entscheiden Kriterien entwickelt, unter welchen sie einen Zusammenschluss nicht als eigentliche Ursache für die Verschlechterung der Marktstruktur erachtet. Dies ist dann der Fall, wenn die folgenden drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

?? Eine Zusammenschlusspartei würde ohne Unterstützung vom Markt verschwinden.

?? In diesem Fall würde das andere am Zusammenschluss beteiligte Unternehmen die meisten oder sämtliche Marktanteile des verschwundenen Unternehmens absorbieren.

?? Es gibt keine für den Wettbewerb weniger schädliche Lösung als das Zusammenschlussvorhaben.

54. Im vorliegenden Fall teilt die Wettbewerbskommission die Einschätzung der Parteien, dass AA CH ohne internationales Netzwerk nicht weiterbestehen kann, womit die erste Voraussetzung in diesem Fall wohl gegeben ist.

55. Anders als bei den oben erwähnten Fällen sind hier noch mehr als zwei Unternehmen auf dem Markt tätig. Im vorliegenden Fall ist es denkbar, dass die Marktanteile von AA CH nach dem Ausscheiden an Konkurrenten von EY CH übergehen könnten. Die zweite Voraussetzung für einen fehlenden Kausalzusammenhang kann also nicht analog zum Le Temps-Entscheid angewendet werden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob bei einer Nichtbewilligung des Zusammenschlusses die Marktstruktur für den Wettbewerb ungünstiger ausfallen würde im Vergleich zu derjenigen Marktstruktur, die sich nach dem geplanten Zusammenschluss ergeben würde.

56. Zu prüfen ist deshalb, an wen die von AA CH gehaltenen Mandate im Fall des Ausscheidens von AA CH übergehen würden. Dafür fallen letztlich nur PWC, KPMG, EY CH und D&T in Betracht. An welchen dieser vier Anbieter welcher Anteil der Mandate übergehen würde, ist eine hypothetische Frage. Man kann jedoch davon ausgehen, dass PWC als Marktführer sicher in der Lage wäre, einen bedeutenden Anteil der Mandate an sich zu ziehen. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb dürften in diesem Fall nicht einfach zu bestimmen sein und bedürfen weiterer Abklärungen. Indes dürften sie kaum besser sein als das vorliegende Zusammenschlussvorhaben.

57. Würde nach dem Ausscheiden von AA CH vom Markt ein bedeutender Teil der Mandate an KPMG übergehen, dürfte sich die Marktstruktur ähnlich gestalten wie nach dem geplanten Zusammenschlussvorhaben, da KPMG und EY CH über eine vergleichbare Marktstellung verfügen. Eine Verbesserung der Marktstruktur wäre lediglich zu erreichen, falls ein Grossteil der Mandate an D&T übergehen würde. Die Wahrscheinlichkeit eines solchen Szenarios bedarf weiterer Abklärungen.

58. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Ausscheiden von AA CH aus dem Markt mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht zu einer Verbesserung der Marktstruktur im Vergleich zu derjenigen Marktstruktur führen würde, die sich aufgrund des Zusammenschlussvorhabens ergäbe.

B.4.6 Vorzeitiger Vollzug

59. Wie bereits in Randziffer 23 erwähnt, sieht die Botschaft insbesondere die Sanierungsfusion als wichtigen Grund für einen vorzeitigen Vollzug vor. Nach Aussage der Parteien ist ein Weiterbestehen von AA CH als unabhängige Organisation ausgeschlossen. Die Wettbewerbskommission teilt diese Auffassung.

60. Aufgrund der in Randziffern 12 ff. erwähnten Tatsachen wäre der Erfolg des Zusammenschlusses durch den Aufschub des Vollzugs in Frage gestellt. Die Mitgliedschaft bei EYI und insbesondere die Bezeichnung von AA CH als "verbundenes Mitglied von EYI" könnte diese schädlichen Folgen vorläufig, bis zur Bewilligung des Zusammenschlusses durch die Wettbewerbskommission, aufheben oder zumindest vermindern. Aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen kann die Begründung oder Verstärkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung durch das vorliegende Zusammenschlussvorhaben nicht apriori ausgeschlossen werden. Doch selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt würde, ist es in Anbetracht der besonderen Umstände wahrscheinlich, dass die "failing company defence" im vorliegenden Fall Gültigkeit hätte.

61. Des Weitern ist auch relevant, dass die Parteien zurzeit nur einen partiellen Vollzug beantragen. Der definitive Vollzug, zum Beispiel der Kauf der Aktiven von AA CH durch EY CH, wird weiterhin erst nach Zustimmung der Wettbewerbskommission vollzogen. Im Falle einer Untersagung des Zusammenschlussvorhabens würde die Mitgliedschaft mit EYI hinfällig. Die technische "Entflechtung" des Mitgliedervertrags würde somit unproblematisch sein. Aus diesen Gründen und in Anbetracht der aussergewöhnlich dringenden Situation, in der sich AA CH befindet, ist festzustellen, dass wichtige Gründe im Sinne von Artikel 32 Absatz 2 KG bestehen und dass der vorzeitige Vollzug bewilligt werden kann. Zu diesem Schluss ist auch die europäische Kommission in ihren Entscheiden vom 25. April und 7. Mai 2002 gekommen, dies obwohl die Anträge der Parteien weiter gingen als im vorliegenden Fall.

62. Gemäss Artikel 16 Absatz 2 VKU kann die Bewilligung des vorzeitigen Vollzugs mit Bedingungen oder Auflagen verbunden werden, um komplizierte "Entflechtungen" zu vermeiden. Wie bereits oben erwähnt, wird im Falle der Nichtbewilligung des Zusammenschlusses eine Rückkehr zum vorherigen Stand unproblematisch sein. Es rechtfertigt sich somit nicht, eine Auflage oder Bedingung zu sprechen.

C. KOSTEN

63. Gemäss Artikel 2 KG-Gebührenverordnung haben die Gesuchstellerinnen die Verfahrenskosten zu tragen. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.--. Es sind keine Gründe für eine Erhöhung oder Verminderung dieser Gebühr (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung) ersichtlich. Für die im Zusammenhang mit dem Gesuch vom 22. Mai 2002 aufgewendete Zeit von [...] Stunden gilt daher ein Ansatz von CHF [...]. Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF [...]. Hinzu kommen Auslagen (Art. 5 KG-Gebührenverordnung) in der Höhe von CHF [...]. Die Kosten sind von den Parteien je zur Hälfte zu tragen.

D.