RPW 2007/3 S. 410
Swisscom ADSL
Rubrum
Untersuchung gemäss Artikel 27 ff. KG
Enquête selon l’article 27 ss LCart
Inchiesta giusta l’articolo 27 segg. LCart
Verfügung vom 7. Mai 2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) betreffend Swisscom ADSL wegen (allenfalls) unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG.
Einstellung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit; keine Sanktionierung aufgrund des Wegfalls des Untersuchungsgegenstands vor Ablauf der Übergangsfrist, kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Fortführung der Untersuchung.
Clotûre de la procédure en raison de l’extinction de l’objet de la procédure; non-sanction en raison de la disparition de l’objet de l’enquête avant le terme de la période transitoire. ; intérêt public insuffisant à la poursuite de l’enquête.
Chiusura della procedura in quanto priva di oggetto; nessuna sanzione a causa della decadenza dell’oggetto dell’inchiesta prima della fine del periodo transitorio; interesse pubblico insufficiente per continuare l’inchiesta.
A SACHVERHALT UND VERFAHREN
1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet das Rabattschema der Swisscom AG (Swisscom) für Vorleistungsprodukte, welche Internet Service Provider (ISP) benötigen, um ADSL 1-Dienste anzubieten.
2. ADSL ist eine Technologie zur Erbringung von Breitbanddiensten, die es ermöglicht, grosse Datenmengen mit hoher Geschwindigkeit über die bestehenden Telefonleitungen zu übertragen. In der Regel werden Daten in Paketen basierend auf dem Internet Protokoll übertragen, wodurch der Zugang zum Internet gewährleistet werden kann. Die Datenübertragungsraten in Sende- und Empfangsrichtung sind unterschiedlich, wobei die Datenübertragungsrate aus der Sicht des Endkunden in Empfangsrichtung (downlink) regelmässig grösser ist als in Senderichtung (uplink).
3. ADSL-Dienstleistungen werden im Endkundenmarkt von verschiedenen ISP angeboten (Retail-Ebene). Um über das Telefonnetz ADSL-Dienste anbieten zu können, nehmen sie das Netz von Swisscom in Anspruch. Die ISP schliessen Verträge mit Swisscom ab, um das von Swisscom angebotene Produkt "Broadband Connectivity Service" (BBCS) nachzufragen (Wholesale-Ebene). BBCS ist mithin das Vorleistungsprodukt, welches den ISP ermöglicht, ADSL-Dienste anzubieten. Dabei gewährte Swisscom ihren Wholesale-Kunden einen Mengenrabatt, der von der Anzahl Kunden des jeweiligen ISP abhängig war.
4. Im März 2002 gingen beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) Anzeigen von TDC Switzerland AG (Sunrise) und Profitel AG ein, welche den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Swisscom geltend machten. Laut diesen Anzeigen bevorzuge Swisscom ihre Tochterfirma Bluewin AG 2 (Bluewin) im Zusammenhang mit den Vorleistungen zu ADSL-Diensten zulasten ihrer Konkurrenten, da aufgrund der Ausgestaltung des Rabattschemas nur Bluewin vom maximalen Mengenrabatt profitieren könne. Zusätzlich beantragte Sunrise die Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
5. Das Sekretariat eröffnete am 28. März 2002 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) gegen Swisscom und Bluewin 5.
6. Mit Verfügung vom 6. Mai 2002 3 eröffnete die Wettbewerbskommission (Weko) gegen Swisscom eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG und verpflichtete Swisscom im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, ab sofort und bis zum Entscheid in der Hauptsache, allen ISP in den BBCS-Verträgen die gleich hohe Rabattstufe zu gewähren wie ihrem Tochterunternehmen Bluewin. Gegen diese Verfügung wurde keine Beschwerde erhoben.
7. Der Zweck der Anordnung vorsorglicher Massnahmen bestand in der Unterbindung der Preispolitik von Swisscom, die es Bluewin ermöglichte, tiefere Endkundenpreise für ADSL-Angebote anzubieten als die anderen ISP. Aufgrund ihrer tieferen Rabattsätze waren die Konkurrenten von Bluewin nicht in der Lage, auf die Preissenkung von Bluewin zu reagieren, ohne unter Umständen nur mit Verlusten anbieten zu können. Ab dem Zeitpunkt der Einführung des fraglichen Rabattschemas im März 2002 bis zur Anordnung der vorsorglichen Massnahmen durch die Weko im Mai 2002 nahm die Anzahl der Endkunden von Bluewin im Vergleich mit den anderen ISP überproportional zu. Nach Erlass der vorsorglichen Massnahmen der Weko vom 6. Mai 2002, welche die Swisscom verpflichteten, allen ISP die gleich hohe Rabattstufe wie der Bluewin zu gewähren, wurde diese Entwicklung gestoppt 4.
1 Asymmetric Digital Subscriber Line. 2 Gestützt auf den Fusionsvertrag vom 15. Februar 2005 übernahm die Swisscom Fixnet AG durch Übernahme der Aktiven und Passiven (Bilanz per 31.12.2004) die Bluewin AG (vgl. Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] Nr. 46 vom 7. März 2005).
8. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2003 5 stellte die Weko fest, dass Swisscom über Swisscom Fixnet AG (Swisscom Fixnet) 6 eine marktbeherrschende Stellung im Wholesale-Markt für Breitbanddienste innehabe. Zudem wurde festgestellt, dass Swisscom über Swisscom Fixnet diese marktbeherrschende Stellung missbrauche, indem sie im Zusammenhang mit ihrem Produkt BBCS die anderen ISP gegenüber Bluewin diskriminiere, weil der gewährte Rabatt von der Anzahl Kunden abhängig sei. Swisscom und Swisscom Fixnet wurde untersagt, die Rabattgestaltung des Produktes BBCS in den bestehenden Verträgen mit den ISP oder anderweitig durchzusetzen, und sie wurden verpflichtet, für das Produkt BBCS sämtlichen ISP dieselbe Rabattstufe zu gewähren wie Bluewin.
9. Am 2. Februar 2004 erhoben Swisscom und Swisscom Fixnet Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF). Am 23. Dezember 2004 verfügte die REKO/WEF, dass die von der Weko in der Verfügung vom 6. Mai 2002 angeordneten vorsorglichen Massnahmen bis auf Weiteres Geltung hätten 7.
10. Mit Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 2005 hiess die REKO/WEF die Beschwerde von Swisscom und Swisscom Fixnet gut, hob die Verfügung der Weko vom 15. Dezember 2003 im Wesentlichen aus verfahrensrechtlichen Gründen auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück 8. Gegen diesen Entscheid wurden keine Rechtsmittel eingelegt, er ist mithin in Rechtskraft erwachsen. Nachfolgend wird kurz auf einige Erwägungen des Entscheids eingegangen.
11. In vorliegender Angelegenheit vertrat die REKO/WEF bezüglich einiger Änderungen der Verfügung der Weko gegenüber dem Antrag des Sekretariats die Auffassung, die Verfahrensbeteiligten seien nochmals gestützt auf Art. 30 Abs. 2 KG zur Stellungnahme einzuladen 9. Die REKO/WEF bestätigte in einem späteren Fall diese Rechtsprechung, indem sie ausführte, dass im Falle gewisser Ergänzungen nach einer mündlichen Anhörung, ohne dass sich das untersuchte Unternehmen dazu äussern könne, der erweiterte Gehörsanspruch nach Art. 30 Abs. 2 KG verletzt sei 10. Diese Praxis der REKO/WEF wurde durch die spätere Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGer) in verschiedener Hinsicht relativiert: Bei einer zum hier zu beurteilenden Fall vergleichbaren Ausgangslage vor der Eidgenössischen Kommunikationskommission befand das BGer, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verlange, dass die verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten müsse, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst werde, zu äussern. Die Behörde habe in diesem Sinne nicht ihre Begründung den
Parteien
vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten 11. Im Urteil 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 in Sachen Buchpreisbindung führte das BGer mit Bezug auf Art. 30 Abs. 2 KG aus, dass es bundesrechtlich nicht zu beanstanden sei, dass die Weko in einigen Punkten von der Begründung des Verfügungsentwurfes ihres Sekretariats abgewichen sei, da die Weko an diesen nicht gebunden sei 12.
12. Die von der Weko in der Verfügung vom 15. Dezember 2003 vorgenommene Marktabgrenzung, wonach von einem sachlich relevanten Markt für Breitbanddienste auf der Wholesale-Ebene auszugehen sei, wurde von der REKO/WEF mit Entscheid vom 30. Juni 2005 bestätigt 13. Auch die materielle Einschätzung der Weko, das Rabattschema sei mangels sachlicher Rechtfertigung unzulässig, wird durch die REKO/WEF in ihrem Entscheid vom 30. Juni 2005 im Grundsatz geschützt 14. Sie verlangte indessen, dass die Weko bei der Beurteilung der Marktbeherrschung auch den Endkundenmarkt stärker einzubeziehen habe 15. Die seitens der REKO/WEF geforderten Abklärungen können nun entfallen, da das fragliche Rabattschema nicht mehr angewendet wird und die vorliegende Untersuchung grundsätzlich eingestellt werden muss.
13. Allerdings stellte sich heraus, dass eine Einstellung der Untersuchung im Juli 2005 noch nicht angezeigt war. Per E-Mail reichte Sunrise am 11. Juli 2005 beim Sekretariat Version 9.0 des Contract for Broadband Connectivity Service ein. Sie beklagte sich unter anderem darüber, dass Ziff. 4.4 einen Rückforderungsvorbehalt von Swisscom Fixnet gegenüber den ISP betreffend den gewährten Rabatten vorsehe.
14. Zur Klärung der Frage, ob die mit Verfügung der Weko vom 6. Mai 2002 angeordneten und von der REKO/WEF mit Entscheid vom 23. Dezember 2004 bestätigten vorsorglichen Massnahmen weiterhin Geltung hätten, wurde mit Präsidialentscheid vom 25. Juli 2005 einstweilig verfügt, dass die angeordneten vorsorglichen Massnahmen bis zu einem Entscheid der Weko in Kraft blieben. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 hob die Weko die in Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung der Weko vom 6. Mai 2002 angeordneten Massnahmen auf, wonach Swisscom bis zum Hauptentscheid in der Sache allen ISP für den BBCS die gleich hohe Rabattstufe zu gewähren habe wie ihrem Tochterunternehmen Bluewin. Im Wesentlichen wurde die Aufhebung mit den sich seit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen veränderten Marktverhältnissen begründet. Die Anzahl ADSL-Anschlüsse habe seit 2002 stark zugenommen und neben Bluewin hätten weitere ISP eine gewisse Grösse erreicht, weshalb auch diese in den Genuss der höchsten Rabattstufe kämen . Da kein Rechtsmittel eingelegt wurde, ist diese Verfügung in Rechtskraft erwachsen.
5 RPW 2004/2, S. 407 ff.; aufgehoben durch den Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 505 ff. 6 Die Swisscom Fixnet AG übernahm gemäss Sacheinlage-/Sachübernahmevertrag vom 24. Juni 2002 den Geschäftsbereich „Fixnet“ von der Swisscom AG (vgl. SHAB Nr. 125 vom 2. Juli 2002). 7 RPW 2005/1, S. 182. 8 RPW 2005/3, S. 505 ff. 9 RPW 2005/3, S. 505 ff., E. 4 ff., S. 509 ff. 10 RPW 2005/4, S. 672 ff., E. 4.1, S. 679. 11 BGE 132 II 257, E. 4.2, 267. 12 Urteil vom 6. Februar 2007 i.S.2A.430/2006, E. 7.2. 13 RPW 2004/2, S. 407 ff., S. 431; RPW 2005/3, S. 505 ff., E. 5.2, S. 520. 14 RPW 2004/2, S. 407 ff., S. 447; RPW 2005/3, S. 505 ff., E. 5.4.3, S. 527. 15 RPW 2005/3, S. 505 ff., E. 5.1.3, S. 518.
15. Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eröffnete das Sekretariat am 20. Oktober 2005 eine weitere Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Swisscom und Swisscom Fixnet in Sachen Preispolitik Swisscom xDSL. Es lagen Anhaltspunkte für einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 KG vor, da die Preise von Swisscom Fixnet für Vorleistungsangebote für ADSL-Dienste für andere ISP im Vergleich zu den Endkundenpreisen von Bluewin hoch seien. Dadurch verbliebe den ISP möglicherweise keine zureichende Gewinn-Marge (sog. Price Squeeze) 16.
16. Am 10. August 2005 sowie 30. März 2006 fanden Besprechungen zwischen Vertretern von Swisscom und dem Sekretariat statt. Mit Schreiben vom 14. März 2006 erklärte Swisscom, Swisscom Fixnet verzichte definitiv auf die Anwendung des im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Rabattschemas. Gegenüber den ISP brachte Swisscom Fixnet in Ziff. 4.4 des Contract for Broadband Connectivity indessen einen Rückforderungsvorbehalt hinsichtlich der gewährten Rabatte an . Am 20. März 2006 teilte das Sekretariat Swisscom mit, eine Einstellung des vorliegenden Verfahrens komme aufgrund des im Contract for Broadband Connectivity Service vorgesehenen Rückforderungsvorbehalts nicht in Frage . Mit Schreiben vom 10. August 2006 erklärte Swisscom Fixnet, sie sähe nun davon ab, den seit der Rechnungsperiode Mai 2002 gewährten pauschalen Volumenrabatt von 20% auf den Preisen zurückzufordern .
B
ERWÄGUNGEN
17.
Im Rahmen dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die am 6. Mai 2002 eröffnete Untersuchung einzustellen ist, da Swisscom und Swisscom Fixnet seit der gleichentags durch die Weko angeordneten vorsorglichen Massnahmen sämtlichen ISP die gleich hohe Rabattstufe gewährten und im Jahre 2006 auch definitiv gegenüber den ISP auf die Rückforderung der gewährten Rabatte verzichtete.
18.
Eine Abschreibungsverfügung (definitive Einstellung) eines hängigen Verwaltungsverfahrens vor der Weko kommt zum Beispiel infolge Gegenstandslosigkeit in Betracht. Ein Verfahren wird namentlich dann gegenstandslos, wenn das Objekt wegfällt, das Gegenstand des kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens bildet
17.
Nach der Praxis der Weko ist eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG mittels Verfügung einzustellen, wenn die Parteien, gegen welche die Untersuchungshandlungen gerichtet sind, ihre beanstandeten Handlungen im Laufe des Verfahrens aufgeben und kein ausreichendes öffentliches Interesse an der materiellen Beurteilung des aufgegebenen Verhaltens besteht 18.
19.
Es gilt indessen zu berücksichtigen, dass seit der Einführung der direkt sanktionierbaren Tatbestände (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG) das Verfahren nicht mehr eingestellt werden kann, wenn die beteiligten Unternehmen ihr wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten während eines laufenden Verfahrens ändern oder aufgeben. Vielmehr ist die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit des Verhaltens mittels Verfügung festzustellen und gegebenenfalls eine direkte Sanktion auszusprechen
19.
Folglich ist die Einstellung des Verfahrens grundsätzlich nur möglich, wenn keine Verstösse gegen sanktionsbedrohte Bestimmungen bestanden bzw. bestehen oder nachweisbar sind. 20
20.
Eine direkte Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG könnte für die Zeit ab Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 verhängt werden, vorausgesetzt ein Unternehmen beteiligt sich an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder verhält sich unzulässig nach Art. 7 KG. Wie vorstehend dargelegt, gewährten Swisscom und Swisscom Fixnet ab dem 6. Mai 2002 aufgrund der durch die Weko angeordneten vorsorglichen Massnahmen sämtlichen ISP die gleiche Rabattstufe. Auch nachdem die Weko die vorsorglichen Massnahmen mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 aufhob, verzichteten Swisscom und Swisscom Fixnet auf die Anwendung des fraglichen Rabattschemas. Im für die Ausfällung einer Sanktion massgebenden Zeitraum wandten weder Swisscom noch Swisscom Fixnet das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Rabattschema, welches möglicherweise als kartellrechtswidrig eingestuft worden wäre, an. Damit liegt in der fraglichen Zeit auch kein Verstoss gegen eine sanktionsbedrohte Bestimmung des Kartellgesetzes vor. Art. 49a Abs. 1 KG steht der Einstellung der Untersuchung somit nicht entgegen.
B.1 Beendigung der beanstandeten Verhaltensweise
21.
Gegenstand der Untersuchung ist im Wesentlichen das Rabattschema von Swisscom betreffend das BBCS-Angebot (Wholesale-Ebene). Swisscom Fixnet gewährte ihren Wholesale-Kunden einen Mengenrabatt, der von der Anzahl Kunden des jeweiligen ISP abhängig war. Da aufgrund des Rabattschemas in der ersten Phase nur Bluewin den höchsten Rabatt erhielt, wurden die anderen ISP möglicherweise in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. Damit bestanden Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG.
22.
Am 6. Mai 2002 verpflichtete die Weko Swisscom mittels einer vorsorglichen Massnahme, allen ISP die gleich hohe Rabattstufe zu gewähren wie ihrem Tochterunternehmen Bluewin. Allfällige Zuwiderhandlungen gegen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen sind nicht aktenkundig. Die Einhaltung
16 BBl 2005, S. 7521. 17 RPW 2000/3, S. 320 ff., S. 331; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/ CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 887; ferner THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 2 zu Art. 39 VRPG. 18 RPW 2002/1, S. 72 ff., S. 75; RPW 2000/1, S. 29 ff., S. 32. 19CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, Indirekte Auswirkungen der KG-Revision auf einzelne Rechtsinstitute, in: Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 10 mit Hinweis auf STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Fribourg 2002, S. 343 und 377 f. 20 ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. Bern 2005, Rz. 1000.
der angeordneten bzw. die Aufgabe der fraglichen Verhaltensweisen bewirkt jedoch nicht eo ipso den Wegfall des Untersuchungsgegenstandes und führt folglich auch nicht zur Einstellung des Hauptverfahrens. Diese Rechtsfolge würde dem inhärenten Zweckgedanken des Instituts der vorsorglichen Massnahmen widersprechen (Sicherungs- bzw. Schutzfunktion hinsichtlich einer nicht hinlänglich festgestellten Rechtslage) 21.
23.
Auch nach der Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen durch die Weko mit Verfügung vom 17. Oktober 2005, gelangte das Rabattschema nicht zur Anwendung. Zudem erklärte Swisscom dem Sekretariat mit Schreiben vom 14. März 2006, dass Swisscom Fixnet definitiv auf die Anwendung des Rabattschemas verzichte . Swisscom und Swisscom Fixnet hielten sich demnach nicht bloss an die angeordneten vorsorglichen Massnahmen, sondern sahen auch nach deren Aufhebung von möglicherweise kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen ab.
24.
Mit Schreiben vom 10. August 2006 verzichtete Swisscom Fixnet schlussendlich auf allfällige Rückforderungen von Rabatten, die sie seit der Anordnung vorsorglicher Massnahmen durch die Weko am 6. Mai 2002 sämtlichen ISP gewährte . Dies wurde im Übrigen von Sunrise bestätigt, die in ihrem Schreiben vom 22. September 2006 ausführte, Swisscom Fixnet werde bei der nächsten Anpassung des BBCS-Vertrags den Rückforderungsvorbehalt streichen .
25.
Swisscom bzw. Swisscom Fixnet erklärten gegenüber dem Sekretariat schriftlich, das strittige Rabattschema nicht mehr anzuwenden sowie auf den Rückforderungsvorbehalt zu verzichten. Damit ist rechtsgenüglich erstellt, dass eine möglicherweise wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise weggefallen ist, respektive seit dem 6. Mai 2002 nicht vorgelegen hat.
B.2 Kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Fortführung der Untersuchung
26.
Selbst bei Beendigung einer unzulässigen Verhaltensweise im Laufe des Verfahrens könnte eine Untersuchung weitergeführt werden, wenn ein ausreichendes öffentliches Interesse an dessen materieller Beurteilung besteht 22.
27.
Im vorliegenden Fall ist kein ausreichendes öffentliches Interesse an der Fortführung des Untersuchungsverfahrens zwecks abschliessender Abklärung des Sachverhalts ersichtlich. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums am 20. Oktober 2005 eine Untersuchung gegen Swisscom Fixnet und Swisscom in Sachen Preispolitik xDSL eröffnete
23.
Gegenstand dieser Untersuchung sind die angeblich hohen Preise für Vorleistungsangebote für xDSL-Dienste im Vergleich zu den Endkundenpreisen. Vor diesem Hintergrund besteht kein genügendes öffentliches Interesse an der Fortführung vorliegender Untersuchung.
B.3 Ergebnis
28.
Gestützt auf vorstehende Erwägungen kommt die Weko zum Schluss, dass die Untersuchung gegen Swisscom und Swisscom Fixnet einzustellen ist.
C KOSTEN
29.
Gemäss Schlussbestimmung zur Änderung der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) vom 12. März 2004, in Kraft seit 1. April 2004, gilt bei Verwaltungsverfahren, die beim Inkrafttreten dieser Änderung noch nicht abgeschlossen sind, für die Bemessung der Gebühren und Auslagen für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor dem Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, das bisherige Recht.
30.
Sowohl nach der alten wie auch neuen Fassung der KG-Gebührenverordnung ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 a KG-Gebührenverordnung, Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Das Verursacherprinzip wird jedoch durch das Unterliegerprinzip eingeschränkt .
31.
Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt wurde (Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c KG-Gebührenverordnung e contrario) .
32.
Demgegenüber entfällt die Gebührenpflicht für Unternehmen, die ein Verfahren verursacht haben, sich die zu Beginn vorliegenden Anhalspunkte jedoch nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. Der Gesetzgeber wollte die Kostenpflicht in erstinstanzlichen Verfahren - soweit diese nicht auf eigenes Gesuch hin durchgeführt werden - in sinngemässer Anwendung des Unterliegerprinzips einführen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c KG-Gebührenverordnung) .
33.
Vorliegendes Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit eingestellt. Auf eine abschliessende Beurteilung des Sachverhalts wird verzichtet und es wird keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung festgestellt.
21 RPW 1999/3, S. 464 ff., S. 465. 22 RPW 2002/1, S. 72 ff., S. 76; RPW 2000/1, S. 29 ff., S. 34. 23 BBl 2005, S. 7521. 24 BGE 128 II 247 i.S. BKW FMB Energie AG, E. 6.1, 257, RPW 2002/3, S. 538 ff., E. 6.1, S. 546 f. 25 BGE 128 II 247 i.S. BKW FMB Energie AG, E. 6.1, 257, RPW 2002/3, S. 538 ff., E. 6.1, S. 546 f. 26 BGE 128 II 247 i.S. BKW FMB Energie AG, E. 6.1, 257, RPW 2002/3, S. 538 ff., E. 6.1, S. 546 f.
34.
Ob Swisscom und Swisscom Fixnet als Verursacherinnen des Verfahrens qualifiziert werden könnten, muss an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden, da hinsichtlich der analysierten Sachverhalte keine unzulässigen Verhaltensweisen rechtskräftig festgestellt wurden. Swisscom und Swisscom Fixnet, gegen die sich die Untersuchung richtete, sind deshalb nicht als Unterlegene im Verfahren zu qualifizieren. In Anwendung des Unterliegerprinzips werden ihnen dementsprechend keine Verfahrenskosten auferlegt.
D DISPOSITIV
Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission:
1.
Die Untersuchung gegen Swisscom AG und Swisscom Fixnet AG wird eingestellt.
2.
Verfahrenskosten werden keine auferlegt.
3. [Rechtsmittelbelehrung]
4. [Eröffnung]