Schweizerische Post/La Poste

B.1 Geltungsbereich

19. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

20. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die gemäss Meldung am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

21. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

22. Gründen zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktion) und in dieses Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 2 VKU).

B.1.2.1 Erlangung der Kontrolle

23. Ein Unternehmen erlangt im Sinn von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen (Zielunternehmen), wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise

die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmens auszuüben (Art. 1 VKU).

24. Gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG kann die Kontrolle über ein Zielunternehmen sowohl unmittelbar als auch mittelbar erlangt werden. Beim unmittelbaren Kontrollerwerb erlangt dasjenige Unternehmen die Kontrolle, welches aus den jeweiligen Rechtsverhältnissen (Statuten, Aktionärbindungsvertrag, etc.) direkt am Zielunternehmen berechtigt ist. Dies ist grundsätzlich bei jedem Übernahmevorgang der Fall. Wenn jedoch ein Unternehmen an einem Zielunternehmen berechtigt wird und ersteres seinerseits von einem dritten Unternehmen (Mutterunternehmen) kontrolliert wird, so findet möglicherweise kein unmittelbarer, sondern ausschliesslich ein mittelbarer Kontrollerwerb statt. Ein nur mittelbarer Kontrollerwerb findet insbesondere dann statt, wenn das direkt am Zielunternehmen berechtigte Unternehmen von seinem Mutterunternehmen nur vorgeschoben ist.15

25. Als Mittel der Kontrolle kommen gemäss Art. 1 Bst. a und b VKU insbesondere in Frage: Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des zu kontrollierenden Unternehmens sowie Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des zu kontrollierenden Unternehmens gewähren.

26. Vorliegend werden die SPI und die LPGM gemäss Meldung je 50 % der Aktien der JV Holding halten.16 Die SPI und die LPGM werden ihrerseits hundertprozentig von der Schweizerischen Post bzw. von La Poste beherrscht. Demzufolge ist von einem mittelbaren Kontrollerwerb durch die Schweizerische Post und La Poste und von einem unmittelbaren Kontrollerwerb durch die SPI und die LPGM auszugehen.

B.1.2.2 Gemeinsame Kontrolle

27. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben.17 Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss.18 Die Praxis der Wettbewerbskommission nimmt dabei Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission.19

14 Vgl Meldung, Rz 30; Schreiben vom 4. Juni 2012.

15 Vgl. RPW 2011/4, 670 f. 38 f., Fluxys/Swissgas/Transitgas, mit Hinweis auf die Praxis der EU-Kommission. 16 Vgl. Meldung, Rz 39.

17 Vgl. RPW 2012/1, 148 Rz 32, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 223.

18 Vgl. RPW 2012/1, 148 Rz 32, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; RPW 2008/2, 275 Rz 16, Sony Ericsson/Motorola.

19 Vgl. RPW 2012/1, 148 Rz 32, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; RPW 2005/2, 349 Rz 23 f., Swissgrid; RPW 2006/3, 480 Rz 36, Atel - EOSH-Aktiven.

28. Die EU-Kommission führt dazu in ihrer Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen20 (EU-Mitteilung) aus, dass im Unterschied zur alleinigen Kontrolle, bei der ein einzelner Gesellschafter die strategischen Entscheidungen des Unternehmens bestimmen kann, bei einer gemeinsamen Kontrolle Pattsituationen entstehen können, weil zwei oder mehr der Muttergesellschaften die Möglichkeit haben, strategische Entscheidungen zu blockieren. Diese Gesellschafter müssen folglich die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens einvernehmlich festlegen und zusammenarbeiten.21 Eine gemeinsame Kontrolle liegt dann vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen.22

29. In der Meldung wird diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die SPI und die LPGM beabsichtigten die Einführung eines „dual board system“. Der Verwaltungsrat werde aus sechs Mitgliedern bestehen, wobei die SPI und die LPGM jeweils drei Mitglieder ernennen könnten. Der Verwaltungsrat könne insbesondere den CEO ernennen sowie die vom CEO vorgeschlagenen Mitglieder des Management Board bestätigen.[…] Die entsprechenden Bestimmungen fänden sich im Aktionärbindungsvertrag.23

30. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass sämtliche strategischen und geschäftspolitischen Entscheidungen nur durch Kooperation der beiden Unternehmen erfolgen können. Demgemäss werden die Schweizerische Post (durch die SPI) und La Poste (durch die LPGM) das Gemeinschaftsunternehmen gemeinsam kontrollieren.

B.1.2.3 Vollfunktion

31. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission liegt der Vollfunktionscharakter eines Gemeinschaftsunternehmens im Sinn von Art. 2 Abs.1 VKU unter folgenden Voraussetzungen vor:24

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss als Nachfrager oder Anbieter am Markt auftreten.

- Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können.

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen.

B.1.2.3.1. Marktauftritt

32. Soweit ein Gemeinschaftsunternehmen als Anbieter auf dem Markt auftritt, ist nach der Praxis der Wettbewerbskommission das entsprechende Vollfunktionsmerkmal regelmässig zu bejahen.25

33. In der Meldung wird ausgeführt, das Gemeinschaftsunternehmen werde im Rahmen seiner Geschäftstätigkeiten weltweit direkten Zugang zu seinen Kunden haben und seine Dienstleistungen unter einer eigenen Marke erbringen.26 Es werde demzufolge als unabhängiges Unternehmen auf dem Markt auftreten und selbständig Zugang zu den internationalen Märkten für grenzüberschreitende Maildienstleistungen haben.

34. Das Gemeinschaftsunternehmen werde spezifische Dienstleistungen für die Muttergesellschaften erbringen.[…]27

35. Gestützt auf die Angaben in der Meldung ist davon auszugehen, dass die JV Holding in ihrem Geschäftsbereich, das heisst insbesondere im Bereich von adressierten ausgehenden Briefpostsendungen für Geschäftskunden als Anbieter auftreten wird. Das Vollfunktionskriterium des Marktauftritts ist daher zu bejahen.

B.1.2.3.2. Selbständige wirtschaftliche Einheit

36. Das Erfordernis der selbständigen wirtschaftlichen Einheit bedeutet nach Praxis und Lehre nicht, dass das Gemeinschaftsunternehmen sämtliche Entscheidungen selbständig treffen können muss. Dass auf strategischer Ebene die Mutterunternehmen die Entscheidungen treffen und nicht das Gemeinschaftsunternehmen, ist gerade Voraussetzung für das Vorliegen gemeinsamer Kontrolle. Das Vollfunktionskriterium der selbständigen wirtschaftlichen Einheit beschlägt daher die Selbständigkeit der Gemeinschaftsunternehmens in operativer / funktionaler Hinsicht.28

37. […] Das Gemeinschaftsunternehmen werde als selbständige Einheit auf dem Markt auftreten und sämtliche Funktionen ausüben, die ein Unternehmen in diesem Markt üblicherweise ausübt.29

38. Entsprechend diesen Ausführungen ist die JV Holding als selbständige wirtschaftliche Einheit zu qualifizieren.

20 ABl. C 43/10 vom 21.2.2009. 21 Vgl. EU-Mitteilung, Rz 62.

22 Vgl. RPW 2012/1, 148 Rz 34, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; vgl auch EU-Mitteilung, Rz 63. 23 Vgl. Meldung, Rz 39.

24 Vgl. RPW 2012/1, 149 Rz 38, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; RPW 2011/3, 430 ff. Rz 89 ff., Swisscom (Schweiz) AG/Groupe E SA; RPW 2011/2, 283 Rz 3, Resun Plus AG.

25 Vgl. RPW 2012/1, 149 Rz 39, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; RPW 2011/3, 430 Rz 89, Swisscom (Schweiz) AG/Groupe E SA; RPW 2011/2, 283 Rz 4 f., Resun Plus AG. 26 Vgl. Meldung, Rz 44. 27 Vgl. Meldung, Rz 43.

28 Vgl. RPW 2012/1, 149 Rz 42, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; BSK KG-REINERT (Fn 17), Art. 4 Abs. 3 KG N 316.

29 Vgl. Meldung, Rz 43.

B.1.2.3.3. Auf Dauer angelegt

39. Wann ein Zusammenschluss und die damit einhergehende Veränderung der Marktstruktur von Dauer ist, kann nicht verallgemeinert werden. Die Dauerhaftigkeit kann sich gemäss der Praxis der Wettbewerbskommission aus dem Umstand ergeben, dass das Gemeinschaftsunternehmen gemäss Statuten oder Gründungsverträgen auf unbestimmte Dauer angelegt ist.30 Auch kann in der Regel die Tatsache, dass die kontrollierenden Unternehmen dem Gemeinschaftsunternehmen Ressourcen übertragen, als Nachweis für die Dauerhaftigkeit gelten.31

40. Der Aktionärbindungsvertrag sieht vor, dass das Gemeinschaftsunternehmen keiner zeitlichen Beschränkung unterliegt. […].32

41. Aufgrund dieser Ausführungen und aufgrund des Umstandes, dass dem Gemeinschaftsunternehmen in erheblichem Umfang Ressourcen übertragen werden33, kann davon ausgegangen werden, dass die JV Holding dazu bestimmt und in der Lage ist, ihre Tätigkeiten zumindest langfristig auszuüben und damit das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer angelegt ist.

B.1.2.3.4. Management und Ressourcen

42. Ob ein Gemeinschaftsunternehmen nebst dem Management über ausreichende personelle und finanzielle Ressourcen verfügt, lässt sich nicht in allgemeiner Weise bemessen. Welche Ressourcen als ausreichend zu qualifizieren sind, bestimmt sich aufgrund der konkreten Geschäftstätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens.34

43. Gemäss Meldung seien die einzubringenden Tochtergesellschaften bereits heute selbständig in den relevanten Märkten tätig und verfügten über die erforderlichen personellen, materiellen und finanziellen Mittel, um auch nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens in den jeweiligen Märkten tätig zu sein. Die meldenden Parteien würden bestimmte Vermögenswerte, […] und auch Personal im Bereich internationale Mailaktivitäten in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen. Dabei würden rund neunzig Angestellte in die JV Management Company überführt. Ab Aufnahme seiner Geschäftstätigkeit werde das Gemeinschaftsunternehmen weltweit mehr als tausend Angestellte beschäftigen.35

44. Gestützt auf die Angaben in der Meldung ist davon auszugehen, dass das Gemeinschaftsunternehmen sowohl über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management als auch über ausreichende Ressourcen verfügen wird.

B.1.2.4 Einbringung von Geschäftstätigkeit

45. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission ist dieses Tatbestandsmerkmal üblicherweise weit auszulegen. Danach genügt zu dessen Erfüllung bereits die Einbringung von Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentlichem Know-how.36

46. In der Meldung wird ausgeführt, beide Zusammenschlussparteien würden Tochtergesellschaften, Vermögenswerte und Mitarbeiter in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen.37

47. Aufgrund der Angaben in der Meldung ist auch das Kriterium des Einbringens von Geschäftstätigkeit vorliegend als erfüllt zu betrachten. Die JV Holding ist damit als Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen zu qualifizieren.

B.1.3 Beteiligte Unternehmen

48. Bei der Erlangung der Kontrolle gelten sowohl die kontrollierenden als auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU). Kein beteiligtes Unternehmen ist grundsätzlich das neu zu gründende Gemeinschaftsunternehmen.38

49. Im vorliegenden Fall sind die SPI bzw. die Schweizerische Post und die LPGM bzw. La Poste als beteiligte Unternehmen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

50. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Dies ist insbesondere für Regelungen der Fall, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). Letzteres ist für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht von Bedeutung.

51. Art. 3 KG regelt das Verhältnis des Kartellgesetzes zu anderen Rechtsvorschriften. Dabei geht es um die Frage, inwieweit das Kartellgesetz auf Wirtschaftsbereiche Anwendung finden kann, in denen der Staat mittels öffentlich-rechtlicher Vorschriften die Wettbewerbsfreiheit ganz oder teilweise aufgehoben hat, weil im betreffenden Bereich das Regelsystem „Markt“ seine Funktionen nicht oder nicht genügend zu erfüllen vermag (sog. Marktversagen)39 oder zu sozial unerwünschten Verteilungen führt (sog. Verteilungsprobleme).40 Nicht jede staatliche Intervention führt indes zwingend zur Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips auf einem bestimmten Markt: Lässt der gesetzliche Rahmen und das

30 Vgl. RPW 2005/2, 360 Rz 30, Cashgate.

31 Vgl. RPW 2009/4, 390 Rz 107, Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia; vgl. zum Ganzen auch BSK KG-REINERT (Fn 17), Art. 4 Abs. 3 KG N 362.

32 Vgl. Entwurf des Aktionärbindungsvertrags (Beilage 11 zur Meldung), Ziff. 13. 33 Vgl. dazu nachfolgend Rz 42 ff.

34 Vgl. BSK KG-REINERT (Fn 17), Art. 4 Abs. 3 KG N 331. 35 Vgl. Meldung, Rz 43.

36 Vgl. RPW 2012/1, 150 Rz 56, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN; RPW 2008/1, 125 Rz 17, General Electric Company/Credit Suisse Private Equity; vgl. auch BSK KG-REINERT (Fn 17), Art. 4 Abs. 3 KG N 374 ff. 37 Vgl. Meldung, Rz 45.

38 Vgl. BSK-KG Reinert (Fn 17), Art. 9 KG N 45.

39 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 873 E. 3.2, Unique, m. w. H.

40 Vgl. RPW 2010/4, 641 Rz 9, EDV-Hilfsmittel für Blinde und Sehbehinderte; RPW 2010/4, 655 Rz 54, Hors-Liste Medikamente.

dadurch geschützte öffentliche Interesse dafür Raum, so kommen die wettbewerbsrechtlichen Regeln auch hier zum Tragen.41

52. Die Wettbewerbsbehörden haben das Vorliegen von vorbehaltenen Vorschriften im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu klären.42 Dabei ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber von einem Marktversagen oder Verteilungsproblem ausgegangen ist und deshalb mit seinen Vorschriften den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ausschalten wollte. Es allerdings nicht Sache der rechtsanwendenden Behörden zu überprüfen, ob im konkreten Bereich tatsächlich Marktversagen oder Verteilungsprobleme vorliegen.43

53. Vorbehaltene Vorschriften können sich grundsätzlich aus dem Bundesrecht, dem kantonalen Recht und allenfalls aus dem kommunalen Recht ergeben.44

54. Im Postgesetz werden die Dienstleistungen festgehalten, welche von der Post im Post- und Zahlungsverkehr angeboten werden (Art. 1 Abs. 2 PG). Die Post erbringt einen ausreichenden Universaldienst, bestehend aus Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs. Die Dienstleistungen des Postverkehrs umfassen die Annahme, die Abholung, den Transport und die Zustellung von Sendungen in der Regel an allen Werktagen, mindestens aber an fünf Tagen pro Woche. Die Post gewährleistet den freien Zugang zu den Dienstleistungen des Universaldienstes. Dieser muss in allen Landesteilen nach gleichen Grundsätzen, in guter Qualität und zu angemessenen Preisen angeboten werden. Dazu betreibt die Post landesweit ein flächendeckendes Poststellennetz und stellt sicher, dass die Dienstleistungen des Universaldienstes in allen Regionen für alle Bevölkerungsgruppen in angemessener Distanz erhältlich sind (Art. 2 PG).

55. Die Dienstleistungen der Post werden in drei Dienste aufgeteilt: Die reservierten Dienste, die nicht reservierten Dienste und die Wettbewerbsdienste. Die reservierten Dienste sind Dienstleistungen der Universaldienste, die ausschliesslich von der Post angeboten werden und zu deren Erbringung die Post verpflichtet ist (Art. 1 Bst. b

VPG). Darunter fällt namentlich die Beförderung adressierter inländischer und aus dem Ausland eingehender Briefpostsendungen, die nicht schwerer als 50 Gramm sind (Art. 2 Abs. 1 VPG). Bei den nicht reservierten Diensten handelt es sich um Dienstleistungen des Universaldienstes, welche die Post in Konkurrenz mit anderen Anbieterinnen erbringt und zu deren Erbringung die Post verpflichtet ist (Art. 1 Bst. c VPG). Bestandteil dieser nicht reservierten Dienste ist u. a. auch die Beförderung der abgehenden Briefpostsendungen im internationalen Verkehr (Art. 3 Bst. b VPG). Unter Wettbewerbsdiensten versteht man diejenigen Dienstleistungen, die von der Post über den Universaldienst hinaus in Konkurrenz mit privaten Anbieterinnen und Anbietern im In- und Ausland angeboten werden können (Art. 1 Bst. j VPG). Im Bereich der Wettbewerbsdienste ist die Post – vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen – denselben Regeln unterstellt wie die privaten Anbieter (Art. 9 Abs. 3 PG).45

56. Bei der Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ist vor allem der Vorbehalt von Art. 1 Bst. b VPG (eingehende Briefpostsendungen bis 50 Gramm) zu beachten. Weitere – bei der vorliegenden Prüfung zu beachtende – vorbehaltene Vorschriften sind nicht ersichtlich und wurden auch von den Parteien nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

57. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

58. Entsprechend den in der Meldung gemachten Angaben liegen folgende Umsätze vor46:

Tabelle 1: Umsätze der beiden Unternehmen (in Mio. CHF)

Umsatz weltweit 2011 Umsatz Schweiz 2011

Schweizerische Post […] […]

La Poste […] […]

Total […] […]

41 Vgl. Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003, RPW 2003/4, 917 f. E. 4.1, Cablecom/Teleclub, m. w. H.; RPW 2010/4, 655 Rz 55, Hors-Liste Medikamente; RPW 2007/4, 520 Rz 23, Beschaffung von LTSH durch armasuisse.

42 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/2, 315 E. 3, Swissgrid; RPW 2010/4, 655 Rz 57, Hors-Liste Medikamente.

43 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/4, 632 Rz 38, Flughafen Zürich AG (Unique) - Valet Parking; RPW 2010/4, 655 Rz 56, Hors-Liste Medikamente.

44 Vgl. RPW 2011/2, 336 Rz 17, Gutachten betreffend Gebühren für die Lieferung von Elektrizität; RPW 2006/2, 230 Rz 26, Vertriebspartnerschaften der AEW Energie AG und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG), des Elektrizitätswerks des Kantons Thurgau AG und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG), des Elektrizitätswerks des Kantons Zürich und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG), der St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerke AG und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG).

45 Vgl. auch RPW 2009/4, 391 Rz 123 ff., Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia; RPW 2003/2, 260 Rz 25 ff., Kooperationsvorhaben UBS AG/Postfinance - Die Schweizerische Post. 46 Vgl. Meldung, Rz 49 ff.

59. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

60. Gemäss Art. 10 Abs. 1 KG unterliegen meldepflichtige Zusammenschlüsse der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken.

61. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

62. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

63. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.4.1 Sachlich relevante Märkte

64. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

B.4.1.1 Postbereich

B.4.1.1.1 Allgemeines

65. Die Wettbewerbskommission hat sich letztmals anlässlich Ihrer Stellungnahme vom 10. Februar 1999 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Deutsche Post AG – Danzas Holding AG eingehender zu den Märkten im hier relevanten Bereich der verschiedenen Postsendungen geäussert.47 In dieser Stellungnahme wurde festgehalten, dass grundsätzlich zwischen Sendungen und Fracht zu unterscheiden sei: Der Transport von Gütern bis 50 kg werde in der Regel als Sendung bezeichnet, während derjenige von Gütern über 50 kg als Fracht gelte. Abgrenzungskriterium sei die Tatsache, dass für die Abwicklung des Transports von Gütern unter 50 kg keine besonderen maschinellen Hilfsmittel benötigt werden. Sodann sei zwischen nationalen und internationalen Sendungen sowie zwischen Express- und Normal-Sendungen zu unterscheiden. Abgrenzungskriterien seien im ersten Fall insbesondere die Transportdistanz und gegebenenfalls erhöhter administrativer Aufwand infolge von Zollformalitäten, im zweiten Fall die Transportgeschwindigkeit. Schliesslich seien auch (Brief-) Post- und Paketdienste separaten Märkten zuzuordnen. Abgrenzungskriterium sei das Gewicht der Sendung und damit zusammenhängend die Bearbeitungsmöglichkeiten. Beide Märkte könnten zudem ebenfalls in nationale und internationale Märkte unterteilt

werden. Zusammenfassend seien die Folgenden sachlich relevanten Märkte abzugrenzen:

• Internationale Express-Sendungen

• Nationale Express-Sendungen

• Internationale Express-Fracht

• Nationale Express-Fracht

• Internationale Briefpostdienste

• Nationale Briefpostdienste

• Internationale Paketdienste

• Nationale Paketdienste

• Internationale Fracht

• Nationale Fracht

66. In Anlehnung an die Praxis der EU sind die Märkte im Postbereich weiter zu unterteilen. Die EU-Kommission nimmt insbesondere folgende weitere Segmentierungen vor.48

• Ausgehende Sendungen und eingehende Sendungen: Im Rahmen von internationalen, das heisst grenzüberschreitenden Sendungen wird unterschieden zwischen einem Markt für Sendungen, die das Ausgangsland verlassen, und einem Markt für Sendungen, die im Zielland zugestellt werden.

• Sendungen für Geschäftskunden und Sendungen

für Privatkunden: Geschäftskunden fordern und erhalten im Vergleich zu Privatkunden andere Dienstleistungen, weshalb diesbezüglich von unterschiedlichen Märkten auszugehen ist.

• Adressierte Sendungen und unadressierte Sendungen: Bei unadressierten Sendungen handelt es sich um die unverlangte Zusendung von Werbeinformationen.49 Adressierte Sendungen sind demgegenüber an eine bestimmte Person gerichtet.

47 Vgl. RPW 1999/1, 129 f. Rz 15 ff., Zusammenschlussvorhaben Deutsche Post AG – Danzas Holding AG.

48 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB/Post Danmark A/S, Rz 14 ff., mit zahlreichen weiteren Hinweisen. In Rz 18 des genannten Entscheides werden zudem (v. a. für den nationalen Bereich) mögliche weitere Unterteilungen erwähnt.

49 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB/Post Danmark A/S, Fn 13.

67. Die Parteien schlagen in erster Linie eine sehr breite Marktabgrenzung vor. Es sei davon auszugehen, dass die elektronische Kommunikation die Art und Weise wie die Menschen miteinander kommunizieren würden, erheblich verändert, und sich als perfektes Substitut zu einem Grossteil der schriftlichen Kommunikation etabliert habe. Weiter sei anzunehmen, dass die herkömmliche physische Kommunikation in Zukunft mehr und mehr durch elektronische Kommunikation ersetzt werde. Die heutigen Wettbewerbsverhältnisse auf den Postmärkten – wie auch die Kundenbedürfnisse – würden besser wiedergegeben werden, wenn die Postmärkte generell in Kommunikations-, Marketing- und Logistikmärkte unterteilt würden. Die Mailaktivitäten seien demnach einem breiten internationalen Kommunikations- und Werbemarkt zuzuordnen, welcher ebenfalls das Internet, E-Mail, SMS und soziale Netzwerke umfasse. Auf einem so definierten Markt führe das Zusammenschlussvorhaben zu keinen wettbewerbsrechtlichen Bedenken, da die Marktanteile der beteiligten Unternehmen zu unbedeutend seien.50 Obwohl die Bedeutung der elektronischen Kommunikation nicht zu unterschätzen ist, entspricht eine solch breite Marktabgrenzung nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Zwar kann beispielsweise eine E-Mail einen physischen Brief unter gewissen Umständen durchaus ersetzen; dass dies jedoch nicht der Regel entspricht, zeigt sich auch durch die nach wie vor hohe Anzahl von versendeten physischen Briefpostsendungen.51 Aufgrund weiterer gravierender Unterschiede (wie z. B. Kosten, Art und Geschwindigkeit der Zustellung, Verbindlichkeit bzw. Förmlichkeit der Zustellung) ist die Substituierbarkeit von physischen Briefpostsendungen zu Sendungen via elektronische Kommunikationsmittel zu verneinen und die von den Parteien vorgeschlagene breite Marktabgrenzung abzulehnen. Vielmehr ist von der obgenannten Abgrenzung der Schweizerischen Wettbewerbsbehörden und den ergänzenden Abgrenzungen der EU-Kommission auszugehen. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Parteien in der Meldung an die EU Kommission den von der EU vorgenommenen Marktabgrenzungen zustimmen.52

B.4.1.1.2 Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz

68. Im Bereich von adressierten ausgehenden Briefpostsendungen für Geschäftskunden bieten Postunternehmen ihren Kunden Dienstleistungen an, die den Versand von Briefen von einem bestimmten Ausgangsland an einen bestimmten Adressaten in ein vorbestimmtes Destinationsland ermöglichen.53

69. Eine Briefpostsendung ist immer dann als ausgehend zu qualifizieren, wenn diese auf dem Weg vom Absender zum Empfänger mindestens eine nationale Grenze überschreitet. Die Dienstleistung im Bereich ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden umfasst grundsätzlich vier Schritte: das Einsammeln der Briefpostsendungen, das Sortieren, den Transport ins Zielland und die Organisation der Zustellung im Zielland.54 Die eigentliche Zustellung im Zielland ist sodann dem Markt für eingehende Briefpostsendungen zuzuordnen.55 Die einzelnen Schritte werden entweder mit Hilfe der eigenen Infrastruktur und Ressourcen abgewickelt oder die entsprechenden Leistungen werden bei Dritten eingekauft.

70. Im internationalen Umfeld werden Briefpostsendungen gemäss dem „letter post manual of the universal postal convention“ des Weltpostvereins («UPU») definiert und umfassen insbesondere Briefpostsendungen bis 2 Kilogramm Gewicht.56 Die Sendungen gehen von einem Geschäftskunden aus und richten sich entweder an einen anderen Geschäftskunden (Business-to-Business) oder an eine Privatperson (Business-to-Consumer).57 Die Abgrenzung des Marktes zwischen Privat- und Geschäftskunden beruht unter anderem auf folgenden Gegebenheiten: Privatkunden kaufen Briefmarken zu einem vorbestimmten Preis und bringen ihre Briefpostsendungen bei einem Postunternehmen zum Versand vorbei. Im Unterschied dazu werden die Preise für Geschäftskunden oft verhandelt sowie vertraglich festgehalten und die Sendungen werden von den Postdienstleistungsanbietern oft direkt abgeholt. Geschäftskunden verfügen des Weiteren meist über eigene Frankiermaschinen und frankieren ihre Briefpostsendungen eher nicht mit konventionellen Briefmarken.58

B.4.1.1.3 Markt für eingehende Briefpostsendungen

71. Die Unterscheidung zwischen ausgehenden und eingehenden Briefpostsendungen geht auf einen Entscheid der EU-Kommission vom 24. Februar 2004 zurück.59 Gemäss diesem erbringen auf dem Markt für eingehende Briefpostsendungen der zustellende öffentliche Postbetreiber (und zu einem sehr geringen Teil auch andere Postbetreiber) Zustelldienste für öffentliche Postbetreiber und private Anbieter.60

50 Vgl. Meldung, Rz 61 ff.

51 Vgl. dazu z. B. www.post.ch > Konzern >Publikationen >Berichterstattung > Geschäftsentwicklung > Entwicklung Kommunikationsmarkt (besucht am 21.06.12).

52 Vgl. Beilage 12 zur Meldung, Rz 80 ff. 53 Vgl. Meldung, Rz 67.

54 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 13.3.2001, COMP/M.1915 – The Post / Office / TPG / SPPL, Rz 34. 55 Vgl. dazu nachfolgend Rz 71 ff.

56 Vgl. Art. 12 Abs. 2 des «letter post manual of the universal postal convention» des UPU (nachfolgend UPU-Übereinkommen, abrufbar unter: www.upu.int/en.html > Activities > Letter post > Letter post manual. Gemäss der genannten Bestimmung fallen unter den Begriff «letter-post»: priority items and non-priority items, up to 2 kilogrammes; letters, postcards, printed papers and small packets, up to 2 kilogrammes; literature for the blind, up to 7 kilogrammes; special bags containing newspapers, periodicals, books and similar printed documentation for the same addressee at the same address called “M bags”, up to 30 kilogrammes.

57 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 13.3.2001, COMP/M.1915 – The Post / Office / TPG / SPPL, Rz 34. 58 Vgl. Entscheide der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB / Post Danmark A/S, Rz 20; vom 13.3.2001, COMP/M.1915 – The Post / Office / TPG / SPPL, Rz 35 f. 59 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 23.10.2003, COMP/C/.38.170 – Reims II; vgl. auch Entscheid der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB / Post Danmark A/S, Fn 14. 60 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 23.10.2003, COMP/C/.38.170 – Reims II, Rz 71.

72. Die Vergütungen, die aufgrund der erbrachten Leistung, das heisst der Verteilung der Briefpostsendungen im Bestimmungsland geschuldet sind, richten sich entweder nach den Regeln des UPU-Übereinkommens61, nach dem REIMS-Übereinkommen62 oder sind in bilateralen Verträgen zwischen Postanbietern geregelt.63

73. Im Rahmen des UPU-Übereinkommens werden die Leistungen im Bereich eingehende Briefpostsendungen zwischen den so genannten „designated operators“ erbracht. Dabei handelt es sich gemäss dem UPU-Übereinkommen um jede staatliche oder nicht-staatliche Einheit, die vom Mitgliedstaat mit der Erbringung von Postdienstleistungen betraut wurde und welche die Verpflichtungen aus den UPU-Übereinkommen zu erbringen hat.64 Jeder „designated operator“ ist somit im Rahmen des UPU-Übereinkommens verpflichtet, eingehende Briefpostsendungen in seinem nationalen Territorium zu verteilen. Für die Schweiz ist die Schweizerische Post der „designated operator“; für Frankreich ist es La Poste.65

74. Gemäss den Ausführungen der Parteien sei die Unterscheidung zwischen Geschäftskunden und Privatkunden im Bereich der eingehenden Post nicht relevant. Eingehende Postdienstleistungen würden zwischen Postanbietern und nicht zwischen einem Postanbieter und einem (Privat- oder Geschäfts-)Kunden erbracht.66 Dem ist zuzustimmen; eine Unterteilung dieses Marktes in einen Markt für Geschäftskunden und einen für Privatkunden scheint aufgrund der obgenannten Begründung nicht sachgerecht.

75. Eingehende Briefpostsendungen bis zu einem Gewicht von 50 Gramm gehören in der Schweiz zu den reservierten Diensten und werden deshalb ausschliesslich von der Schweizerischen Post erbracht.67

B.4.1.1.4 Markt für Postvorbereitungsdienstleistungen

76. Die Routage & Mailing AG (eine Schweizer Tochtergesellschaft der Edigroup)68, ist marginal im Bereich Postvorbereitungsdienstleistungen tätig. Die Aktivitäten der Routage & Mailing AG in diesem Bereich umfassen gemäss den Ausführungen der Parteien das Kuvertieren, Stempeln, Adressieren und Verpacken von Presseerzeugnissen.69

77. Die Märkte für Briefpostsendungen sind vom Markt für Postvorbereitungsdienstleistungen abzugrenzen.70 Diese sogenannten Postvorbereitungsdienstleistungen sind der gesamten Beförderungskette („Postweg“) vorgelagert, betreffen also die Leistungen, die einen Brief erst „versandfertig“ machen wie beispielsweise den Druck, die Kuvertierung, die Etikettierung, die Adressierung und die Frankierung der Sendungen. Zu den Nachfragern dieser Leistungen gehören insbesondere Unternehmen bzw. Institutionen, die ein grosses und stark standardisiertes Sendungsvolumen generieren.

78. Die beschriebenen Leistungen betreffen einen anderen Bearbeitungsschritt als die Briefbeförderung selbst und sie sind aus Nachfragesicht nicht mit Teilen der Briefbeförderungskette oder der Briefbeförderung austauschbar. Für die beiden Dienstleistungen sind auch die Wettbewerbsbedingungen nicht homogen, da Postvorbereitungsdienstleistungen nicht den Bestimmungen des

Postgesetzes unterliegen.71 Zwischen den Märkten der Postvorbereitung und der Briefbeförderung besteht indes ein enger wettbewerblicher Bezug, da die Postvorbereitung der Briefbeförderung unmittelbar vorgelagert ist und Postvorbereitung und Briefbeförderung häufig „aus einer Hand“ angeboten werden. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann davon ausgegangen werden, dass die Anbieter von Postvorbereitungsdienstleistungen nicht nur die Dienstleistung des Drucks und der Versandvorbereitung von Massensendungen anbieten, sondern zugleich auch die Versendung bzw. die Organisation der Versendung.

79. Ob der Markt für Postvorbereitungsdienstleistungen weiter zu unterteilen ist,72 kann für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens offen bleiben: Gemäss den Ausführungen der Parteien handelt es sich um relativ kleine Umsätze der Routage & Mailing AG und der Marktanteil beträgt weniger als [0-10 %] Dies gelte selbst im Falle einer engen Marktabgrenzung; das heisse, wenn der räumliche Markt national73 und sachlich ein Markt für Postvorbereitungsdienstleistungen für Zeitungen und Zeitschriften abgegrenzt werde.74 Demgemäss erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Markt.

B.4.1.2 Pressebereich

80. Nebst den ausländischen Tochtergesellschaften der SPI und LPGM, die im Bereich der grenzüberschreitenden Maildienstleistungen tätig sind, werde die SPI auch drei Pressegesellschaften - die MDS, die Edigroup und die EDS - in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen.75

B.4.1.2.1 Markt für Marketingdienstleistungen für Printmedien

81. Gemäss Meldung bieten die MDS und die Edigroup Marketingdienstleistungen für Printmedien an. Dabei würden sie vor allem Zeitungs- und Zeitschriftenverlage bei der Akquisition von Abonnenten und bei der Verwaltung von Abonnementen unterstützen. Die MDS sei hauptsächlich in der Deutschschweiz und geringfügig auch in Deutschland und Österreich im Bereich Pressemarketing tätig. Edigroup biete dieselben Marketingdienstleistungen wie MDS für die französischsprachige Schweiz sowie über lokale Tochtergesellschaften in Frankreich und Belgien an.76

61 Vgl. dazu UPU-Übereinkommen, Art. 1 Ziff. 1.7.

62 Vgl. dazu Entscheid der EU-Kommission vom 23.10.2003, COMP/C/.38.170 – Reims II. 63 Vgl. Meldung, Rz 82 ff.

64 Vgl. dazu UPU-Übereinkommen, Art. 1 Ziff. 1.8.

65 Vgl. www.upu.int/ > The UPU > Member countries. 66 Vgl. Meldung, Rz 83. 67 Vgl. oben Rz 55.

68 Zur Edigroup vgl. nachfolgend Rz 80 ff.

69 Vgl. Meldung, Fn 17; Beilage 18 zur Meldung, Rz 29.

70 Zum Ganzen vgl. Entscheid des Bundeskartellamtes vom 11.02.2005, B 9 – 55/03, Deutsche Post, S. 32 f. 71 Vgl. Art. 2 f. VPG e contrario.

72 Vgl. dazu Entscheid der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB / Post Danmark A/S, Rz 191 ff.

73 Vgl. dazu Entscheid der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB / Post Danmark A/S, Rz 127 ff. 74 Vgl. Beilage 18 zur Meldung, Rz 29. 75 Vgl. oben Rz 3 ff. 76 Vgl. Meldung, Rz 74.

82. Die Parteien machen geltend, die von der MDS und Edigroup erbrachten Dienstleistungen seien insgesamt einem Markt für Marketingdienstleistungen für Printmedien zuzuordnen. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, kann die genaue Marktabgrenzung in diesem Bereich jedoch offen bleiben.

B.4.1.2.2. Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen

83. Die Parteien führen aus, die EDS erbringe Kontraktlogistikdienstleistungen für den Vertrieb von Printmedien. Dabei organisiere sie jene Abläufe, die für die internationale Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften an Zeitungsständen und Kiosken nötig seien. Die EDS organisiere zudem die Rücknahme von unverkauften Exemplaren, die Weiterleitung der von den Verkäufern erhaltenen Zahlungseingänge an die Verlage, die Rechnungsverwaltung etc. Weder nehme die EDS Printmaterial in Empfang noch lagere sie solches. Zudem biete sie fallweise zahlreiche Zusatzdienstleistungen an; je nach Kundenbedürfnissen z. B. die Beratung von Verlagen bezüglich der Aufstellung von Zeitungen an Kiosken oder Zeitungsständen. Die Kunden der EDS seien hauptsächlich Zeitungs- und Zeitschriftenverlage, die ihre Logistikdienstleistungen auslagern. Grosse Verlagshäuser, etwa die beiden deutschen Grossverlage Gruner + Jahr (über ihre Tochtergesellschaft DPV Deutscher Presse Vertrieb) oder Axel Springer (über ihre Tochtergesellschaft Axel Springer Vertriebsservice) erbrächten diese Dienstleistungen selber und böten sie auch Dritten an.77

84. Gemäss den Parteien sind die von der EDS erbrachten Dienstleistungen hauptsächlich einem Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen für den Vertrieb von Printmedien zuzuordnen.

85. Die Schweizerischen Wettbewerbsbehörden haben bisher keinen Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen für den Vertrieb von Printmedien abgegrenzt. Gemäss der EU-Kommission können Kontraktlogistikdienstleistungen (im Allgemeinen) definiert werden als Teil des Lieferungsprozesses, der die Planung, Implementierung und Steuerung eines effizienten und effektiven Transports der Waren und deren Lagerung vom Ausgangspunkt bis zum Bestimmungsort umfasst. Der Schwerpunkt von Kontraktlogistikdienstleistungen bildet das Management des Warenflusses, entweder bezüglich der gesamten Lieferungskette oder bezüglich eines Teiles davon.78

86. Die EU-Kommission erwog, den Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen weiter zu unterteilen, hat diese Frage jedoch letztlich offen gelassen. In Betracht zog sie insbesondere eine Segmentierung in grenzüberschreitende und nationale Kontraktlogistikdienstleistungen sowie eine Unterteilung je nach Art der Ware oder nach Art des Anbieters.79

87. Die Frage nach der genauen Marktabgrenzung kann allerdings – wie nachfolgend aufgezeigt wird – für die vorliegende Beurteilung offen gelassen werden.

B.4.1.2.3 Zwischenergebnis

88. Gemäss den Ausführungen der Parteien beträgt der geschätzte kombinierte Marktanteil der Edigroup und

MDS im Bereich Marketing für Printmedien [0-10 %]. Dies gelte unabhängig davon, ob man den räumlich relevanten Markt auf die Schweiz begrenze oder nach Sprachregionen (d. h. in einen deutschsprachigen Teil von Europa, der neben dem deutschsprachigen Teil der Schweiz ebenfalls Österreich, Deutschland, Teile Belgiens und Luxemburgs umfasse sowie in einen französischsprachigen Teil von Europa, der neben dem französischsprachigen Teil der Schweiz ebenfalls Frankreich sowie Teile Belgiens und Luxemburgs enthalte) abgrenze.80

89. Der geschätzte Marktanteil der EDS in einem weltweiten Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen81 liege unter [0-10 %]. Auch in einem EWR (inkl. Schweiz)- weiten Markt betrage der geschätzte Marktanteil der EDS unter [0-10 %].82 Gleiches gelte, wenn lediglich von einem schweizweiten Markt ausgegangen würde.83

90. Die Parteien führen überdies aus, La Poste verfüge über keine Aktivitäten im Bereich des Pressemarketings und der Kontraktlogistikdienstleistungen in der Schweiz.84 Spezifisch im Bereich Kontraktlogistikdienstleistungen für den Vertrieb von Printmedien ist La Poste auch weltweit nicht tätig. Zudem hat seitens der La Poste auch keine Absicht bestanden, in diese Märkte in der Schweiz neu einzutreten.85

91. Wird vorliegend von einem Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen für den Vertrieb von Printmedien ausgegangen, zeitigt das Zusammenschlussvorhaben mangels Überlappungen mit den Tätigkeiten von La Poste keine Auswirkungen auf diesem Markt. Wird demgegenüber lediglich ein Gesamtmarkt für Kontraktlogistikdienstleistungen abgegrenzt, ist dieser Markt aufgrund der geringen Marktanteile von vornherein nicht betroffen im Sinn von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU. Gleiches gilt für den Marketingbereich: Folgt man der von den Parteien vorgeschlagenen Marktabgrenzung, was für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens als sachgerecht erscheint, handelt es sich beim Markt für Marketingdienstleistungen für Printmedien nicht um einen betroffenen Markt. Auch in diesem Bereich kommt es zudem zu keinen Überlappungen mit den Aktivitäten der La Poste.

92. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Übertragung der MDS, Edigroup und EDS in das Gemeinschaftsunternehmen kaum zu Veränderungen des Wettbewerbsumfelds führen wird. Somit kann eine abschliessende Marktabgrenzung offen gelassen werden.

77 Vgl. Meldung, Rz 76.

78 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 21.03.2011, COMP/M.6059 – Norbert Dentressangle/Laxey Logistics, Rz 9.

79 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 21.03.2011, COMP/M.6059 – Norbert Dentressangle/Laxey Logistics, Rz 10. 80 Vgl. Meldung, Rz 75.

81 Zur räumlichen Abgrenzung des Marktes für Kontraktlogistikdienstleistungen vgl. Entscheide der EU-Kommission vom 21.03.2011, COMP/M.6059 – Norbert Dentressangle/Laxey Logistics, Rz 15 f.; vom 24.11.2005, COMP/M.3971 – Deutsche Post / Exel, Rz 28 ff.; in welchen die Frage, ob sich aufgrund der fortschreitenden Globalisierung eine weitere als nationale – insbesondere EWR-weite – räumliche Abgrenzung rechtfertigen würde, offen gelassen wurde. 82 Vgl. Meldung, Rz 77. 83 Vgl. Beilage 18 zur Meldung, Rz 33. 84 Vgl. Meldung, Rz 78.

85 Vgl. Beilage 18 zur Meldung, Rz 26.

B.4.2 Räumlich relevante Märkte

93. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

94. Bisher wurden die Postmärkte in der Schweiz national abgrenzt.86 Diese Abgrenzung deckt sich auch mit jener der EU-Kommission.87

95. Die EU-Kommission warf jedoch insbesondere bei der Beurteilung der internationalen Postmärkte in einigen Entscheiden die Frage auf, ob die Märkte aufgrund der sich verändernden Nachfrage in Richtung weltweite Leistungen („global accounts“), also räumlich weiter abzugrenzen seien. Bisher wurde davon jedoch abgesehen.88 Es sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb für die Schweiz von einer neuen räumlichen Abgrenzung ausgegangen werden sollte. Die durchgeführten Befragungen zeigten vielmehr, dass die Nachfrager von Postdienstleistungen im Allgemeinen und von adressierten ausgehenden Briefpostsendungen im Geschäftsbereich im Besonderen diese Leistungen in der Regel national bei den in der Schweiz in diesem Bereich tätigen Unternehmen nachfragen.

96. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Postmärkte – insbesondere die vorliegend näher zu analysierenden Märkte für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden sowie für eingehende Briefpostsendungen – national abzugrenzen sind. Die Einordnung stimmt zudem auch mit der von den Parteien geltend gemachten räumlichen Abgrenzung überein.89

B.4.3 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

97. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen ein Zusammenschluss vollzogen wird und in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt und ein anderes beteiligtes Unternehmen:

• einen Markteintritt in diesen betroffenen Markt

plant oder diese Zielsetzung in den letzten zwei Jahren verfolgt hat; oder

• auf diesem betroffenen Markt über wichtige Immaterialgüterrechte verfügt; oder

• auf einem im Verhältnis zu diesem betroffenen

Markt vor-/nachgelagerten oder benachbarten (eng verbundenen) Markt tätig ist; oder

• zwar auf dem betroffenen sachlichen, nicht aber

räumlichen Markt tätig ist.90

98. Wo diese Schwellen nicht erreicht oder die entsprechenden Kriterien nicht erfüllt werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

99. Das Kerngeschäft des Gemeinschaftsunternehmens wird gemäss Meldung in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich grenzüberschreitende adressierte physische Briefpostsendungen gemäss Art. 12 Abs. 2 des UPU-Übereinkommens liegen. Vom Zusammenschlussvorhaben nicht betroffen seien insbesondere die Bereiche „nichtadressierte Post, eingehende (inbound) Post, Express und Paketpost in der Schweiz“.91

100. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, sind im Postbereich nachfolgend lediglich der Markt für eingehende Briefpostsendungen in der Schweiz und der Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz einer eingehenden Analyse zu unterziehen.

101. In Bezug auf die Märkte in den Bereichen nationale Postsendungen, Expresssendungen, Paketsendungen, Postsendungen für Privatkunden und unadressierte Sendungen kann demgegenüber aufgrund der Ausführungen in der Meldung davon ausgegangen werden, dass das Zusammenschlussvorhaben voraussichtlich keine oder nur geringe Auswirkungen auf diese Bereiche haben wird: Gemäss Meldung wird das Gemeinschaftsunternehmen im Bereich nationale und internationale Paketdienstleistungen nicht tätig sein. Vielmehr würden die Schweizerische Post und La Poste auch nach dem Vollzug des Zusammenschlusses ihre Dienstleistungen in diesem Bereich als unabhängige Wettbewerber anbieten.92 Gleiches gelte grundsätzlich für nationale und internationale Expresssendungen: Die Schweizerische Post erbringe lediglich im Rahmen eines Joint Ventures mit TNT Express und über Express Mail Service EMS Dienstleistungen im Bereich internationale Expressdienstleistungen. La Poste habe diesbezüglich in der Schweiz nur unbedeutende Aktivitäten und das Gemeinschaftsunternehmen werde in diesem Bereich keine Aktivitäten ausüben. Auch bezüglich nationaler Expresssendungen sei La Poste in der Schweiz lediglich sehr eingeschränkt tätig und das Gemeinschaftsunternehmen werde in diesem Bereich gar keine Tätigkeiten ausüben.93 Gemäss Parteien wird das Gemeinschaftsunternehmen auch im Privatkundenbereich „keinerlei Aktivitäten“ ausüben.94

86 Vgl. RPW 1999/1, 129 f. Rz 21, Zusammenschlussvorhaben Deutsche Post AG – Danzas Holding AG. 87 Vgl. Entscheide der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB / Post Danmark A/S, Rz 24; vom 23.10.2003, COMP/C/.38.170 – Reims II, Rz 77; vom 24.11.2005, COMP/M.3971 – Deutsche Post / Exel, Rz 31 ff.; vom 13.3.2001, COMP/M.1915 – The Post / Office / TPG / SPPL, Rz 59 f. 88 Vgl. Entscheide der EU-Kommission vom 21.04.2009, COMP/M.5152 – Posten AB / Post Danmark A/S, Rz 21 ff.; vom 24.11.2005, COMP/M.3971 – Deutsche Post / Exel, Rz 31 ff.; vom 13.3.2001, COMP/M.1915 – The Post / Office / TPG / SPPL, Rz 50 ff.; vom 01.07.1999, IV/M.1513 – Deutsche Post / Danzas / Nedlloyd, Rz 15 ff. 89 Vgl. Meldung, Rz 72.

90 Vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU und RPW 2010/1, 5 («Fusionen»), Jahresbericht 2009 der Wettbewerbskommission sowie Mitteilung: Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren vom 25.03.2011, abrufbar unter <www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html? lang=de>. Diese Märkte werden hier als vom Zusammenschluss betroffene Märkte bezeichnet. 91 Vgl. Meldung, Rz 27 f. 92 Vgl. Meldung, Rz 87 ff. 93 Vgl. Meldung, Rz 93 ff. 94 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 46.

102. Die Parteien erklären überdies, dass die Logistikvorgänge der einzelnen Bereiche zum Teil sehr unterschiedlich aussehen würden. So seien zum Beispiel die Logistikabläufe in den Bereichen ausgehende Briefpostsendungen und ausgehende Paketsendungen bis auf das Einsammeln unterschiedlich.95 Die Logistikabläufe im Bereich Expresssendungen würden zudem ganz generell unabhängig von jenen im Bereich ausgehende Briefpostsendungen ablaufen.96 Auch in Bezug auf die Logistik von adressierten und unadressierten Briefpostsendungen gäbe es keine Gemeinsamkeiten.97 Des Weiteren unterschieden sich auch die Logistikabläufe bei der Verarbeitung von Briefpostsendungen im Privat- und solchen im Geschäftskundenbereich. Im Geschäftskundenbereich seien beispielsweise weder Briefkästen noch Poststellen notwendig, da die Briefpostsendungen meist bei den Geschäftskunden abgeholt werden resp. die Geschäftskunden diese an Sammelstellen bringen.98 Schliesslich werde das Gemeinschaftsunternehmen nicht auf Ressourcen bzw. Infrastruktur der Parteien im Bereich Expresssendungen, Paketsendungen und Sendungen von Privatkunden zurückgreifen bzw. den Parteien diesbezüglich auch keine Ressourcen bzw. Infrastruktur anbieten.99

103. La Poste und die Schweizerische Post würden ihre Tätigkeiten ausserhalb des Gemeinschaftsunternehmens, insbesondere in den Bereichen Paketpost und nationale Briefpostsendungen in der Schweiz als unabhängige Unternehmen weiterführen und in keiner Weise koordinieren.100

104. Da das Joint Venture nicht in den obgenannten Märkten (Märkte für Expresssendungen, Märkte für Paketsendungen, Märkte für nationale Briefpostsendungen, Märkte im Privatkundenbereich und Märkte für unadressierte Briefpostsendungen) tätig sein wird und die Parteien erklären, dass sie sich in den Märkten ausserhalb des Gemeinschaftsunternehmens nicht koordinieren werden, und überdies eine bereichsübergreifende Koordinierung aufgrund der unterschiedlichen Logistikabläufe erschwert wäre, wird sich die Marktstruktur auf den genannten Märkten durch das Zusammenschlussvorhaben voraussichtlich nicht oder nur marginal verändern. Dementsprechend sind diesbezüglich keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken würden.

B.4.3.1 Markt für eingehende Briefpostsendungen

in der Schweiz

B.4.3.1.1 Aktuelle Konkurrenz

105. Das Zusammenschlussvorhaben betrifft den Markt für eingehende Briefpostsendungen in der Schweiz nicht direkt. Aufgrund der vertikalen Beziehung dieses Marktes zum Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden im Ausland und in der Schweiz könnte der Markt für eingehende Briefpostsendungen in der Schweiz jedoch auch tangiert werden. Es stellt sich hauptsächlich die Frage, ob das Gemeinschaftsunternehmen und La Poste aufgrund des Zusammenschlusses zukünftig einen verstärkten Anreiz hätten, zur Verteilung der eingehenden Briefpostsendungen in der Schweiz nur noch die Schweizerische Post anstelle von anderen Mitkonkurrenten zu berücksichtigen. Diesbezüglich ist Nachfolgendes zu bedenken:

106. Im Bereich der eingehenden Briefpostsendungen in der Schweiz hat die Schweizerische Post bereits heute [90-100%] Marktanteil.101 Die bisher einzige Konkurrentin in diesem Markt ist die Quickmail AG (nachfolgend Quickmail), welche bisher einen Marktanteil von [0-10 %] hat. La Poste erbringt momentan keine Dienstleistungen im Bereich der in der Schweiz eingehenden Briefpostsendungen. Dasselbe wird gemäss Parteien auch für das Gemeinschaftsunternehmen gelten.102

107. Der Markt für eingehende Briefpostsendungen ist noch nicht vollständig liberalisiert. Die „reservierten“ Briefpostsendungen (bis 50 Gramm) machen laut Angaben der Parteien einen Anteil von [80-90 %] der gesamten eingehenden Briefpostsendungen aus.103 Die Übergabe aller Sendungen, das heisst auch jener Briefpostsendungen, die den „nicht reservierten“ Teil betreffen an denselben Anbieter ist zudem oft effizienter, da der administrative Aufwand so kleiner ist. Es besteht somit eine Tendenz, sämtliche eingehenden Briefpostsendungen in der Schweiz der Schweizerischen Post zu übergeben.

108. Offenbar ist es unter den historischen Postdienstleistern branchenüblich, dass diese sich zur Verteilung der eingehenden Briefpostsendungen gegenseitig berücksichtigen. Dies vor allem auch deshalb, weil das geografische Verteilgebiet in Bezug auf eingehende Briefpostsendungen bei den ehemaligen Staatsbetrieben am grössten und dichtesten ist. Im Rahmen des UPU-Übereinkommens werden die Leistungen im Bereich eingehende Briefpostsendungen zwischen den so genannten „designated operator“ erbracht. Jeder „designated operator“ ist im Rahmen des UPU-Übereinkommens verpflichtet, eingehende Briefpostsendungen in seinem nationalen Territorium zu verteilen. Für die Schweiz ist die Schweizerische Post der „designated operator“.104 Würde beispielsweise La Poste zukünftig die Schweizerische Post betreffend die Verteilung französischer Sendungen in der Schweiz weniger berücksichtigen, so könnte sich diese dadurch in ökonomischer Hinsicht zudem selbst schaden, weil sie anschliessend die aus der Schweiz eingehenden Briefpostsendungen in Frankreich eventuell auch nicht mehr zur Verteilung bekommen würde.

95 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 17. 96 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 41. 97 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 52. 98 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 47.

99 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 23 f., 42 f., 49 f. 100 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 24. 101 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 35. 102 Vgl. Meldung, Rz 85. 103 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 35. 104 Vgl. oben Rz 73.

109. […] Der Umstand, dass alle [seitens der La Poste] eingehenden Briefpostsendungen aus Frankreich der Schweizerischen Post zur Verteilung übergeben werden, wird somit nicht durch das Zusammenschlussvorhaben bewirkt; dies ist bereits heute der Fall.

110. Die Parteien bestätigen überdies ausdrücklich, dass in Zukunft keine Exklusivitäten bestünden, die das Gemeinschaftsunternehmen dazu zwingen würden, Dienstleistungen (wie z.B. „Inbound-Dienstleistungen“) von den Parteien zu beziehen. Kaufe das Gemeinschaftsunternehmen Dienstleistungen bei den Parteien ein, so werde dies immer „at arm's length“, das heisse zu marktüblichen Konditionen erfolgen. Das Gemeinschaftsunternehmen werde stets die Möglichkeit haben, die entsprechenden Dienstleistungen bei Dritten zu beziehen.105

111. Falls zudem das Commitment der Parteien an die EU-Kommission106 von dieser angenommen wird, so würde zumindest der Anteil der Schweizerischen Post an ausgehenden Briefpostsendungen aus Frankreich in die Schweiz von einem Konkurrenten der La Poste und der Schweizerischen Post übernommen. Dieser Konkurrent würde die Wahl des Anbieters für eingehende Briefpostsendungen in der Schweiz wiederum unabhängig evaluieren.

112. Das Zusammenschlussvorhaben bewirkt somit kaum Änderungen der Wettbewerbssituation in diesem Markt.

B.4.3.1.2 Potenzielle Konkurrenz

113. Der hohe Marktanteil der Schweizerischen Post im Markt für eingehende Briefpostsendungen in der Schweiz ist historisch bedingt. Dass es in diesem Markt bisher nur einen Konkurrenten gibt, hängt vor allem auch mit den hohen Markteintrittsschranken zusammen. So ist es für ein neu eintretendes Unternehmen von grosser Bedeutung, von Anfang an ein möglichst grosses geografisches Verteilgebiet abzudecken, um für potenzielle Kunden überhaupt attraktiv zu werden. Zudem verfügt die Schweizerische Post im „reservierten“ Teil weiterhin über eine Monopolstellung.

114. Im Bereich eingehende Briefpost hängt das Ausmass an Konkurrenz nicht unwesentlich vom Ausmass der weiteren Liberalisierung ab. Das Zusammenschlussvorhaben an sich ändert an der Marktsituation voraussichtlich derzeit wenig.

115. Der Umstand, dass es mit Quickmail bereits eine Konkurrentin in diesem Markt gibt, zeigt, dass es für ein Unternehmen trotz der noch nicht abgeschlossenen Postmarktliberalisierung immerhin nicht unmöglich ist, in diesen Markt einzutreten.

B.4.3.1.3 Zwischenergebnis

116. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen aufgrund der vorläufigen Prüfung gegenwärtig keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zusammenschluss auf dem Markt für eingehende Briefpostsendungen in der Schweiz zu einer Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 KG führt.

B.4.3.2 Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz

B.4.3.2.1 Aktuelle Konkurrenz

117. Die Schweizerische Post verfügt zum heutigen Zeitpunkt über einen Marktanteil von [70-80 %] auf dem Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz. Gemäss den Ausführungen der Parteien liegt der Marktanteil von La Poste auf diesem Markt demgegenüber bei [0-10 %].107

118. Mit dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens würden die Tätigkeiten der La Poste bzw. der LPIMS im Bereich adressierte ausgehende Briefpostsendungen in der Schweiz in das geplante Gemeinschaftsunternehmen übertragen werden. Damit fiele auf dem Schweizer Markt mit La Poste ein Konkurrent weg, der als historischer Postdienstleister das Potenzial hätte, auf die Schweizerische Post Wettbewerbsdruck auszuüben. Zudem würde der ohnehin schon hohe Marktanteil der Schweizerischen Post durch deren Beteiligung am Gemeinschaftsunternehmen erhöht.

119. Neben der DHL Global Mail, die mit [20-30 %] Marktanteil die stärkste Konkurrentin der Schweizerischen Post auf diesem Markt ist, verfügt noch Spring Global Mail Services – ein Joint Venture zwischen den beiden Postdienstleistern TNT (Niederlanden) und Royal Mail (Grossbritannien) – über einen Marktanteil von rund [0-10 %]. Daneben existieren lediglich zwei weitere Konkurrenten, – die BPI und die Österreichische Post – die zudem lediglich über Marktanteile von jeweils [0-10 %] verfügen.

105 Vgl. Beilage 17 zur Meldung, Rz 33. 106 Vgl. dazu oben Rz 17.

107 Vgl. Meldung, Rz 105 f.

Tabelle 2: Prozentuale Marktanteile im Markt für ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz

Unternehmen Marktanteilsschätzung

2011

Marktanteilsschätzung

2010

Marktanteilsschätzung

2009

Schweizerische Post [70-80] [60-70] [70-80]

La Poste [0-10] [0-10] [0-10]

DHL Global Mail [20-30] [20-30] [20-30]

Spring Global Mail [0-10] [0-10] [0-10]

BPI [0-10] [0-10] [0-10]

Österreichische Post [0-10] [0-10] [0-10]

Quelle: Meldung Rz 106.

120. Obwohl die Schweizerische Post über die letzten Jahre hinweg tendenziell an Marktanteilen im Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz verloren hat, konnte sie zumindest im letzten Jahr wieder Marktanteile dazugewinnen; währenddessen die Marktanteile der Konkurrenten in diesem Zeitraum stagnierten oder sich verringerten.

121. Die Befragung der Marktteilnehmer zur aktuellen Konkurrenz auf dem Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz hat zudem gezeigt, dass viele Kunden der Schweizerischen Post bzw. von La Poste in der Schweiz keine alternativen Postdienstleister nennen konnten. Als Grund gegen einen allfälligen Wechsel zu einem anderen Anbieter wurde zudem angegeben, dass nur die Schweizerische Post sämtliche Postdienstleistungen anbieten würde. Zudem wurde erwähnt, dass durch einen Wechsel eventuell bei der Schweizerischen Post bestehende Rabatte verloren gehen könnten. Geschäftskunden, welche die Schweizerische Post für den Versand von nationalen Briefpostsendungen beauftragen, dürften dies aus Effizienzgründen sogleich auch für Versand von adressierten ausgehenden Briefpostsendungen und für weitere Postdienstleistungen tun.

B.4.3.2.2. Potenzielle Konkurrenz

122. Zu Gunsten der Schweizerischen Post ist zu berücksichtigen, dass sich potenzielle Anbieter von adressierten ausgehenden Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz jene Geschäftskunden des Marktes aussuchen können, welche für sie am lukrativsten sind. Für einen potenziellen Anbieter ist es zudem – im Unterschied zum Markt für eingehende Briefpostsendungen – nicht erforderlich, eine möglichst grosse geografische Abdeckung zu erreichen. Somit ist es für ein Unternehmen mit relativ geringen Fixkosten möglich, in diesen Markt einzutreten.

123. Die Schweizerische Post ist jedoch in diesem Markt weiterhin in einer starken Stellung, da sie durch ihre Grösse und insbesondere auch ihre Stärke auf dem nationalen Markt – welche auch auf die frühere Monopolstellung zurückzuführen ist – den vollen Umfang an Postdienstleistungen aus einer Hand anbieten kann. Dies ist für viele Kunden ein wesentlicher Grund, einen Wechsel zu einem alternativen Anbieter erst gar nicht in Betracht zu ziehen. Nach diesem Zusammenschlussvorhaben würde zudem ein Konkurrent vom Markt verschwinden, dessen Marktanteil zur Schweizerischen Post übergehen würde. Damit ist auch zu befürchten, dass die bisher eingesetzten Liberalisierungsschritte in diesem Markt durch das Zusammenschlussvorhaben relativiert würden.

124. Die Befragung der Marktteilnehmer hat gezeigt, dass ein Wechsel des Anbieters ohne grossen Kostenaufwand möglich ist. Trotzdem würde die Mehrzahl der befragten Kunden nur dann einen anderen Anbieter als die Schweizerische Post berücksichtigen, falls die anfallenden Kosten beim alternativen Anbieter erheblich tiefer wären. Dies ist wiederum darauf zurück zu führen, dass die Schweizerische Post als einziger Anbieter in diesem Markt in der Lage ist, ein ganzheitliches Postdienstleistungsangebot bereitzustellen. Dies erlaubt ihr auch den Kunden attraktive Rabatte zu gewähren. Diese Umstände erhöhen die Markteintrittsschranken.

B.4.3.2.3 Zwischenergebnis

125. Aufgrund der aufgeführten Argumente ergeben sich daher Anhaltspunkte, dass durch das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

126. Dadurch wären die Voraussetzungen zur Einleitung einer Prüfung gemäss Art. 10 KG gegeben. Eine solche vertiefte Prüfung wäre insbesondere auch deshalb nötig, da noch einige wichtige Informationen ausstehend sind, die allenfalls zu einer Relativierung der genannten Marktanteile geführt hätten.

127. Den Parteien war es jedoch ein grosses Anliegen, eine vertiefte Prüfung zu vermeiden und das Prüfungsverfahren möglichst rasch und entsprechend dem parallelen Kontrollverfahren in der EU zu beenden. Deswegen boten sie von Beginn weg Hand, Verpflichtungszusagen abzugeben, um mögliche Bedenken der Wettbewerbsbehörden bereits in der Phase der vorläufigen Prüfung auszuräumen. Am 27. Juni 2012 gaben sie die in Rz 132 ff. wiedergegebene Verpflichtungszusage ab, welche sich eng an das gegenüber der EU-Kommission abgegebene Commitment betreffend den Verkauf der Aktivitäten im Bereich ausgehende Briefpost für Geschäftskunden der SPI in Frankreich anlehnt.

128. Entsprechend dem soeben Ausgeführten ist nachfolgend zu prüfen, ob die betreffend das vorliegende Zusammenschlussvorhaben bestehenden Bedenken durch die von den Parteien abgegebene Verpflichtungszusage ausgeräumt werden und damit die Anhaltspunkte, dass durch das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, entfallen. Diesfalls könnte auf eine vertiefte Prüfung verzichtet werden und die abgegebenen Verpflichtungszusagen wären als Auflagen zu verfügen.

B.4.4 Auflagen

B.4.4.1 Möglichkeit zur Verfügung von Auflagen in

der vorläufigen Prüfung

129. Die Wettbewerbskommission hat bereits mehrmals Auflagen im Rahmen der vorläufigen Prüfung verfügt.108

130. Rechtsvergleichend kann zudem darauf hingewiesen werden, dass auch in der EU Auflagen bereits in der Phase I verfügt werden können. Auch hier geht es um den Fall, in dem durch die Parteien Änderungen vorgenommen werden, welche zur Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses führen. Die EU kann dann diese Verpflichtungen der Parteien als Bedingungen oder Auflagen festschreiben.109

131. Eine vertiefte Prüfung gemäss Art. 10 i. V. m. Art 33 KG erübrigt sich daher, wenn durch die Auflagen Anhaltspunkte dafür, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden kann, beseitigt werden.

B.4.4.2 Verpflichtungszusagen der Parteien

132. Im Verlaufe des Verfahrens haben die Parteien gegenüber den Schweizerischen Wettbewerbsbehörden folgende Verpflichtungszusage abgegeben:

„I. Zusagen

Im Bestreben, allfällige Bedenken der Wettbewerbskommission gegen die Gründung eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens zwischen der La Poste Global Mail SAS („LPGM") und der Swiss Post International Holding AG („SPI") auszuräumen, machen die Parteien, d.h. SPI, LPGM und ihre Tochtergesellschaft La Poste The International Mail Solution („LPIMS"), folgende Zusagen für Auflagen:

a) Die Parteien veräussern die Aktivitäten von

LPGM/LPIMS im Bereich ausgehende Briefpost für Geschäftskunden in der Schweiz an einen Dritten entsprechend den nachfolgenden Verpflichtungszusagen und nach den Vorgaben der Engagements soumis à la Commission européenne (Case No COMP/M.6503) vom 25. Juni 2012.

b) Die Parteien melden dem Sekretariat der Wettbewerbskommission unverzüglich schriftlich, sobald die Massnahmen nach Buchstabe a) erfolgt sind.

c) Die unter Buchstabe (a) genannte Veräusserung

erfolgt innerhalb der in den Engagements soumis à la Commission européenne gesetzten Fristen und, wenn erforderlich, durch den durch die European Commission genehmigten Mandataire chargé de la Cession.

II. Zu veräusserndes Geschäft

Das zu veräussernde Geschäft besteht aus den schweizerischen Aktivitäten von LPGM/LPIMS im Bereich ausgehende Mail für Geschäftskunden („Geschäft").

[…]

III. Verfahren der Veräusserung

Für die Veräusserung des Geschäfts gelten analog die in den Engagements für die Veräusserung der Entité Cédée festgelegten Verfahrensbestimmungen.

[…]“

B.4.4.3 Fazit

133. Mittels der oben genannten Verpflichtungszusage der LPGM und der LPIMS wird sichergestellt, dass die Aktivitäten der LPGM bzw. derer Tochtergesellschaft LPIMS im Bereich adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz an einen Dritten veräussert werden. Dadurch wird verhindert, dass das Zusammenschlussvorhaben zu einer Marktanteilsaddition auf diesem Markt führt und die starke Stellung der Schweizerischen Post weiter verstärkt wird. Die jetzigen Wettbewerbsverhältnisse im Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz bleiben stattdessen mit der Umsetzung der Verpflichtungszusage im Wesentlichen bestehen. Dies hat zur Folge, dass die Bedenken, welche das Zusammenschlussvorhaben hervorrief, bereits im Rahmen der vorläufigen Prüfung ausgeräumt werden können. Dadurch entfallen die Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung und die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG i. V. m. Art. 33 KG sind nicht mehr gegeben.

B.5 Nebenabreden

134. Zu prüfen ist, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden110 enthält, die mit dem Vorhaben bzw. dem Gemeinschaftsunternehmen nicht unmittelbar verbunden sind und/oder für sein Funktionieren nicht

108 Vgl. RPW 2009/4, 381 f. Rz 179, Pfizer/Wyeth; RPW 2007/4, 587 Rz. 220 ff., SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG; RPW 2003/2, 366 Rz 157 ff., Pfizer Inc./Pharmacia Corp.; RPW 2001/2, 340 f., Glaxo Wellcome PLC/SmithKline Beecham PLC.

109 Vgl. Art. 6 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (EG-Fusionskontrollverordnung; FKVO).

110 Gemeint ist eine wettbewerbsbeschränkende Abrede. Liegt keine Wettbewerbsbeschränkung vor, so erübrigt sich jede weitere Prüfung (vgl. JÜRG BORER/JUHANI KOSTKA, in: Basler Kommentar (Fn 17), Art. 32 KG N 89).

notwendig sind.111 Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen.112 Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinn darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid.113 Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

135. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich nach der Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind114 (EU-Bekanntmachung) gerichtet.115

136. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.116

137. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.117

138. Die Parteien führen betreffend Nebenabreden aus, als Aktionäre des Gemeinschaftsunternehmens würden sie sich in Ziffer 12 des Aktionärbindungsvertrags verpflichten, für die Dauer des Aktionärbindungsvertrags keine Aktivitäten im Haupttätigkeitfeld des Gemeinschaftsunternehmens aufzunehmen. Dieses Konkurrenzverbot entspreche den in der Praxis der Europäischen Kommission geltenden Voraussetzungen für Gemeinschaftsunternehmen. Die Schweiz sei durch den Zusammenschluss nicht betroffen. Die Schweizer Aktivitäten der Schweizerischen Post würden durch das Konkurrenzverbot daher nicht tangiert.118

139. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Meldeverfahren nach Art. 9 und 32 f. KG um ein durch die Parteien eingeleitetes Verfahren im Sinn von Art. 13

Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) in Verbindung mit Art. 39 KG handelt.119 Danach sind die Parteien verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Zwar gilt aufgrund von Art. 12 VwVG in Verbindung mit Art. 39 KG auch für das Meldeverfahren die Untersuchungsmaxime120, wonach der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festzustellen ist.121 Die Untersuchungsmaxime erfährt aber durch Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG eine Abschwächung. In diesen Fällen liegt es in der Autonomie des Privaten, ein Verwaltungsverfahren anzuheben und dessen Gegenstand zu bestimmen. Es gilt damit in jenen Fällen die Dispositionsmaxime.122 Die Dispositionsmaxime beschlägt als Gegenstück zur Offizialmaxime die Frage der Verfügung über den Verfahrensgegenstand. Das heisst, sie beantwortet die Frage, wer über die Einleitung und Beendigung sowie den Umfang eines Verfahrens bestimmen kann. Unter Herrschaft der Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien, ob ein Verfahren eröffnet wird. Sie haben es grundsätzlich auch in der Hand, das Verfahren durch Rückzug wieder zu beenden. Auch bestimmen die Parteien, worüber die Behörde entscheiden soll. Dabei gilt, dass die Behörde nicht mehr oder etwas anderes bewilligen kann, als der Private verlangt hat.123

140. Für die Prüfung der Nebenabreden bedeutet die Dispositionsmaxime, dass die Parteien der Wettbewerbsbehörde in der Meldung anzugeben haben, welche Bestimmungen sie als Nebenabreden geprüft haben wollen. Es ist nicht Sache der Behörde, nach Vertragsbestimmungen zu forschen, für welche die Parteien die Qualifizierung als Nebenabrede geltend machen könnten.

141. Demgemäss ist vorliegend lediglich das von den Parteien geltend gemachte Konkurrenzverbot zu beurteilen.

111 Zum Ganzen vgl. RPW 2012/1, 115 Rz 29 ff., Tamedia/Bilan/Tribune des Arts.

112 Vgl. BSK KG-BORER/KOSTKA (Fn 110), Art. 32 KG N 86, m. w. H.

113 Vgl. RPW 2012/1, 115 Rz 29, Tamedia/Bilan/Tribune des Arts, m. w. H. 114 ABl. C 56/24 vom 5.3.2005.

115 Vgl. RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 116 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 117 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13. 118 Vgl. Meldung, Rz 46 f.

119 Zum Ganzen vgl. RPW 2012/1, 115 f. Rz 34 f., Tamedia/Bilan/Tribune des Arts; RPW 2012/1, 151 Rz 67 f., NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN.

120 Als Gegensatz zur Verhandlungsmaxime.

121 Vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/ Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, Art. 12 VwVG N 6.

122 Vgl. AUER (Fn 121), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 8; vgl. auch RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN-HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 2. Aufl. 2010, N 980 und 1173.

123 Vgl. AUER (Fn 121), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 8.

142. Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen können als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und notwendig angesehen werden, wenn sich die betreffenden Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der Gründungsvereinbarung oder in der Satzung vorgesehen sind. Sie können unter anderem durch die Notwendigkeit begründet sein, den Gutglaubensschutz während der Verhandlungen zu gewährleisten, die Vermögenswerte des Gemeinschaftsunternehmens in vollem Umfang zu nutzen, dem Gemeinschaftsunternehmen die Aneignung des Know-hows und des Geschäftswerts der Gründer zu ermöglichen oder die Interessen der einzelnen Gründer am Gemeinschaftsunternehmen vor Wettbewerbshandlungen zu schützen, denen unter anderem durch den privilegierten Zugang der Gründungspartner zu dem Know-how oder dem Geschäftswert Vorschub geleistet wird, welches bzw. welcher auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragen oder von diesem selbst aufgebaut wurde.

143. Zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote können so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht. Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vor der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abgesetzt bzw. erbracht haben. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen die Gründerunternehmen zum Zeitpunkt der Unternehmensgründung geschäftlich tätig zu werden planten, sofern sie bereits entsprechende Investitionen getätigt haben. Sachlich sind die Wettbewerbsverbote auf Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des Gemeinschaftsunternehmens bilden.

144. Die für Wettbewerbsverbote geltenden Grundsätze gelten auch für Abwerbeverbote und Vertraulichkeitsklauseln.124

145. Das vorliegende vereinbarte Konkurrenzverbot erscheint insbesondere notwendig, um die Interessen der einzelnen Gründer am Gemeinschaftsunternehmen zu schützen. Insgesamt bewegt sich das Konkurrenzverbot im üblichen Rahmen und es kann festgehalten werden, dass es unter das Konzentrationsprivileg fällt.

146. Weitere Abreden wurden nicht geltend gemacht.

B.6 Schlussfolgerungen

147. Die vorläufige Prüfung des Zusammenschlussvorhabens hat ergeben, dass die Marktanteilsschwellen für die Annahme eines betroffenen Marktes in den nachfolgend aufgezählten Märkten nicht überschritten wurden bzw. dass das Zusammenschlussvorhaben auf diese Märkte in der Schweiz keine massgeblichen Auswirkungen hat: Märkte für Expresssendungen, Märkte für Paketsendungen, Märkte für nationale Briefpostsendungen, Märkte im Privatkundenbereich, Märkte für unadressierte Briefpostsendungen, Markt für Postvorbereitungsdienstleistungen, Markt für eingehende Briefpostsendungen und Märkte im Pressebereich.

148. Im Markt für adressierte ausgehende Briefpostsendungen für Geschäftskunden in der Schweiz konnten die Anhaltspunkte zur Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch die Verpflichtungszusage der LPGM und der LPIMS, ihre Tätigkeiten in diesem Markt zu veräussern, ausgeräumt werden.

149. Die Voraussetzungen für die Einleitung eines Prüfungsverfahren nach Art. 33 KG sind daher nicht erfüllt.

C Kosten

150. Für die Beurteilung des gemeldeten Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung wird nach Art. 1 Abs. 1 Bst. c i. V. m. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG; SR 251.2) eine Pauschalgebühr von CHF 5‘000.– erhoben.

151. Haben mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht, so haften sie für die Kosten solidarisch (Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 der allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Somit haften die Swiss Post International Holding AG und die La Poste Global Mail SAS solidarisch für die Kosten der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhaben.

D