Netzbaustrategie Swisscom

B.1 Formelle Voraussetzungen

B.1.1 Eröffnung einer Untersuchung

79. Obwohl vorsorgliche Massnahmen für das erstinstanzliche Kartellverwaltungsverfahren weder im Kartellgesetz noch im Verwaltungsverfahrensgesetz explizit vorgesehen sind, sind sie nach Lehre und Rechtsprechung – in analoger Anwendung von Art. 23 KG i.V.m. Art. 56 VwVG – zulässig. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 bzw. Art. 7 KG in Frage, hat die WEKO die Möglichkeit, im Rahmen des nicht streitigen Verwaltungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.86

80. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen kann nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen.87 Die vorherigen Ausführungen bezüglich des Aufbaus eines FTTH-Netzes der Swisscom, welches keinen Layer 1-Zugang für Dritte erlaubt, weisen auf eine mögliche unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden

Unternehmens zumindest im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a und e KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG hin. Deshalb hat im vorliegenden Fall die WEKO parallel ein Untersuchungsverfahren im Sinne von Art. 27 KG eröffnet, womit diese formelle Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben ist.

B.1.2 Zuständigkeit

81. Zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die WEKO.88 Im Kartellrecht ist zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen sowohl auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) als auch auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist. Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 261 ff. ZPO89 ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind.90

82. Swisscom macht vorliegend ein fehlendes öffentliches Interesse an der Anordnung vorsorglicher Massnahmen geltend. So seien die von Init7 beantragten Massnahmen nicht im Interesse eines wirksamen Wettbewerbs, sondern bezweckten die Durchsetzung von Partikularinteressen und würden zudem den laufenden Glasfaser- bzw. Breitbandausbauplänen von Swisscom einen schweren Rückschlag versetzen. Dass im vorliegenden Kontext von einem «Zweiparteienstreit» auszugehen sei, belege sodann auch der Umstand, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten vertragliche Beziehungen bestehen würden. Konsequenterweise dürfe sich die WEKO nicht für die privaten Interessen der Gesuchstellerin instrumentalisieren lassen und habe sich für die beantragten vorsorglichen Massnahmen als unzuständig zu erklären. Auf die entsprechenden Anträge sei aus diesem Grund deshalb gar nicht einzutreten.91

79 Vgl. act. 23, Rz 14. 80 Vgl. act. 23, Rz 20. 81 Vgl. act. 2, S. 2. 82 Vgl. act. 2, S. 2. 83 Vgl. act. 2, S. 3. 84 Vgl. act. 2, S. 3. 85 Vgl. act. 2, S. 4.

86 Vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149, 154 f. E. 2.1 (= RPW 2004/2, 644 f. E. 2.1), Sellita/ETA, m. w. H.; Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2017/3, 412 Rz 21, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 387 f. Rz 7 m. w. H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 87 RPW 2017/3, 412 Rz 22 Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 8, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m. w. H. 88 RPW 1997/4, 621 f., E. 2.b, Entscheid des BGer in Sachen künstliche Besamung (vorsorgliche Massnahmen).

89 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272).

90 Vgl. RPW 2017/3, 412 Rz 23, Eishockey im Pay-TV sowie RPW 2014/2, 388 Rz 9, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m. w. H.

91 Vgl. act. 15, Rz 43 ff., act. 23, Rz 23 f.

83. Die beantragten Massnahmen der Anzeigerin zielen darauf hab, dass Swisscom Wholesale-Kunden bzw. Dritten weiterhin Layer 1-Zugang (ALO) zu ihren FTTH-Netzen gewähren muss. Ortszentralen müssten dabei ein Versorgungsgebiet von mindestens 3000 Anschlüssen erfassen (vgl. Rz 13; Rechtsbegehren 3). Weiter soll es bei der Einführung und Vermarktung von XGS-PON basierenden Diensten und Produkten im Endkundenmarkt nicht zu einer Benachteiligung von Wholesale-Kunden kommen. […] (vgl. Rz 13; Rechtsbegehren 4).

84. Diese Massnahmen kämen also nicht nur Init7, sondern auch weiteren FDA ohne eigene Glasfasernetzwerkinfrastruktur zugute. Selbst wenn Init7 mit der Anzeige auch Partikularinteressen verfolgt, hat zumindest die Verpflichtung von Swisscom, beim FTTH-Netzausbau im Alleinausbau weiterhin den Layer 1-Zugang zu gewährleisten, eine allgemeine Drittwirkung, welche im öffentlichen Interesse des wirksamen Wettbewerbs ist.

85. Fraglich ist hingegen, ob die von Init7 beantragten Massnahmen vollumfänglich im öffentlichen Interesse sind und daher von der WEKO nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise gutzuheissen sind. Da für die WEKO die Offizialmaxime gilt, ist sie grundsätzlich nicht an die Anträge von Init7 gebunden. Vorliegend geht die WEKO, wie nachfolgend dargestellt, mit ihren vorsorglichen Massnahmen bedeutend weniger weit, als von Init7 beantragt.

86. Dennoch dienen die von Init7 vorgebrachten Anträge in dem durch die WEKO reduzierten Umfang (vgl. Dispositiv) dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs. Irrelevant für diese Schlussfolgerung ist daher, aus welcher Motivation heraus Init7 ihre Anträge gestellt hat.92

87. Die WEKO ist aus diesen Gründen für die Beurteilung der beantragten vorsorglichen Massnahmen zuständig.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

88. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

89. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird von Swisscom im vorliegenden Verfahren auch nicht geltend gemacht.

B.3 Anträge der Verfahrensparteien

B.3.1 Anträge von Init7

90. Init7 stellt in ihrer Anzeige im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen die materiellen Anträge, dass Swisscom zu verpflichten sei, den Netzzugang zu ihren FTTH-Netzen den Wholesale-Kunden weiterhin

überall auf Layer 1 bzw. als ALO anzubieten und Ortszentralen ein Versorgungsgebiet von mindestens 3’000 Anschlüssen erfassen müssten (vgl. Rz 13). Weiter sei Swisscom dazu zu verpflichten, dass die eigene Einführung und Vermarktung von auf XGS-PON (NG.PON) basierenden Diensten und Produkten im Endkundenmarkt (Retail) derart zu gestalten sei, dass die Wholesale-Kunden nicht unverschuldet benachteiligt würden. Dabei habe Swisscom namentlich sicherzustellen, dass ihre Retail-Vermarktung erst dann erfolgt, wenn die Verpflichtung gemäss Rechtsbegehren 3 erfüllt ist.

B.3.2 Anträge von Swisscom

91. Swisscom stellt in ihrer Stellungnahme im Zusammenhang mit den vorsorglichen Massnahmen den materiellen Antrag, dass das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen von Init7 (Gesuchsanträge 6 und 7) vollumfänglich abzuweisen sei, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Zudem sei auf die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu verzichten, dem Dossier 31-0598 keine weitere Folge zu geben und dieses sei vollumfänglich und definitiv einzustellen.93

92. Zudem stellt Swisscom die beiden in Rz 62 aufgeführten Verfahrensanträge.

B.4 Zu den Verfahrensanträgen von Swisscom vom 10. Dezember 2020

93. Zum ersten Verfahrensantrag von Swisscom ist festzuhalten, dass der Gesprächsinhalt der Sitzung mit Init7 vom 1. Oktober 2020 in rechtserheblich ausreichendem Masse durch die von Init7 bereitgestellte Präsentation dokumentiert ist. Seitens des Sekretariats wurden keine Aufzeichnungen oder Notizen von der Sitzung erstellt. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Swisscom vollständige Akteneinsicht gewährt wurde und sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in ausreichendem Masse wahren konnte. Daher erweist sich der erste Verfahrensantrag von Swisscom als unbegründet und ist deshalb abzuweisen.

94. Zum zweiten Verfahrensantrag ist festzuhalten, dass Swisscom vor Erlass der vorsorglichen Massnahmen zweimal Gelegenheit dazu hatte, sich zum Sachverhalt zu äussern. Dies konnte Swisscom in Kenntnis sämtlicher Verfahrensakten tun. Damit hat die WEKO Swisscom vor Erlass von vorsorglichen Massnahmen bereits mehr Gelegenheiten gegeben ihren Standpunkt darzustellen, als dies rechtlich notwendig wäre. Von einem Augenschein und einer mündlichen Anhörung von Swisscom wären zudem kaum neue Vorbringen bzw. Erkenntnisse zu erwarten. Dies zeigt sich alleine schon darin, dass die zweite Eingabe von Swisscom in weiten Teilen lediglich eine Wiederholung der ersten Eingabe darstellt. Vielmehr hätten eine mündliche Anhörung sowie ein Augenschein eine Verzögerung des Entscheids der WEKO bewirkt, was mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen und dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren gewesen wäre. Der zweite von Swisscom vorgebrachte Verfahrensantrag erweist sich daher ebenfalls als unbegründet und ist abzuweisen.

92 Vgl. RPW 2017/3, 412 Rz 24 Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 10 f., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 93 Vgl. act. 23, Rz 46.

B.5 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen

95. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP94). Ob die Wettbewerbsbehörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.95 Die Wettbewerbsbehörden würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.96 Dies schliesst – selbstverständlich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein97, wobei hervorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung „minderen Grades“ ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinobjekten oder Urkunden üblicherweise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen, da erstere eher gegen „Verfälschungen“ (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen) geschützt und daher als verlässlicher resp. beständiger einzustufen sind;98 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen99.

96. Wenn – wie im vorliegenden Fall – Parteiaussagen zu würdigen sind, ist nach Massgabe die Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson sowie die Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussage von Bedeutung.

97. Vergleicht man die Aussagen von Swisscom in ihrer öffentlichen Kommunikation aus dem Jahr 2008 (vgl. Rz 118 ff.) zur vergleichbaren Situation mit denjenigen von Swisscom gemachten Aussagen im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag auf vorsorgliche Massnahmen von Init7100, so widersprechen sich diese Aussagen. Während Swisscom in ihrer öffentlichen Kommunikation aus dem Jahre 2008 die Zusatzkosten für den Aufbau eines Vierfasermodells im Vergleich zu einem Einfasermodell noch als marginal bezeichnet und vorbringt, dass ein Layer 1-Zugang die Basis für Wettbewerb darstellt und daher nicht durch Layer 2-und 3-Produkte substituiert werden kann, vertritt sie in Ihrer Stellungnahme heute genau die entgegengesetzte Position. Dies zeigt auf, dass die vorliegende Stellungahme von Swisscom zum Antrag von Init7 als interessenbezogene Parteiaussage zu qualifizieren ist.

98. Für den Erlass von provisorischen Massnahmen genügt das Beweismass der Glaubhaftmachung. So ist nach allgemeiner Rechtsprechung vom Antragsteller glaubhaft zu machen, dass der Adressat der vorsorglichen Massnahmen eine gegen das Gesetz verstossende Handlung begangen hat oder vorzunehmen beabsichtigt.101 Es braucht nicht der volle Beweis hierfür erbracht zu werden, es genügt, wenn für die Richtigkeit der gegen das Gesetz verstossenden Handlungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Die bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit rechtswidrigen Handelns genügt aber nicht, um eine künftige Kartellrechtsverletzung glaubhaft zu machen. Der vorsorgliche Rechtsschutz soll denn auch nicht durch zu strenge Anforderungen an die Ernsthaftigkeit der Bedrohung übermässig erschwert werden. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass strukturelle Schäden am wirksamen Wettbewerb im Nachhinein nur schwer oder gar nicht korrigiert werden können, so dass Massnahmen, die nach einer erfolgreich durchgeführten kartellrechtlichen Untersuchung oft nicht mehr die gewünschte Wirkung erzielen können. Dies ist, wie nachstehend erläutert wird, auch vorliegend der Fall, weshalb sich vorsorgliche Massnahmen rechtfertigen.

B.6 Materielle Voraussetzungen

99. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden. Als gestaltende oder sichernde Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten oder zu sichern.102

100. Die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach kumulativ (1) ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, (2) eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie (3) die Verhältnismässigkeit der Anordnung.103

94 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).

95 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1.

96 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 3), Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 3), Art. 39 KG N 62.

97 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114– 121, 116.

98 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 1062–1068, 1064 m. w. H.; Matthias Jahn, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitsbeurteilung im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456, abrufbar unter <www.str1.jura.uni-erlangen.de/forschung/jahn/Glaub haftigkeitsbeurteilung.pdf> (24.11.2020), S. 6 der Onlinepublikation. In dem Sinne auch Angela Weirich, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei «(…) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (…)».

99 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b). 100 Vgl. act. 15.

101 Vgl. BGE 99 II 334, E. 2b. 102 RPW 2017/3, 412 Rz 28, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 14, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz AG). 103 RPW 2017/3, 412 Rz 29, Eishockey im Pay-TV; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG, m. w. H.

101. Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen.104 Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen. Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweisabnahme.105

B.6.1 Entscheidprognose

B.6.1.1 Vorbringen von Swisscom

102. Swisscom bringt in ihrer Stellungnahme zur Anzeige von Init7 zusammenfassend vor, dass ein missbräuchliches Verhalten von Swisscom im Sinne von Art. 7 KG zu verneinen sei.106 Selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom vorliegen sollte (was nach Meinung von Swisscom nicht der Fall sei), entspräche ihr Verhalten sachlichen, ökonomisch rationalen Überlegungen.107 Die Netzausbaustrategie von Swisscom und der Einsatz von P2MP/XGS-PON seien das Ergebnis einer effizienten, objektiv und sachlich legitimen Geschäftsführung und seien aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

103. Swisscom würde seit jeher laufend in ihre Infrastruktur investieren und dies auch in Zukunft tun, wobei dies nicht bedeute, dass Swisscom rechtlich verpflichtet wäre, die eigene Infrastruktur auf eine bestimmte Art und Weise oder überhaupt aufzubauen.108

104. Heute würde im Markt ein intensiver Plattformwettbewerb herrschen, der Swisscom dazu zwingen würde, ihre Infrastrukturen möglichst rasch, flächendeckend und kostengünstig auszubauen, was auch aus der fernmelderechtlichen Zugangsregulierung ableitbar sei.109

105. Die Einsparungen eines P2MP-Netzes im Vergleich zu einem P2P-Netz bezeichnet Swisscom als beträchtlich und beziffert diese [...].110 Dies insbesondere auch aus dem Grund, da Swisscom bei einer P2MP-Architektur die in den vergangenen Jahren getätigten Investitionen in FTTS für den Ausbau des P2MP-Netzes nutzen könnte. Auch sei nicht ersichtlich, dass sich Init7 versunkene Kosten aufgebürdet habe und bringt vor, Init7 können bereits bestehende Investitionen in die P2P-Technologie weiterhin nutzen.111

106. Auch lasse sich aus einem früheren Ausbauentscheid in einer P2P-Architektur keine Rückschlüsse auf die zukünftige Netzbaustrategie ableiten.112 Heute sei eine P2MP-Architektur grundsätzlich vorzuziehen und würde auch den internationalen Entwicklungen und Standards entsprechen.113 P2MP-Architekturen seien nicht nur kostengünstiger, sondern könnten auch schneller umgesetzt werden, was der Gesamtbevölkerung zugutekomme.

107. Swisscom bringt zudem vor, dass mit ihrem Verhalten keine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG), kein Diskriminierungstatbestand (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und keine Erzwingung unangemessener Preise und Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) vorliege.114 Auch in einer P2MP-Architektur würden Init7 keine Leistungen zu unangemessenen Bedingungen aufgezwungen. Vielmehr würden Init7 die BBCS-Angebote zur Verfügung stehen, von denen sie schon in der Vergangenheit in vielen Fällen Gebrauch gemacht habe.

108. Gemäss Swisscom sei nicht Sinn und Zweck der Wettbewerbspolitik, den Einsatz von Marktmacht zu verbieten: Im System der Marktwirtschaft müsse es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen gestattet sein, seine Eigeninteressen zu verfolgen und unter Anwendung sachlicher, kaufmännischer Grundsätze seine Stellung zu behaupten und angemessen auf das dynamische Marktumfeld zu reagieren.115

109. Da im Ergebnis eine missbräuchliche Verhaltensweise von Swisscom im Lichte der vorliegenden Ausführungen zu verneinen sei, sei nach Meinung von Swisscom von keiner günstigen Hauptsachenprognose bzw. einer schlechten Erfolgsprognose auszugehen, weshalb die Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen bereits aus diesem Grunde nicht erfüllt seien.116 Dabei sei insbesondere auch zu berücksichtigen, dass das Kartellgesetz keine Handhabe biete, einen Netzausbau nach den Wünschen und Partikularinteressen eines am Netzausbau nicht beteiligten Unternehmens zu erzwingen. Entsprechend der schlechten Erfolgsprognose bzw. dem zumindest äusserst zweifelhaften Verfahrensausgang seien jedenfalls hohe Anforderungen an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen.

104 RPW 2017/3, 413 Rz 30, Eishockey im Pay-TV; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2., upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG. 105 RPW 2017/3, 413 Rz 30, Eishockey im Pay-TV, Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG, m. w. H. 106 Eingabe Swisscom Kapitel 2.4.

107 Vgl. act. 15, Rz 73, act. 23, Rz 26 ff. 108 Vgl. act. 15, Rz 64. 109 Vgl. act. 15, Rz 67. 110 Vgl. act. 15, Rz 68. 111 Vgl. act. 15, Rz 69. 112 Vgl. act. 15, Rz 70.

113 Vgl. act. 15, Rz 71, act. 23, Rz 31.

114 Vgl. act. 15, Rz 72, act. 23, Rz 27 f.

115 Vgl. act. 15, Rz 74, act. 23, Rz 35 f.

116 Vgl. act. 15, Rz 75.

B.6.1.2 Einschätzung der WEKO

110. Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung von Einvernehmlichen Regelungen. Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG bereitet das Sekretariat die Geschäfte der WEKO vor, führt die Untersuchungen und erlässt mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Hingegen fällt der Erlass von vorsorglichen Massnahmen in den Kompetenzbereich der WEKO.117

111. Bilden, wie vorliegend, wettbewerbliche Fragen Gegenstand möglicher verfahrensleitender Verfügungen, so ist die Analyse der Marktstellung der beteiligten Unternehmen eine Voraussetzung für die Beurteilung eines möglicherweise unzulässigen Verhaltens.

Sachverhaltswürdigung

112. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Swisscom derzeit beim FTTH-Ausbau sowohl auf eine P2P-Architektur als auch auf eine P2MP-Architektur setzt (vgl. Rz 78 und 73). Zudem sind die Kosteneinsparungen einer P2MP-Architektur vorwiegend im Feederbereich angesiedelt, während in den Bereichen «Drop» und «Inhouse» keine nennenswerten Unterschiede vorliegen, bis auf die Tatsache, dass im Vergleich zu einer P2P-Architektur bei einer P2MP-Architektur zusätzlich Splitter im Übergang von «Feeder» zu «Drop» eingebaut werden müssen.

113. Aus der Vorabklärung FTTH ist bekannt, dass die Kosten für den Bereich Feeder selbst beim Aufbau eines Vierfasermodells weniger als [10-20] % der Gesamtaufbaukosten (Summe aus «Inhouse», «Drop» und «Feeder») ausmachen.118 Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass Swisscom mit dem Aufbau von FTTS-Infrastrukturen bereits eine Feeder-Architektur aufgebaut haben dürfte und für Swisscom ein Umbau entsprechend kostenintensiv wäre (vgl. Rz 59). Dennoch scheinen diese Kosten keinen Hinderungsgrund darzustellen, da Swisscom, wie das Beispiel von Danet zeigt, auch bei einer bereits bestehenden Feeder-Infrastruktur in Kooperation nach wie vor ein Vierfasermodell aufbaut (vgl. Rz 73). Das Beispiel von Danet zeigt aber auch, dass Swisscom zumindest auf dem Gebiet des Pilotprojekts beim FTTS/B Ausbau Reserven im Feederbereich eingebaut hat, die ausreichend sind, um […] Fasern vom Schacht bzw. BEP bis zur Anschlusszentrale von Swisscom zu verlegen.119 Abhängig von den von Swisscom bereits verbauten Reserven im Feederbereich beim FTTS/B-Ausbau können demnach die Kosten für einen Umbau auf P2MP-FTTH mit Zugang für Dritte ab Anschlusszentrale auch bedeutend geringer sein.

114. Auch von Swisscom unbestritten ist der Aufbau des Vierfasermodells in den Bereich «Drop» und «Feeder» (vgl. Rz 78). Damit ist festzuhalten, dass ein durchgängiger Aufbau einer Vierfasernetzwerkinfrastruktur, wie dies von Init7 gefordert wird, damit zu erwarteten Mehrkosten in der Grössenordnung von […] (vgl. Rz 113) führen wird, was bei Milliardeninvestitionen keine vernachlässigbaren Investitionssummen sind. Die von Swisscom behaupteten und nicht weiter belegten Einsparungen in Höhe von CHF […] Franken pro Anschluss

im Feederbereich (vgl. Rz 54) erscheinen aufgrund der Kenntnisse aus den Glasfaseruntersuchungen als bedeutend zu hoch angesetzt und nicht glaubwürdig, auch wenn in Einzelfällen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bei der einen oder anderen Feeder-Infrastruktur höhere Einsparungen realisieren lassen. Solche durchschnittlichen Einsparungen sind auch aus dem Grund unglaubwürdig, weil Swisscom nach wie vor in Kooperationsgebieten am Vierfasermodell festhält und Danet bestätigt hat, dass allfällige Kosteneinsparungen in einer P2MP-Architektur die hieraus entstehenden Nachteile nicht rechtfertigen. Die von Swisscom vorgebrachten, offensichtlich zu hohen und nicht weiter belegten Kosten sind daher als Schutzbehauptung zu qualifizieren.

Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten

115. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Vorliegend ist insbesondere die Marktstellung von Swisscom auf den für konkurrierende FDA wichtigen Vorleistungsmärkten relevant. In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO die Märkte für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur sowie die Vorleistungsmärkte für Breitbandinternet und Breitbandanbindungen abgegrenzt. Grundlage, um auf diesen Märkten auf der Anbieterseite tätig zu werden, ist eine physische Netzwerkinfrastruktur.

116. Auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur (Layer 1) mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten treffen anbieterseitig ein Betreiber einer Glasfasernetzwerkinfrastruktur und nachfragerseitig Nachfrager nach einem Zugang zu einer solchen Glasfasernetzwerkinfrastruktur aufeinander. Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist der Zugang zur physischen Glasfasernetzwerkinfrastruktur ab einer Anschlusszentrale. In der Schweiz verfügen Swisscom und ihre Kooperationspartner über eine solche Netzwerkinfrastruktur. Hierbei bestehen allerdings regionale Unterschiede. Es existieren ebenfalls Gebiete, in denen Swisscom alleine baut.

117. Die Marktabgrenzung erfolgt aus Sicht der Marktgegenseite. Da das Verhalten von Swisscom zu untersuchen ist, stellen die Nachfrager nach einem Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur die Marktgegenseite dar. Typische Nachfrager sind FDA wie Salt, Init7 oder die Internet Group. Aus ihrer Sicht beurteilt sich, ob angemessene Substitute bestehen, die auf eine Erweiterung des Marktes schliessen lassen.

117 RPW 1997/4, 621 f., E. 2.b, Entscheid des BGer in Sachen künstliche Besamung (vorsorgliche Massnahmen). 118 RPW 2012/2 224 Tabelle 7, Glasfaser, St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Bern. 119 Vgl. act. 8, Antwort auf Frage 1.

118. Die WEKO hat in der Vergangenheit die Marktverhältnisse untersucht und regelmässig festgestellt, dass der Zugang zur Infrastruktur auf Layer 1 und damit die Verfügungsmöglichkeiten über die Ausgestaltung der über die Glasfasernetzwerkinfrastruktur zu erbringenden Dienstleistungen in ihren Freiheitsgraden nicht mit Layer 2 oder Layer 3 Angeboten vergleichbar sind.120 Dass dies nach wie vor der Fall ist, zeigen bereits die weiterhin beträchtlichen Unterschiede bei den Preisen für höhere Bandbreiten zwischen dem ALO Angebot (Layer 1) und dem BBCS Angebot (Layer 3) von Swisscom. Kostet das ALO Angebot monatlich 25 Franken, so sind für das BBCS Angebot mit symmetrischen Bandbreiten von 1 Gbit/s bereits 35 Franken und mit Bandbreiten von 10 Gbit/s 46 Franken zu bezahlen.121 Hinsichtlich des Zugangs zur Infrastruktur betont Swisscom in ihrer Medienmitteilung, dass Netzbetreiber bei einer eigenen Infrastruktur verschiedene Technologien einsetzen und darauf ihre Dienste aufbauen und anbieten. Welche Services und welche Netzqualität später angeboten werden könnten, hänge stark von der Wahl der eingesetzten Technologien ab. Nur wenn die Betreiber das gesamte Netzwerk von den Zentralen bis zum Endkundengerät überwachen und steuern, könnten sie sich auf dem Markt bei Service, Qualität und technologischer Innovation differenzieren.122

119. Wie Swisscom in ihrer Medienmitteilung richtigerweise feststellt, erlaubt einzig der Zugang zur unbeleuchteten Glasfaser, dass FDA eigene Technologien implementieren können indem sie die aktiven Komponenten wie Router, Switches, Transponder etc. selbst wählen. Damit kann der Wettbewerb zwischen den Nachfragern nach einem Zugang zur physischen Glasfasernetzwerkinfrastruktur auch auf der Technologieebene spielen und gegebenenfalls zu einer schnelleren Implementation von neuen Technologien führen. So war es denn auch Salt – eine FDA ohne eigenes FTTH-Netz –, welche im Jahr 2018 als erste FDA auf die XGS-PON Technologie setzte und ein Glasfaserangebot mit Datenraten von 10 Gbit/s einführte.123 Bei Layer 2 und Layer 3 Angeboten werden die Technologie und die aktiven Komponenten vom Betreiber der Glasfasernetzwerkinfrastruktur vorgegeben.

120. Vorliegend ist von einem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten auszugehen.

121. Das kommerzielle Analogprodukt zur TAL auf der Glasfasernetzinfrastruktur wird von Swisscom und den EVU als die Überlassung einer unbeleuchteten Glasfaserleitung im Markt unter dem Namen «Access Line Optical» (nachfolgend: ALO) bzw. bei den EVU als «Fibre Local Loop» (FLL) angeboten.124 Die ALO ermöglicht in einer Anschlusszentrale von Swisscom oder derjenigen eines EVU einen solchen Glasfaseranschluss nachzufragen.

122. Als Alternative zur ALO hat die Swisscom neben dem BBCS Angebot auch die Möglichkeit des physischen Zugangs für Dritte ab Splitter im Schacht bzw. BEP vorgebracht (vgl. Rz 55 f.). Init7 macht hierzu geltend, dass eine rentable Erschliessung eines Standorts erst ab einer gewissen Anzahl Endkunden möglich sei (vgl. Rz 35). Bei der Frage, ob diese Zugangsmöglichkeit als angemessenes Substitut zur ALO angesehen werden kann, ist auf das analoge Produkt beim Kupferkabel, dem T-TAL, hinzuweisen. Währendem die Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse TAL zunächst zu einer Belebung des Wettbewerbs geführt hatte (Höchstwert von 316'551 Einheiten bzw. 8.5 % im Juni 2012 und noch 62'588 Einheiten im Juni 2020), bestand eine vernachlässigbare Nachfrage nach dem T-TAL.125 Es zeigte sich, dass es sich für die FDA generell nicht lohnte eine eigene Feederinfrastruktur bis zu den Quartierverteilräumen/-kästen der Swisscom aufzubauen. Auch Sunrise als grösste Nachfragerin mit einem Marktanteil von über 10 % im Endkundenbereich hat dies nicht in Erwägung gezogen. Deshalb ist vorliegend der physische Zugang ab Splitter im Schacht bzw. BEP nicht als angemessenes Substitut zum physischen Zugang ab der Anschlusszentrale von Swisscom bzw. dem ALO Angebot anzusehen.

123. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Im konkreten Fall wird für die räumliche Abgrenzung die Glasfasernetzwerkinfrastruktur von Swisscom und den EVU zugrunde gelegt. Für den Zweck des vorliegenden Verfahrens sind alternativ auch die künftige Glasfasernetzwerkinfrastruktur von Swisscom und insbesondere die Alleinbaugebiete von Swisscom relevant. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob bei den Alleinbaugebieten von Swisscom von einem separaten räumlichen Markt auszugehen ist.

124. Gemäss Angaben von Swisscom wird sich in Gebieten, welche Swisscom mit Kooperationspartnern erschlossen hat bzw. noch erschliessen wird, nichts an der Netzwerkarchitektur ändern und der physische Zugang zur Glasfasernetzwerkinfrastruktur bzw. dem ALO Produkt wird weiterhin möglich sein. Gleiches gelte für Gebiete, welche Swisscom in Form einer P2P Topologie ausgebaut habe. In diesen Gebieten bestehen aufgrund des Vierfasermodells Alternativen zum ALO Angebot von Swisscom, so dass unter diesen Marktverhältnissen der physische Zugang ab einer Anschlusszentrale z. B. von Swisscom oder einem EVU, gewährleistet werden

120 Vgl. etwa RPW 2016/1, 173 Rz 299 ff. und Rz 305, Swisscom WAN-Anbindung; RPW 2020/2, 775 Rz 153 ff., Sunrise/Liberty Global.

121 Vgl. act. 15, Beilage 5; <www.swisscom.ch/content/dam/swisscom/ de/ws/documents/D_ALO-Dokumente/d_-alo_handbuch-preisev2-4-- gueltig-ab-01-10-2020-.pdf.dl.res/d_-alo_handbuch-preisev2-4--gueltig-ab-01-10-2020-.pdf> (13.11.2020).

122 Vgl. Medienmitteilung Swisscom vom 9. Dezember 2008, <www.swisscom.ch/de/about/news/2008/12/20081209_01_Mit_fibre_s uisse_in_die_Glasfaserzukunft.html> (23.11.2020). 123 Vgl. Medienmitteilungen vom 20. März 2018 von Salt, <www.salt.ch/de/press/>; <fiber.salt.ch/en/home/equipment/fiber-box> (10.11.2020).

124 Vgl. <www.swisscom.ch/de/business/wholesale/angebot/anschlue sse/access-line-optical.html> (13.11.2020).

125 Vgl. BAKOM: Zugang zu Festnetzeinrichtungen und –diensten, Tabellenblatt: «Tab_ARS1A», Z. 8, <www.bakom.admin.ch/bakom/de/ home/telekommunikation/zahlen-und-fakten/sammlung-statisticherdaten/festnetz/zugang-zu-festnetzeinrichtungen-und-diensten-verkaufvon-fda.html>; <www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/dokumenta tion/zahlen-und-fakten/breitbandmarkt/entwicklung-der-entbuendelung. html>; <www.swisscom.ch/de/business/wholesale/angebot/anschlues se.html> (25.11.2020).

kann. In Alleinbaugebieten, in denen Swisscom bei der Netzwerkarchitektur auf die P2MP Topologie setzt, ist kein alternativer Anbieter eines Layer 1-Angebots vorhanden. Weiter gewährt Swisscom in den Alleinbaugebieten mit P2MP Topologie keinem anderen Unternehmen physischen Zugang zur Glasfasernetzwerkinfrastruktur und bietet Dritten nur BBCS als Layer 3 Vorleistungsprodukt an. Die Auswahlmöglichkeiten und Substitutionsmöglichkeiten der Nachfrager sind daher in diesen Gebieten eingeschränkt.

125. Damit ist in denjenigen Gebieten, in denen Swisscom alleine eine P2MP-Architektur aufbaut, von vollkommen anderen Wettbewerbsbedingungen auszugehen, was eine separate räumliche Marktabgrenzung für die Alleinbaugebiete von Swisscom rechtfertigt.

Voraussichtliche Marktstellung von Swisscom

126. In Gebieten, in denen Swisscom die Glasfasernetzwerkinfrastruktur in Kooperation mit den regionalen EVU ausgebaut hat, haben Nachfrager von Layer 1-Angeboten die Möglichkeit, diese entweder über ALO bei Swisscom zu beziehen oder alternativ das analoge FLL Angebot des jeweiligen EVU nachzufragen. Das bis anhin verwendete Vierfasermodell beim Bau der gemeinsamen FTTH-Netze erlaubt grundsätzlich einen diskriminierungsfreien Zugang für Dritte durch die Nutzung einer dedizierten Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zum Haushalt im Sinne eines «Open Access» Netzes. Damit ist in diesen Gebieten ein alternativer Zugang gewährleistet.

127. In Alleinbaugebieten von Swisscom bestehen für Dritte ohne eigene Netzinfrastruktur beim Bezug von Layer 1-Angeboten keine Alternativen zur Glasfasernetzwerkinfrastruktur von Swisscom. Bei künftig steigender Nachfrage der Endkunden nach höheren Bandbreiten (1 Gbit/s und höher) kommt weder die bestehende Kupferkabelnetzwerkinfrastruktur noch die mobile Netzwerkinfrastruktur als Alternative in Frage. Swisscom weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie in den Alleinbaugebieten im Wettbewerb mit den sehr leistungsfähigen Kabelnetzbetreibern stehe. Hierzu ist nochmals darauf hinzuweisen, dass vorliegend der Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten relevant ist und Kabelnetzbetreiber Dritten seit jeher keinen Layer 1-Zugang gewähren (können). In diesem Zusammenhang ist zudem zu beachten, dass die HFC-Netzwerkinfrastruktur ein Shared Medium ist und es hinsichtlich der Kapazitätsauslastung der HFC-Netzwerkinfrastruktur trotz nominal sehr hohen angebotenen Bandbreiten durchaus zu Engpässen kommen kann.126 Es ist zudem fraglich ob und wenn ja, in welchem Ausmass, ein Layer 1-Zugang aus technischer Sicht realisiert werden kann. Zudem ist fraglich, ob Kabelnetzbetreibern wie UPC aufgrund ihrer geringen Marktanteile im Endkundenbereich, die obendrein in den vergangenen Jahren stetig zurückgegangen sind, überhaupt eine marktbeherrschende Stellung zukommt, welche zu einer Verpflichtung zum Angebot eines Vorleistungsprodukts Veranlassung bieten könnte. Daher ist für die vorliegende Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung von Swisscom seitens der Kabelnetzbetreiber lediglich relevant, dass diese in dem für die Beurteilung

massgeblichen Zeitraum der Vergangenheit keine Vorleistungsprodukte angeboten haben und es nicht wahrscheinlich ist, dass sie als potenzielle Vorleistungsanbieter in naher Zukunft in den Markt eintreten werden.

128. Neben der möglichen aktuellen Konkurrenz ist auch zu prüfen, ob Swisscom sich in den Alleinbaugebieten möglicher potentieller Konkurrenz gegenübersieht. Dabei gilt es zu unterscheiden zwischen Gebieten, in denen Swisscom bereits ein FTTH-Netz ausgebaut hat – hier müsste eine potentielle Konkurrentin das bestehende Netz duplizieren – und Gebieten, in denen Swisscom ihre bestehende Netzwerkinfrastruktur erst im Laufe der nächsten Jahre auf FTTH auszubauen plant.

129. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei einem Glasfasernetzwerk um eine typische Netzwerkindustrie handelt, die sich im Allgemeinen durch hohe Investitionskosten beim Bau und steigende Skalenerträge charakterisiert. Die Investitionen werden wesentlich von der Anschlussdichte bestimmt, welche in ländlichen Regionen geringer ist, weshalb die Kosten pro Anschluss in diesen Regionen generell höher sind als in den Städten.127 Diese Kosten müssen über die Lebensdauer des Glasfasernetzes amortisiert werden können. Hierbei spielt neben dem Preis auch die künftige Netzauslastung eine wichtige Rolle. Dies führt dazu, dass eine solche Infrastruktur nicht einfach dupliziert werden kann und Charakteristiken eines natürlichen Monopols aufweist. Kann beim Bau des Glasfasernetzes auf eine bestehende Netzwerkinfrastruktur wie beispielsweise FTTS/FTTB zurückgegriffen werden, sinkt der Investitionsbedarf entsprechend.

130. Hierzu hat Swisscom geltend gemacht, dass auch andere Netzbetreiber bedeutende Investitionen in den Netzausbau tätigen würden und dabei das mittlerweile in der Schwebe stehende geplante Joint Venture beim Glasfaserausbau zwischen Sunrise und Salt aufgeführt (vgl. Rz 50). Die Behauptung von Swisscom, dass in der Schweiz ein hoher Infrastrukturwettbewerb bestehe, erweist sich als wenig substantiiert und trifft mangels Alternativen auf den Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten in den Alleinbaugebieten von Swisscom nicht zu. Das vorgebrachte Beispiel von Swiss Open Fiber hat zwar gezeigt, dass unter gewissen Umständen Markteintritte zumindest denkbar sind. So hätte bei Swiss Open Fiber, neben anderen relevanten Faktoren, sichergestellt werden können, dass aufgrund der gemeinsamen Marktstellung von Sunrise und Salt auf den Endkundenmärkten für Breitbandinternet eine grosse Anzahl Nutzer die entsprechende Glasfasernetzwerkinfrastruktur künftig hätten nutzen können und damit eine hohe Netzauslastung hätte erreicht werden können. Für kleinere Marktakteure ohne eine solche garantierte Nachfrage ist das Investitionsrisiko bedeutend höher.

126 Vgl. RPW 2020/2, 827 Rz 467, Sunrise/Liberty Global.

127 Vgl. WIK-Bericht, Modellierung der Kosten eines flächendeckenden Hochbreitbandnetzes in der Schweiz, 2017, S. 47.

131. Bei Swisscom, das als vertikal integriertes Unternehmen auf eine breite bestehende Kundenbasis auf den nachgelagerten Endkundenmärkten zurückgreifen kann, ist das Investitionsrisiko entsprechend geringer. So liegt etwa der Marktanteil von Swisscom auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet für Privatkunden über 50 % und hat sich aufgrund der geringen Wechselbereitschaft der Kunden in den letzten Jahren kaum geändert.128 In diesem Zusammenhang ist auch die hohe Anzahl an Kunden von Swisscom zu erwähnen, welche aktuell noch eine geringere Bandbreite nachfragen. Nach der Übernahme von Sunrise durch UPC (Liberty Global) und dem damit wohl verbundenen Scheitern des Joint Ventures Swiss Open Fiber ist zumindest kurzbis mittelfristig kein anderer potenzieller Wettbewerber ersichtlich, der die Glasfasernetzwerkinfrastruktur im Alleinbaugebiet von Swisscom künftig duplizieren könnte.129

132. Im Zusammenhang mit dem von Swisscom erwähnten Joint Venture ist weiter darauf hinzuweisen, dass, im Unterschied zu den Plänen von Swisscom, mit der Gründung von Swiss Open Fiber eine neue schweizweite Open Access FTTH Infrastrukturplattform mit dem Fokus auf bisher grösstenteils unerschlossenen Regionen vorgesehen war. Diese Glasfasernetzwerkinfrastruktur wäre sämtlichen Marktteilnehmern zugänglich gewesen. Da eine Duplizierung einer Netzwerkinfrastruktur ökonomisch wenig Sinn ergibt und die vorhandenen Disziplinierungsmassnahmen in Form von Preissenkungen durch Swisscom als marktbeherrschende Infrastrukturbetreiberin entsprechende Investitionen sehr riskant machen, werden mit dem fortschreitenden Ausbau von FTTH inklusive den Vorstufen FTTS/B durch Swisscom demnach auch alternative FTTH-Ausbaupläne, welche auf einem Open-Access-Modell basieren, verhindert. Zudem verfügt derzeit kaum ein Marktteilnehmer ohne eigenes Netz über die notwendigen Marktanteile, um entsprechende Investitionen zu tätigen. An dieser Stelle ist zu betonen, dass es sich bei FTTH-Netzen um langfristige Infrastrukturen handelt mit einer erwarteten Nutzungsdauer der Glasfaserleitungen von mehreren Jahrzehnten, diejenige der Kabelanlagen ist noch länger.

133. Swisscom hat demnach auch nicht zu befürchten, dass künftig in mit FTTH erschlossenen Regionen noch ein weiterer Wettbewerber mit einer eigenen FTTH-Infrastruktur eintreten wird. Deshalb ist es sehr wahrscheinlich, dass Swisscom in Gebieten, welche sie alleine ausbaut, bei den Vorleistungsangeboten marktbeherrschend sein wird. Gleichzeitig werden damit auch alternative FTTH-Ausbaupläne mit Layer 1-Zugang verhindert. Damit ist glaubwürdig dargelegt, dass Swisscom auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten im FTTH Alleinbaugebiet marktbeherrschend ist.

Zwischenfazit

134. In Alleinbaugebieten von Swisscom bestehen für Dritte ohne eigene Netzwerkinfrastruktur beim Bezug von Layer 1-Angeboten keine Alternativen zur Glasfasernetzwerkinfrastruktur von Swisscom. Bei künftig steigender Nachfrage der Endkunden nach höheren Bandbreiten (1 Gbit/s und höher) kommen weder das bestehende veraltete Kupfernetz, die HFC-Netzwerkinfrastrukturen der Kabelnetzbetreiber (Layer 1-Zugang wird nicht angeboten und ist technisch fraglich) noch die mobile Netzwerkinfrastruktur als Alternative in Frage.

135. Aufgrund der hohen Investitionskosten für den Bau und den Eigenschaften von Netzwerkinfrastrukturen erscheint es zudem unwahrscheinlich, dass ein Unternehmen ein bereits bestehendes Glasfasernetz duplizieren wird. Dies gilt umso mehr für weniger dicht besiedelte Regionen, welche bisher noch nicht ausgebaut wurden. Zudem ist nach der Übernahme von Sunrise durch UPC (Liberty Global) und dem damit verbundenen Scheitern des Joint Ventures «Swiss Open Fiber» zwischen Sunrise und Salt kein weiterer Wettbewerber ersichtlich, der in einer künftig von Swisscom alleine ausgebauten Region ein bestehendes FTTH-Netz duplizieren würde. Swisscom hat demnach auch nicht zu befürchten, dass in künftig mit FTTH erschlossenen Regionen noch ein weiterer Wettbewerber mit einer eigenen FTTH-Netzwerk-infrastruktur eintreten wird. Deshalb ist es sehr wahrscheinlich, dass Swisscom in Gebieten, welche sie alleine ausbaut, bei den Vorleistungsangeboten marktbeherrschend sein wird. Gleichzeitig werden mit dem fortschreitenden Bau des FTTH-Netzes durch Swisscom auch alternative FTTH-Ausbaupläne, welche auf einem Open-Access-Modell basieren, verhindert.130

136. Durch den Aufbau einer Netzwerkinfrastruktur, welche keinen Layer 1-Zugang erlaubt, verschliesst Swisscom den Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten für alle anderen Fernmeldedienstanbieter. Es ist zudem wenig realistisch, dass sich der Aufbau einer alternativen Glasfasernetzwerkinfrastruktur für FDA ohne eigenes Netzwerk lohnt. Damit ist eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom zumindest im Markt für den Zugang zur physischen Infrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten offensichtlich glaubwürdig.

Unzulässige Verhaltensweise

137. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zuordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können.131

128 Vgl. RPW 2020/2, 812 Rz 369, Sunrise/Liberty Global.

129 Mit der Übernahme durch UPC erhält Sunrise Zugang zur HFC-Netzwerkinfrastruktur des Kabelnetzbetreibers. Gemäss Angaben des CEO von Sunrise, habe sich die Ausgangslage nach dem Deal (Übernahme) fundamental geändert. Das Projekt liege auf Eis. <www.handelszeitung.ch/unternehmen/streit-mit-sunrise-salt-erleidetniederlage-vor-gericht> (23.11.2020).

130 Vgl. beispielsweise Rz 131 bezüglich dem vormals geplanten Joint Venture zwischen Sunrise und Salt Swiss Open Fiber.

131 Vgl. RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72, E. 10.1.1, Publigroupe SA et al./WEKO.

138. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Das marktbeherrschende Unternehmen trägt jedoch eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen untersagt sind. Zum Tatbestandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher als zusätzliches Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltensweisen setzen ihrerseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen konkurrierende Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens).132

139. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll.133 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.134

140. Wie es das Bundesgericht im Fall «Publigroupe»135 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt: Einerseits ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Andererseits sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. «Legitimate Business Reasons») zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten oder technische Gründe.136

141. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Formen des Missbrauchs: Durch den Missbrauch können einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (Behinderungsmissbrauch). Unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch in der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch kann andererseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt werden (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) dar. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken.137

142. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es für die Frage des Missbrauchs grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchem ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird. Praktiken von marktbeherrschenden Unternehmen können zudem mehrere Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen. Dies ist sowohl der Fall, wenn eine Verhaltensweise zugleich mehrere Tatbestandsvarianten erfüllt, als auch, wenn verschiedene Verhaltensweisen je verschiedene Tatbestandsvarianten erfüllen.138

143. Wie bereits in den summarischen Sachverhaltsfeststellungen dargelegt, ist bereits in mehreren Verfahren festgestellt worden, dass Swisscom im Alleinbaugebiet als einzige Anbieterin auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten marktbeherrschend ist (vgl. Rz 133). Für die Beurteilung der Prognose in der Hauptsache ist daher zu prüfen, ob das Verhalten von Swisscom, ihr Netz in Form einer P2MP-Architektur in einer Weise auszubauen, so dass keine Layer 1-Angebote (also Angebote im Markt für den Zugang zur

132 Vgl. RPW 2016/4, 996 f. Rz 606, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

133 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 570.

134 Vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel «Talk & Surf».

135 Vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe SA et al./WEKO.

136 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-TV.

137 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

138 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 608, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten) ab Anschlusszentrale mehr möglich sind bzw. mehr angeboten werden, voraussichtlich gegen das Kartellgesetz verstösst.

144. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die heutige Marktstruktur auf dem Markt für den physischen Zugang zur Infrastruktur von Swisscom mit dem Produkt des vollständigen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) ab der Anschlusszentrale von Swisscom für Dritte die Erbringung von Fernmeldedienstleistungen über die jeweils gemietete nackte Faser ermöglicht.139 Dieselbe Möglichkeit eröffnet das analoge Produkt «ALO» auf der von Swisscom in Kooperation mit Partnern gebauten P2P-Glasfasernetzwerkinfrastruktur (vgl. Rz 121 ff.).

145. Swisscom wird beim Aufbau einer P2MP-Glasfasernetzwerkinfrastruktur nach eigenen Aussagen keine Layer 1-Produkte ab Anschlusszentrale mehr über ihre Glasfasernetzwerkinfrastruktur anbieten. Damit würden von Swisscom auf dem entsprechenden Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertagungsgeschwindigkeiten nach dem geplanten Aus- bzw. Umbau des Netzes keine Angebote mehr existieren. Dieses Resultat ist nach Aussagen von Swisscom die logische Folge des von Swisscom an den Tag gelegten Verhaltens beim Netzausbau. Damit entscheidet sich Swisscom als marktbeherrschendes Unternehmen bewusst für den Verzicht auf ein Angebot eines Layer 1-Produktes.

146. Es könnte somit insofern ein Behinderungsmissbrauch im Sinne einer Geschäftsverweigerung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG vorliegen, als dass FDA in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet behindert werden, indem ihnen Layer 1-Produkte auf der Vorleistungsebene verweigert werden. Zudem könnte ein potentieller Behinderungsmissbrauch in der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG vorliegen, da durch die Verweigerung eines Layer 1-Produkts ab der Anschlusszentrale FDA ohne eigene Netzwerkinfrastruktur in ihrer Preis- und Produktgestaltung eingeschränkt sind und lediglich die von Swisscom vorkonfigurierten Layer 2 oder Layer 3-Angebote zu den von Swisscom vorgegebenen Preisen verwenden können. Die von Swisscom an den Tag gelegte Verhaltensweise könnte auch eine Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG oder eine Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG darstellen.

147. Die nachfolgende summarische Prüfung ergibt, dass zumindest ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG wahrscheinlich ist.

Verweigerung von Geschäftsbeziehungen

148. Auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen gilt das Prinzip der Vertragsfreiheit.140 Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG stellt jedoch eine Ausnahme dazu dar, sofern der Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt erschwert oder behindert wird. Diesbezüglich werden auch spezifischere Verhaltensweisen erfasst, wie die Weigerung, den Zugang zu einer

wesentlichen Einrichtung (Essential Facility) zu gewähren, die für ein Unternehmen zur Herstellung bestimmter Produkte oder zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen unerlässlich ist.141

149. Ungeachtet einer einheitlichen Zuordnung zum Regelbeispiel von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG bedarf es einer Differenzierung zur Feststellung, welche Tatbestandsmerkmale bei den einzelnen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung zur Anwendung gelangen.142 Allerdings ist gemäss jüngster Rechtsprechung des BVGer die Aufstellung eines abschliessenden Kanons an Prüfungspunkten für die Gesamtheit der Sachverhaltskonstellationen einer Geschäftsverweigerung auszuschliessen.143

150. Um die vorliegend angezeigten Geschäftsverweigerungen auf ihre Missbräuchlichkeit hin zu prüfen, erfolgt eine Vorgehensweise anhand der bisherigen Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des BVGer.144 Diese Vorgehensweise fasst die einzelnen vom BVGer genannten Kriterien als mögliche Tatbestandsmerkmale zusammen.145 Demzufolge ist von einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne des Gesetzes auszugehen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen.

• Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten.146

• Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können.147

139 Vgl. <www.swisscom.ch/de/business/wholesale/angebot/anschlue sse/teilnehmeranschlussleitung.html> (13.11.2020).

140 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 776 f., Sanktionsverfügung – DCC.

141 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 72 und 121 ff; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG), Art. 7 N 229 ff.

142 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 792, Sanktionsverfügung – DCC.

143 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 797, Sanktionsverfügung – DCC.

144 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 144 f. Rz 306 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 121 ff.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800, Sanktionsverfügung – DCC.

145 Zu den Kriterien ist gemäss BVGer zu beachten, dass die Auflistung dieser Sachpunkte lediglich ihrer Bedeutung in der bisherigen Wettbewerbspraxis entspricht. Vorderhand sei dabei unbeachtlich, inwieweit einzelne der vorgenannten Kriterien unter dogmatischen Gesichtspunkten allenfalls zusammengefasst werden sollten oder nicht; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 802, Sanktionsverfügung – DCC.

146 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Dieser Voraussetzung können die vom BVGer aufgelisteten notwendigen Kriterien «potentielle oder bestehende Geschäftsbeziehung», «Verlangen auf Eingehung einer Geschäftsbeziehung», «Ablehnungshandlung» und «Besonderheiten des Einzelfalles» zugewiesen werden; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC.

147 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Zu dieser Voraussetzung können vorliegend etwa die vom BVGer genannten Kriterien «marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte» und «Unerlässlichkeit des Einsatzgutes» gezählt werden; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC.

• Die Verweigerung ist geeignet, den Wettbewerb zu behindern.148

• Die Verweigerung lässt sich nicht durch «Legitimate Business Reasons» begründen.149

151. Die weiteren vom BVGer genannten möglichen Kriterien «immaterialgüterrechtliche Rechtsposition», «Produktneuheit» sowie «Entgeltregelung» bilden demgegenüber besondere Tatbestandsmerkmale, die nur bei bestimmten Missbrauchsvarianten oder in unterschiedlicher inhaltlicher Ausgestaltung bei den verschiedenen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung Anwendung finden.150 Im vorliegenden Fall sind diese Kriterien nicht entscheidrelevant.

152. Zunächst ist erforderlich, dass eine Geschäftspartnerin oder ein Geschäftspartner versucht hat, eine Geschäftsbeziehung aufzubauen und zu diesem Zweck mit dem marktbeherrschenden Unternehmen kommuniziert hat.151 Der Begriff «Geschäftsbeziehung» umfasst dabei jede Art von rechtlichen oder tatsächlichen Verbindungen zwischen einem marktbeherrschenden Unternehmen und anderen Wirtschaftsteilnehmern.152

153. Sowohl Init7 als auch andere Fernmeldedienstanbieter (z.B. Salt) fragen bei Swisscom Layer 1-Angebote nach, die durch Swisscom in den Alleinbaugebieten (Ausbau des FTTH-Netzes mittels einer Baumstruktur) offensichtlich verweigert werden (vgl. Rz 21). Swisscom bringt selbst vor, dass sie auf der Glasfasernetzwerkinfrastruktur, welche sie in einer P2MP-Architektur ausbaut, nur noch BBCS-Angebote bereitstellt. BBCS-Angebote stellen kein Layer 1-Angebot dar. Wie bereits zur Marktabgrenzung ausgeführt, stellt BBCS kein Substitut zu einem Layer 1-Zugang dar und ist auch nicht demselben Markt zuzuordnen. Damit verweigert Swisscom als marktbeherrschendes Unternehmen die Aufnahme einer potenziellen Geschäftsbeziehung und begründet dies mit dem Aufbau der Netzwerkinfrastruktur und den damit verbundenen Kosten. Damit ist glaubhaft, dass das erste Tatbestandselement, der Nichtaufnahme einer potenziellen Geschäftsbeziehung erfüllt ist.

154. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr dann als notwendig anzusehen, wenn es für den nachgelagerten Markt kein tatsächliches oder potentielles Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen (z. B. durch Duplizierung des Inputs).153

155. Mit Blick auf die Rechtsprechung und die Literatur stellt das BVGer fest, dass bei der Missbrauchsvariante einer Zugangsverweigerung das Merkmal der Unerlässlichkeit des Einsatzgutes, welches vorliegend im Rahmen des von der Verweigerung betroffenen Inputs geprüft wird, eine notwendige Voraussetzung für deren Verwirklichung bildet.154

156. Gemäss der Rechtsprechung des BVGer ist der Grad der Unerlässlichkeit im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Anforderungen an die Möglichkeit einer

Substitution des Einsatzguts durch Alternativgüter bestehen und in welchem Ausmass die Initiatoren dementsprechend auf den Erhalt des Einsatzgutes angewiesen sind.155

157. Die Botschaft zum Kartellgesetz 1995 führt im Zusammenhang mit Verweigerungen von Geschäftsbeziehungen aus: «Ein rechtlicher oder faktischer Kontrahierungszwang ist etwa dann gegeben, wenn ein Unternehmen ein öffentlich-rechtliches Monopol besitzt oder wenn es als einziges über Einrichtungen verfügt, die zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen oder zur Herstellung bestimmter Produkte unerlässlich sind.»156 Der Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Unerlässlichkeit kann wie folgt umschrieben werden: Die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist für den Initiator ohne das jeweilige Einsatzgut nicht möglich bzw. nicht zumutbar, weil (i) ein gleichwertiges Alternativgut nicht vorhanden ist, oder (ii) potentielle Alternativgüter keine sachlich ausreichende Gleichwertigkeit hinsichtlich ihrer Verwendungsfähigkeit aufweisen, sowie (iii) keine Möglichkeit zur Herstellung eines gleichwertigen Alternativguts mit sinnvollen Wirtschaftlichen und/oder sachlichen Mitteln innerhalb eines angemessenen Zeitraums besteht.157

158. Verfügen FDA nicht über einen Layer 1-Zugang (vgl. Rz 119) sind sie aufgrund der von Swisscom im Vorleistungsbereich angebotenen Einheitstechnologie (Layer 2-und Layer 3-Angebote) in ihrer Produktwahl eingeschränkt. Zudem haben sie keine Möglichkeiten technologische Innovationen einzuführen. Die Würdigung des Sachverhalts hat gezeigt, dass die Glasfaser-

148 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Diese Voraussetzung entspricht dem vom BVGer aufgelisteten notwendigen Kriterium «Wettbewerbsverfälschung»; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC.

149 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Diese Voraussetzung stimmt mit dem vom BVGer aufgelisteten notwendigen Kriterium «Fehlen einer sachlich angemessenen Rechtfertigung» überein; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC.

150 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 801, Sanktionsverfügung – DCC.

151 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 616, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 145 Rz 309, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m. w. H.

152 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 845, Sanktionsverfügung – DCC.

153 Vgl. RPW 2016/4, 999 Rz 627, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 149 Rz 332, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), mit Hinweisen auf die Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. C 45 vom 24.2.2009 (zit. Mitteilung zu Art. 82 EGV), 19 Rz 83; DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7 N 239. Zu streng daher BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 125, welche verlangen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerbers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass alle Wettbewerber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinderung erfasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht.

154 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 977, Sanktionsverfügung – DCC.

155 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 974, Sanktionsverfügung – DCC.

156 Vgl. Botschaft zum KG, BBI 1995, 571.

157 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 993, Sanktionsverfügung – DCC, m. w. H.

netzwerkinfrastruktur von Swisscom in den Alleinbaugebieten aus Sicht der FDA ohne eigene Netzwerkinfrastruktur als Essential Facility anzusehen ist. Der Layer 1-Zugang stellt damit einen essenziellen Input für die Realisierung von Wertschöpfung durch die FDA dar. Neben Swisscom besteht im Markt kein weiterer Anbieter eines Zugangs zur Netzwerkinfrastruktur. Zwar bietet Swisscom gegenüber Nachfragern nach Zugangsprodukten Layer 2-und Layer 3-Produkte an. Dennoch sind, wie dies aber bereits in der Marktabgrenzung aufgezeigt wurde, Layer 2-und Layer 3-Produkte nicht als Substitut zu einem Layer 1-Produkt anzusehen. Dies insbesondere, weil Layer 2-und Layer 3-Produkte im Endkundenmarkt lediglich von Swisscom vorkonfigurierte Produkte angeboten werden können, die es nachfragenden FDA verunmöglichen wirksamen Wettbewerbsdruck aufzubauen und entsprechend im Markt wettbewerblich tätig zu werden. Damit sind Layer 2-und Layer 3-Produkte auch nicht geeignet, um die negativen Folgen der Verweigerung von Swisscom, die insbesondere in der eingeschränkten Preisgestaltung und den fehlenden Innovationsmöglichkeiten zu verorten sind, langfristig ausgleichen zu können (vgl. Rz 154).

159. Auch Swisscom geht davon aus, dass die Technik beim Glasfasernetz die Basis für Wettbewerb ist. So würden Netzbetreiber bei einer eigenen Infrastruktur verschiedene Technologien einsetzen und darauf ihre Dienste aufbauen und anbieten können. Hierbei hängen die angebotenen Services und die Netzqualität stark von der Wahl der eingesetzten Technologie ab. Selbst nach Meinung von Swisscom können die alternativen Netzbetreiber nur dann auf dem Markt bei Service, Qualität und technologischer Innovation differenzieren, wenn sie das gesamte Netzwerk von den Zentralen bis zum Endkundengerät überwachen und steuern.158 So bringt Swisscom zudem vor, dass ein Einfasermodell, wie dies Swisscom aufzubauen gedenkt, auf der Technologieebene zum Monopol führen wird.159

160. Zwar bestehen die in Rz 158 beschriebenen Einschränkungen beim physischen Teilzugang ab Splitter im Schacht bzw. BEP (vgl. Rz 121 ff.) nicht und eine FDA, welche einen Zugang ab diesem Zugangspunkt nachfragen würde, könnte über die vollen Möglichkeiten eines Layer 1-Zugangs verfügen. Dennoch stellt auch ein Layer 1-Zugang im Schacht kein Substitut zu einem Layer 1-Zugang in der Anschlusszentrale dar, da die zu erbringenden baulichen Massnahmen, um einen solchen Anschluss zu realisieren, für die im Schweizer Markt tätigen FDA ohne eigenes Netz aufgrund ihrer Marktanteile schlicht nicht tragbar sind.

161. Es bestehen daher für Nachfrager nach solchen Layer 1-Produkten keine Ausweichmöglichkeiten. Damit ist glaubhaft, dass auch die Anforderungen an die Unerlässlichkeit eines objektiv notwendigen Einsatzgutes für die wirtschaftliche Tätigkeit, erfüllt sind.

162. Gemäss Praxis der WEKO liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden. Es genügt, wenn eine Behinderung den wirksamen Wettbewerb einschränkt.160

163. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung müssen keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden.161 Entsprechend ist nachfolgend die Eignung zu prüfen.

164. Die Feststellung einer Zugangsverweigerung setzt dabei keine vollständige Aufhebung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt voraus,162 wenngleich es bei Zugangsverweigerungen zu wesentlichen Einrichtungen gegenüber sämtlichen aktuellen oder potentiellen Wettbewerbern zwangsläufig zu einer vollständigen Beseitigung des Wettbewerbs auf dem Sekundärmarkt, der auf der Nutzung der jeweiligen Infrastruktureinrichtung aufbaut, führt.163

165. Vorliegend werden denjenigen FDA, welchen Layer 1-Angebote verweigert werden, sowohl zu weiten Teilen die Preissetzungshoheit, die Möglichkeiten der einzusetzenden Übertragungstechnologien (G-PON, NG-PON, XGS-PON etc.) und damit auch die Wahl der anzubietenden Breitbandprofile genommen. Hierzu kann auf die von Swisscom vorgebrachten Argumente gegen ein Einfasermodell zurückgegriffen werden.164 So sieht Swisscom beim Kundennutzen eine eingeschränkte Produktwahl aufgrund einer Einheitstechnologie. Zudem steht für alternative Anbieter keine Netzwahl zur Verfügung. Dies kann nach Meinung von Swisscom zu höheren Preisen führen, da ein geringerer Kostendruck auf einen einzigen Anbieter besteht. Zudem würde durch ein Einfasermodell die technologische Innovation gefährdet, da das Modell keinen parallelen Betrieb zulassen würde. Swisscom kommt zusammenfassend zum Schluss, dass beim Aufbau eines Einfasermodells ein regulatorischer Eingriff notwendig sei. Damit zeigt Swisscom auf, dass alternativen FDA bei einem Einfasermodell, wie dies Swisscom aufbauen möchte bzw. derzeit aufbaut, mit BBCS keine adäquaten Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Damit haben die nachfragenden FDA – wie dies Swisscom selbst ausführt – nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, die Wettbewerbsparameter Preis, Qualität und Dienstleistung zu beeinflussen, weshalb sie in der Aufnahme und Ausübung von Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet behindert werden. Das Tatbestandselement der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung ist damit erfüllt.

158 Vgl. Medienmitteilung Swisscom vom 9. Dezember 2008 (Fn 122).

159 Vgl. Präsentation Swisscom zur Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 (Fn 122), S. 10.

160 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay-TV.

161 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung – DCC.

162 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1157, Sanktionsverfügung – DCC, m. w. H.

163 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1159, Sanktionsverfügung – DCC, m. w. H.

164 Präsentation Swisscom zur Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 (Fn 122), S. 11.

166. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, wenn es sich nicht durch sachliche Gründe («Legitimate Business Reasons») rechtfertigen lässt.165 Die Praxis der WEKO nimmt diesbezüglich auch Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission.166 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen in einem behördlichen oder gerichtlichen Kartellverfahren mit oder ohne Sanktionierung ist die Wettbewerbspraxis der Europäischen Union prinzipiell rechtsvergleichend mit Ausnahmevorbehalt zu berücksichtigen.167

167. Die EU-Kommission unterscheidet zwischen der objektiven Notwendigkeit und dem Vorliegen von Effizienzvorteilen. Legitime Gründe liegen dementsprechend vor, wenn das Verhalten objektiv notwendig und verhältnismässig ist oder wenn dadurch Effizienzvorteile erzielt werden, die etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen aufwiegen.168 Art. 7 KG bezeichnet keine bestimmten Rechtfertigungsgründe; vielmehr handelt es sich bei der Berücksichtigung von Rechtfertigungsgründen um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das im Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und einem wettbewerbswidrigen Verhalten heranzuziehen ist.169

168. Als legitime Gründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe («kaufmännische Grundsätze»170) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verhaltensweise objektiv notwendig ist.171 Ob ein Verhalten objektiv notwendig und verhältnismässig ist, muss anhand von Faktoren geprüft werden, die vom marktbeherrschenden Unternehmen unabhängig sind (z. B. Gesundheitsschutz- und Sicherheitsstandards).172 Eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbewerbsverfälschend ausgewirkt hätten («Gebot der Unerlässlichkeit»).173

169. Weiter kommen wie erwähnt auch Effizienzgründe in Frage.174

170. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind an die Rechtfertigung einer Zugangsverweigerung zu einem Netzwerk (Essential Facility») aufgrund der qualifizierten Abhängigkeit von der Einrichtung hohe Anforderungen zu stellen. Die Verweigerung beziehungsweise Einschränkung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG kann aber insbesondere dann sachlich gerechtfertigt sein, wenn Kapazitätsengpässe oder technische Probleme vorliegen175 beziehungsweise «wenn die wirtschaftlichen Leistungen des Kunden objektiv nicht mehr genügen oder wenn die Abnahme- oder Lieferpolitik des Kunden derart geändert wird, dass sie vom Marktbeherrscher aus ökonomischen Gründen nicht mehr getragen werden kann».176 Überdies kann eine Zugangsverweigerung, die nachweislich zu besserer Qualität bzw. besseren Preisen für die Konsumenten führt, einen potentiellen Kartellrechtsverstoss sachlich rechtfertigen.177 Sodann ist im Zusammenhang mit einer Zugangsverweigerung zu einer wesentlichen Einrichtung insbesondere zu prüfen, ob diese zum Schutz von Investitionen oder zur Gewährleistung der Innovationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen notwendig ist.178 Vor diesem Hintergrund, d. h. zur Sicherstellung von Investitions- und Innovationsanreizen, kann einem marktbeherrschenden Unternehmen allenfalls die Möglichkeit gewährt werden, die Belieferung an Dritte für eine bestimmte Mindestperiode zu verweigern, damit sich die Investitionen bezahlt machen können, selbst wenn ein solches Verhalten zu einer zeitweisen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führt.179

171. Swisscom rechtfertigt die Verweigerung der Geschäftsbeziehung mit dem Aufbau des Glasfasernetzwerks in Form einer P2MP-Architektur und gibt an, dass dies der einzige effiziente Weg sei, eine Glasfasernetzwerkinfrastruktur alleine aufzubauen (vgl. Rz 102 ff.). Hierbei sei Swisscom auch in einer anderen Ausgangslage als Danet, da Swisscom bereits weitreichende Investitionen in den Feederbereich getätigt habe (vgl. Rz 73 f.). Dies würde dazu führen, dass ab Anschlusszentrale keine Layer 1-Angebote mehr angeboten werden könnten. In den Bereichen Drop und Inhouse würden hingegen weiterhin vier Fasern gemäss dem BAKOM-Modell zur Verfügung stehen, so dass die Installation von optischen Splittern im Übergang von Feeder zu Drop und der Betrieb einer eigenen Feeder-Infrastruktur für alternative Betreiber möglich sei.180

165 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV, m. w. H.

166 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV, m. w. H.

167 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 512, Sanktionsverfügung – DCC.

168 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 153), Rz 28.

169 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1242, Sanktionsverfügung – DCC.

170 Vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 569.

171 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 153), Rz 28 ff.

172 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 153), Rz 29.

173 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 69 ff. und 135; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2e édition, 2013, Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 153), Rz 29 ff.

174 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im Pay-TV; RPW 2004/3, 798 ff., Rz 69 ff., Ticketcorner; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 153), Rz 30. Vgl. zum Ganzen ausführlich: DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7 N 109 ff.; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 63 ff.

175 Vgl. BGE 129 II 497, 540 f. E. 6.5.4 (= RPW 2003/4, 962 f.), Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Auflage, Zürich, 2011, Art. 7 N 14.

176 Vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 571; zum Ganzen vgl. auch RPW 2011/2, 341 Rz 69, Gutachten betr. Gebühren für die Lieferung von Elektrizität.

177 Vgl. BGE 129 II 497, 540 f. E. 6.5.4 (= RPW 2003/4, 962 f.), Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros.

178 Vgl. RPW 2014/2, 368 Rz 149, Netzwerkgeräte Cisco Systems; RPW 2014/1, 125, Rz 111, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz; vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 132 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 153), Rz 89 f.; Case C-3/37.792 vom 24.3.2004, Microsoft, Rz 709 ff.

179 Vgl. RPW 2014/1, 125 Rz 111, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H. 180 Vgl. act. 2, S. 4.

172. Hierzu ist einzuwenden, dass diese von Swisscom gewählte Ausbauform inkonsistent erscheint. Beim Aufbau einer Glasfasernetzwerkinfrastruktur fallen nach Kenntnis der WEKO ca. 80 % der Kosten in den Bereichen Drop und Inhouse an. Gerade in diesen Bereichen baut Swisscom jedoch ein Vierfasermodell auf und installiert im Übergang vom Feeder zum Drop Splitter, was deutlich höhere Kosten verursacht als der Aufbau eines Einfasermodells. Im Feeder Bereich baut Swisscom nur ein Einfasermodell auf und rechtfertigt dies mit Effizienzgründen, obwohl der Feederbereich lediglich [10-20] % (Swisscom geht sogar selbst nur von 15 % aus181) der Gesamtaufbaukosten ausmacht. Wenn Swisscom also ausführt, dass es aufgrund von Effizienzgründen notwendig sei, im Feederbereich eine P2MP-Architektur aufzubauen, sie aber im Bereich Drop und Feeder ab dem Splitter ein Vierfaser-P2P-Netzwerk aufbaut, erscheint dieses Argument als wenig glaubhaft, auch wenn sich Swisscom in einer anderen Situation als Danet befinden sollte (vgl. Rz 73 f.). Zudem muss ebenfalls berücksichtigt werden, dass Swisscom in den Gebieten, in denen sie die Glasfasernetzwerkinfrastruktur in Kooperation aufbaut, sie in vielen Fällen weiterhin auf ein Vierfaser-P2P-Netzwerk setzt.

173. Zudem deutet die von Init7 zitierte Studie darauf hin, dass die Kostenvorteile einer P2MP Topologie weit weniger gross sind als von Swisscom geltend gemacht wird. Swisscom selbst spricht hinsichtlich der Investitionskosten für die Verlegung mehrerer Glasfasern pro Wohnung lediglich von marginal steigenden Investitionskosten. Dafür werde auf der Technologie- und Service-Ebene Wettbewerb gewährleistet. Swisscom kam daher zum Schluss, dass es nicht sinnvoll wäre, sich auf eine einzige Glasfaser pro Wohnung zu beschränken, da dieses die Marktdynamik und die technologische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächsten 30 bis 50 Jahre gefährden würde.182

174. Weiter hängen die möglichen Kosteneinsparungen auch von der Anzahl der im Zuge des FTTS/B-Ausbaus bereits im Feederbereich verlegten Reservefasern ab. Die Antworten von Danet lassen die von Swisscom geltend gemachten Kostenvorteile zumindest als zweifelhaft erscheinen. In den FTTH-Untersuchungen wurden für die Gesamtbaukosten des Feederbereichs zudem deutlich tiefere Kosten […] veranschlagt, als Swisscom vorliegend an Kosteneinsparungen geltend macht.183 Die Kosteneinschätzungen von Swisscom zu den Kosteneinsparungen (vgl. Rz 114) sind damit nicht glaubhaft. Zudem hat Swisscom ein Interesse daran, diese Kosten möglichst übertrieben darzustellen, um somit eine vermeintliche Rechtfertigung für die Verweigerung der Geschäftsbeziehung zu begründen. Swisscom hat denn auch im Gegensatz zu Init7 keinerlei Versuch unternommen, ihre Behauptungen in irgendeiner Form zu belegen.

175. Grundsätzlich nachvollziehbar ist hingegen, dass Swisscom die von ihr im Rahmen des von ihr vorangetriebenen VDSL2 und G.FAST-Ausbaus bereits weite Teile der Feeder-Infrastruktur in einer Weise aufgebaut hat, dass der Feeder für eine P2MP-Architektur weiterverwendet werden kann. Hierbei ist auf eine weitere Inkonsistenz in der Argumentationslogik von Swisscom hinzuweisen. Wie bereits ausgeführt machen Tiefbauarbeiten ca. 60 % der Kosten für die Erschliessung mit Glasfasern aus. Swisscom führt zudem an, dass der Ausbau eines Vierfasermodells im Feederbereich zu teuer wäre. Dennoch baut Swisscom im Drop und Inhouse ein vollständiges Vierfasermodell auf. Damit spielen die Mehrkosten gemäss Aussagen von Swisscom in den Bereichen Drop und Inhouse, die namentlich ca. [80-90] % der Gesamtaufbaukosten ausmachen, anscheinend keine Rolle, während sie im Feederbereich matchentscheidend sein sollen. Es wird daher im Rahmen der Untersuchung zu prüfen sein, wie Swisscom die bisherige Feeder-Infrastruktur ausgebaut hat.

176. Selbst wenn dies als Rechtfertigungsgrund angesehen werden könnte, rechtfertigt dies noch nicht, dass Swisscom ab Anschlusszentrale keine Layer 1-Angebote anbietet, da durch Farbentbündelung (Zuweisung von Frequenzspektren auf einer Glasfaser) ein Layer 1-Zugang über Glasfaser auch auf einer P2MP-Architektur angeboten werden kann.184

177. Insgesamt ist daher glaubhaft, dass die Verweigerung von Swisscom ein Layer 1-Angebot über die von ihr errichtete Glasfasernetzwerkinfrastruktur im Vergleich zu den hieraus resultierenden Schäden für einen wirksamen Wettbewerb (vgl. Rz 165 und 173) nicht sachlich gerechtfertigt werden kann. Es ist daher sehr wahrscheinlich, dass Swisscom mit der Verweigerung der Geschäftsbeziehung mit Nachfragern nach Layer 1-Produkten gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG verstösst.

178. Deshalb sieht die WEKO eine Entscheidprognose zum jetzigen Zeitpunkt als sehr positiv an, da ein Aufbau einer Netzwerkinfrastruktur, die keinen Layer 1-Zugang ab Anschlusszentrale, eine künstlich herbeigeführte Marktverschliessung bewirken würde und dies nicht durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden kann. Auf die von Swisscom vorgebrachten Aspekte betreffend die Marktstellung von Swisscom in den vorliegend relevanten Märkten einzeln einzugehen, erübrigt sich zum jetzigen Zeitpunkt. Dies wird im Rahmen des Hauptsachenentscheids der WEKO und der damit verbundenen Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse vorgenommen.

181 Vgl. Präsentation Swisscom zur Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 (Fn 122), S. 21.

182 Vgl. Medienmitteilung Swisscom vom 9. Dezember 2008 (Fn 122), S. 3. 183 RPW 2012/2 224 Tabelle 7, Glasfaser, St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Bern. 184 Studie von Analysys Mason, Full-fibre access as strategic infrastructure: strengthening public policy for Europe, Juni 2020, S. 25 ff., <huawei.eu/file-download/download/public/3160> (11.11.2020).

Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder technischen Entwicklung

179. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG fällt ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 1 KG insbesondere in Betracht, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen in missbräuchlicher Weise seine marktbeherrschende Stellung einsetzt, um eine Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zu erreichen. Gemäss Literatur und Praxis der WEKO ist von einer missbräuchlichen Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung auszugehen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen185:

• Es liegt eine Verhaltensweise vor, die zu einer Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung führt.

• Durch die Verhaltensweise werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt.

• Die durch die Verhaltensweise bewirkte Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung ist nicht sachlich gerechtfertigt bzw. es liegen keine legitimate business reasons vor.

180. Die Einschränkung der Erzeugung führt zu einer künstlichen Beschränkung der Produktionskapazitäten und damit i.d.R. auch zu einer Einschränkung des Angebot.186 Wenn nun ein marktbeherrschendes Unternehmen die eigene Produktion trotz bestehender Nachfrage einschränkt, um eine Angebotsverknappung und damit einen Preisanstieg der entsprechenden Produkte zu bewirken, kann diese Verhaltensweise grundsätzlich als Missbräuchlich beurteilt werden.

181. Unter Einschränkung des Absatzes fallen gemäss Praxis der WEKO insbesondere Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die darauf abzielen, das Marketingspektrum der Konkurrenz zu verringern und dadurch deren Marktzugang künstlich zu beschränken oder zu erschweren, ohne dass dies eine Folge der normalen Marktentwicklung bzw. des normalen Leistungswettbewerbs wäre.187 Der Begriff der Einschränkung umfasst dabei nur Verhaltensweisen, die Produkte oder Dienstleistungen von Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens entweder weniger attraktiv oder weniger absetzbar machen.188

182. Die Einschränkung der technischen Entwicklung betrifft grundsätzlich sämtliche Verhaltensweisen, die den Zugang zu oder die Diffusion von technologischen Ressourcen verknappen oder aufheben.189 In der Regel schränkt das marktbeherrschende Unternehmen die technische Entwicklung von Drittunternehmen ein.

183. Wie bereits oben ausgeführt, verfügt in denjenigen Gebieten, in denen Swisscom die Netzwerkinfrastruktur alleine baut, Swisscom über den alleinigen Zugang zu ihrem Netzwerk. Ebenfalls erscheint es unwahrscheinlich, dass andere FDA eine parallele Glasfasernetzwerkinfrastruktur aufbauen und entsprechend in den Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten eintreten (vgl. Rz 131 ff.). Somit stehen erst einmal nur Swisscom die Möglichkeiten zur Nutzung des vollen

technologischen und kommerziellen Potenzials der Glasfasernetzwerkinfrastruktur zur Verfügung.

184. Vorliegend baut Swisscom ihr Glasfasernetz in einer Art und Weise aus, die es nach Angaben von Swisscom Dritten verunmöglichen soll, bei Swisscom ein Layer 1-Angebot nachzufragen. Ein Layer 1-Angebot ermöglicht FDA das komplette ihnen zur Verfügung stehende Frequenzspektrum zur Erbringung von Datenübertragungsdienstleistungen zu nutzen. Auf diese Weise haben sie beispielsweise die Möglichkeit verschiedene Datenübertragungsstandards (wie z.B. G-PON, NGPON, XGS-PON) zu implementieren und auf diese Weise Innovationen in den Markt zu bringen. Stehen ihnen jedoch nur Layer 2-und Layer 3-Produkte zur Verfügung, so verfügen sie nicht über die jeweiligen Innovationsmöglichkeiten (vgl. Rz 158 mit Verweisen). Somit sind diese FDA in ihrer technischen Entwicklung, insbesondere in der Erarbeitung von Dienstleistungsinnovationen durch Nutzung neuer Übertragungsstandards eingeschränkt.

185. Swisscom macht auch geltend, dass die Missbrauchskontrolle denn nicht dazu verwendet werden solle, den marktbeherrschenden Unternehmen die technische Entwicklung vorzuschreiben.190 Hierzu ist einzuwenden, dass die Verlegung der Kabelinfrastruktur als bauliche Voraussetzung (Layer 1) eine Basistechnologie darstellt und für Innovationen unerheblich ist. Dies entspricht auch der Meinung von Swisscom.191 Indem Swisscom anderen FDA zusätzlich einen Layer 1-Zugang gewährt, ist Swisscom in keiner Weise in ihrer Nutzung ihres eigenen Layer 1-Zugangs eingeschränkt und kann das volle Innovationspotenzial eines Layer 1-Zugangs ausnutzen. Sie ist daher durch die Massnahme weder in ihrer technischen Entwicklung eingeschränkt noch wird ihr eine bestimmte technische Entwicklung vorgeschrieben.

186. Gleichzeitig sind nachfragende Fernmeldedienstanbieter, was die zur Auswahl stehenden Layer 2-und Layer 3-Produkte anbelangt, auf die von Swisscom angebotenen Konfigurationen angewiesen, während sie mit einem Layer 1-Angebot die Konfigurationen selbst bestimmen können. Somit sind sie in der Gestaltung der von ihnen im Markt angebotenen Produkte zudem eingeschränkt, wenn sie keinen Layer 1-Zugang erhalten. Dies hat aber nicht nur Auswirkungen auf die Gestaltung, sondern auch auf den Absatz der Produkte. Alternative Fernmeldedienstanbieter können auf diese Weise lediglich die von Swisscom über BBCS vorgegebenen

185 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 461; RPW 2014/4, 687 f. Rz. 129 f., Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 186 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 462. 187 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 464; RPW 2016/1, 121, Rz 455, Online-Buchungsplattformen für Hotels. 188 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 466. 189 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 470. 190 Vgl. act. 15, Rz 65.

191 Vgl. Medienmitteilung Swisscom vom 9. Dezember 2008 (Fn 122), S. 7.

Produkte auf dem Endkundenmarkt anbieten, womit ihnen jegliche Differenzierungsmöglichkeiten sowohl in der Produktgestaltung als auch in der Preisgestaltung genommen wird. Hierdurch können sie gegenüber dem Endkunden ihre Produkte nicht attraktiv gestalten, was zu geringeren Absatzmöglichkeiten führt. Im Zusammenhang mit dem Pilotprojekt mit Danet erachtet es Swisscom denn auch als grossen Vorteil, dass die (End-)Kunden die Wahl zwischen Swisscom und einem weiteren ISP mit Layer 1-Zugang hatten.192 Durch das Nichtanbieten eines Layer 1-Zugangs schränkt Swisscom damit auch die Erzeugung und den Absatz von verschiedenen Breitbandinternetprodukten ein.

187. Neben der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung setzt der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG das Vorliegen einer Wettbewerbsbehinderung voraus.193 Durch die Verhaltensweise müssen andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden oder die Marktgegenseite muss benachteiligt werden.

188. Hierzu kann im Wesentlichen auf die Ausführungen in den Rz 163-165 verwiesen werden. Durch das Verhalten von Swisscom werden nachfragende Fernmeldedienstanbieter in der Gestaltung der von ihnen angebotenen Produkte sowohl bezüglich der technischen Ausgestaltung als auch bezüglich der Preissetzung eingeschränkt, wohingegen Swisscom aufgrund ihres Zugangs zur Glasfasernetzwerkinfrastruktur weiterhin die vollen Gestaltungsmöglichkeiten hat. Damit sind Fernmeldedienstanbieter in ihren Angebotsmöglichkeiten gegenüber dem Endkunden gegenüber Swisscom benachteiligt. Zudem haben sie keine Möglichkeiten zur Produktinnovation, weshalb sie auch im Wettbewerb mit Swisscom auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet behindert werden. Damit sinkt auch der wettbewerbliche Druck auf Swisscom selbst Produktinnovationen einzuführen und neue Technologien zu adaptieren. Somit ist auch das Tatbestandselement der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung erfüllt.

189. Eine Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung fällt ausser Betracht, wenn die Ungleichbehandlung durch das marktbeherrschende Unternehmen aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist.194 Mit anderen Worten liegt eine unzulässige Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung nur dann vor, wenn keine legitimate business reasons bestehen. Als Rechtfertigungsgründe können Sicherheits- oder Umweltschutzgründe, Kapazitätsengpässe, eine Reaktion auf eine Nachfrageänderung, Rationalisierungsprozesse oder die Tatsache, dass die Entstehungskosten eines Produkte nicht durch den zu erzielenden Gewinn gedeckt werden können und die Einschränkung somit auf Kosteneinsparungen beruht, gelten.195

190. Wie bereits oben ausgeführt (vgl. Rz 171) führt Swisscom als Rechtfertigung für das Nichtanbieten eines Layer 1-Angebots an, dass der Ausbau einer P2MP-Architektur kostengünstiger sei. Hierzu ist auf die Ausführungen in Rz 172 ff. zu verweisen, die vorliegend ebenfalls zur Anwendung kommen. Es sind in der summarischen Prüfung keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich, mit welcher das Verweigern eines Layer 1-Angebots und die damit verbundenen Einschränkungen bei der Erzeugung, des Absatzes und der technischen Entwicklung gerechtfertigt werden könnten.

191. Zusammenfassend ist daher glaubhaft dargelegt, dass die von Swisscom an den Tag gelegte Verhaltensweise gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG verstösst.

Diskriminierung von Handelspartnern

192. Gemäss Art 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 1 KG insbesondere in Betracht, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen in missbräuchlicher Weise seine marktbeherrschende Stellung einsetzt, um Handelspartner bei Preisen und sonstigen Geschäftsbedingungen zu diskriminieren.

193. Als unzulässiges Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens fällt gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen in Betracht. Der kartellrechtlich unzulässige Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Bst. b KG ist erfüllt, wenn kumulativ die folgenden Tatbestandsmerkmale vorliegen196:

• Es liegt eine Verhaltensweise vor, die zu einer Ungleichbehandlung führt;

• diese Ungleichbehandlung betrifft Handelspartner;

• durch die Verhaltensweise werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt;

• die durch die Verhaltensweise bewirkte Ungleichbehandlung ist nicht sachlich gerechtfertigt (keine legitimate business reasons).

194. Die Literatur und Praxis unterscheidet zwischen direkter Diskriminierung, bei welcher ein marktbeherrschendes Unternehmen ungleiche Geschäftsbedingungen auf gleichartige Lagen anwendet,197 und indirekter Diskriminierung, bei welcher gleiche Geschäftsbedingungen auf nichtgleichartige Situationen angewendet werden198. Bei der Analyse, ob eine Diskriminierung

192 Vgl. act. 23, Rz 15. 193 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 473; RPW 2014/4, 688 Rz. 134, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 194 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 475. 195 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 141), Art. 7, N 476. 196 Vgl. RPW 2020/2, 572 Rz 842 f., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; RPW 2014/4, 688 f. Rz 138, Preispolitik SDA; RPW 2012/3, 467 Rz 73, Erdgas Zentralschweiz AG (Schlussbericht des Sekretariats vom 8. Mai 2012 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Erdgas Zentralschweiz AG wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG); RPW 2011/1, 178 Rz 485, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 197 vgl. RPW 2020/2, 572 Rz 844, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; RPW 2008/4, 544 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 198 vgl. RPW 2020/2, 572 Rz 844, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; RPW 2008/4, 544 Rz 244, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.

vorliegt, genügt es, dass die Ausgangslagen äquivalent bzw. gleichwertig sind.199 Das Diskriminierungsverbot von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG führt dazu, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen alle potenziellen Handelspartner in sachlich vergleichbarer Lage grundsätzlich gleich behandeln muss.200

195. Swisscom bringt vor, dass in ihrer Verhaltensweise keine Diskriminierung von Handelspartnern vorliegt, da die Gesuchstellerin alle anderen FDA gleichbehandle. Hierzu kann angemerkt werden, dass Swisscom bei der Produktgestaltung und der Auswahl der Übertagungsstandards sowie Übertragungstechnologien den vollständigen Zugriff auf ihre Glasfasernetzwerkinfrastruktur nutzen kann. Durch die Verweigerung eines Layer 1-Zugangs für andere Fernmeldedienstanbieter, werden ihnen diese Möglichkeiten verweigert (vgl. Rz 188). Sie sind daher im Vergleich zum internen Nachfrager von Swisscom ungleich behandelt.

196. Damit sich der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG realisieren kann, muss ein Handelspartner von der Diskriminierung betroffen sein.201 Hierbei ist unerheblich, ob ein Geschäft tatsächlich realisiert wird oder ob es bereits (aufgrund der Diskriminierung) in der Anbahnungsphase scheitert. Als möglicher Handelspartner kommt immer die Marktgegenseite des marktbeherrschenden Unternehmens in Betracht, das heisst Personen, die im Verhältnis zum marktbeherrschenden Unternehmen auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem in geschäftlichem Kontakt sind.202

197. Bei den Nachfragen nach Layer 1-Produkten von Swisscom handelt es sich zweifelsohne um Handelspartner von Swisscom. Ob der interne Nachfrager von Swisscom ebenfalls als Nachfrager zu behandeln ist, bleibt unklar. Die WEKO hat in der Vergangenheit den internen Nachfrager als vom Begriff des Handelspartners umfasst angesehen, weshalb auch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu internen Nachfragern als Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG qualifiziert wurde.203

198. Zumindest von einem Teil der Literatur wird zudem gefordert, dass sich eine Diskriminierung im Markt auswirkt und zu einem Wettbewerbsnachteil bei den betroffenen Handelspartnern führt.204 Die Notwendigkeit eines solchen Nachteils kann aus Art. 7 Abs. 1 KG abgeleitet werden, wonach gefordert wird, dass durch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. Diese Haltung entspricht auch der bisherigen Praxis der WEKO und der REKO/WEF.205 Mit Blick auf die wettbewerbsbehindernden Aspekte des Tatbestands der Diskriminierung von Handelspartnern führt das Bundesgericht im Fall «Publigroupe» aus, dass Diskriminierung zunächst eine sachwidrige Benachteiligung der Handelspartner eines marktbeherrschenden Unternehmens darstelle, ohne dass diesen adäquate Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Damit werde deren Stellung im Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt, worin der hauptsächliche Schutzzweck von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG gesehen werde. Allerdings dürfe

nicht vergessen werden, dass diskriminierende Bedingungen neben der Benachteiligung der einen stets auch eine Begünstigung der anderen Gruppe von Handelspartnern bewirkten. Damit liesse sich deren Interesse für Angebote von (aktuellen und potenziellen) Wettbewerbern gezielt ausschalten, was zusätzlich eine Behinderung des Wettbewerbs auf der Wirtschaftsstufe des marktbeherrschenden Unternehmens darstelle. Insofern sei nicht unbedingt eine Beeinträchtigung der «second level competition» – d. h. des Wettbewerbs auf vor- oder nachgelagerten Märkten – erforderlich, um diskriminierende Preise und Geschäftsbedingungen als missbräuchlich erscheinen zu lassen.206

199. Wie bereits in Rz 163-165 ausgeführt, werden vorliegend FDA, welchen kein Layer 1-Zugang zur Verfügung steht, in der Produktgestaltung und Preisgestaltung ihrer Angebote auf den Endkundenmärkten für Breitbandinternet eingeschränkt. Sie können daher nicht mit Swisscom in wirksamen Wettbewerb treten. Damit ist auch das Tatbestandsmerkmal der Behinderung der betroffenen Handelspartner im Wettbewerb glaubhaft dargelegt.

200. Damit auf eine unzulässige Diskriminierung geschlossen werden kann, darf eine solche Diskriminierung zudem nicht durch sachliche Gründe (legitimate business reasons) gerechtfertigt sein. Dabei kann zwischen objektiven Rechtfertigungsgründen und Effizienzgründen unterschieden werden.207 Die Praxis der WEKO nimmt diesbezüglich auch Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission.208

199 RPW 2020/2, 572 Rz 844, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 206. 200 RPW 2020/2, 572 Rz 844, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; RPW 2014/4, 689 Rz 139, Preispolitik SDA; RPW 2012/3, 467 Rz 74, Erdgas Zentralschweiz AG (Schlussbericht des Sekretariats vom 8. Mai 2012 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Erdgas Zentralschweiz AG wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG). 201 RPW 2020/2, 573 Rz 845, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 215. 202 BGE 139 I 72, 104 f. E. 10.2.2 (= RPW 2013/1, 131 f. E. 10.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; RPW 2014/4, 689 Rz 141, Preispolitik SDA; RPW 2020/2, 573 Rz 845, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 203 RPW 2010/1, 166, Rz 321, Preispolitik Swisscom ADSL. 204 RPW 2020/2, 573 Rz 846, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 216. 205 RPW 2020/2, 573 Rz 846, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; Vgl. RPW 2005/3, 505 E. 5.4.1, Swisscom AG Swisscom Fixnet AG/WEKO; RPW 2008/3, 385 Rz 140, Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2009/3, 166 f. Rz 322 ff., Preispolitik ADSL. 206 RPW 2020/2, 573 Rz 846, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; BGE 139 I 72, 105 f. E. 10.2.2 (= RPW 2013/1, 131 f. E. 10.2.2) m. w. H., Publigroupe SA et al./WEKO. 207 RPW 2020/2, 573 Rz 847, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 141), Art. 7 KG N 65 ff. 208 Vgl. RPW 2020/2, 573 Rz 847, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; RPW 2011/1, 165 Rz 408, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

201. Als objektive Rechtfertigungsgründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe («kaufmännische Grundsätze»209) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verhaltensweise objektiv notwendig ist.210 Zulässiges Verhalten ist etwa dann anzunehmen, wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen nicht anders verhält, als es auch ein Unternehmen ohne gesteigerten Markteinfluss in der gleichen Situation tun würde.211 Daher wird im Rahmen der Untersuchung zu analysieren sein, ob der betroffene Handelspartner im Wettbewerb mit Dritten, wie sich aufgrund der summarischen Prüfung andeutet, in unbilliger, das heisst in sachlich nicht gerechtfertigter Weise, benachteiligt wird.212 Für die Zwecke der anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen kann diese Frage jedoch offengelassen werden.

202. Hinsichtlich die sachlichen Rechtfertigungsgründe kann auf die Ausführungen in Rz 190, 171 sowie 172 verwiesen werden. Vorliegend sind keine sachlichen Rechtfertigungsgründe ersichtlich.

Zusammenfassung

203. Da das Verhalten von Swisscom bereits nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG und nach Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG mutmasslich gegen das Kartellrecht verstösst, kann vorliegend für die Zwecke der anzuordnenden vorsorglichen Massnahmen offengelassen werden, ob auch ein mutmasslicher Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG und gegebenenfalls gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorliegt. Dies wird in der Untersuchung näher zu klären sein.

Fazit zur Prognose in der Hauptsache

204. Die detaillierte Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in den vorliegend relevanten Märkten ist noch ausstehend und wird im Rahmen der Untersuchung vorgenommen. Dennoch deutet die vorliegend vorgenommene Entscheidprognose auf ein kartellrechtswidriges Verhalten von Swisscom hin. Die im Rahmen der summarischen Prüfung des Sachverhalts aufgetretenen Anhaltspunkte für einen Kartellrechtsverstoss konnten durch Swisscom mit ihren Stellungnahmen im Rahmen der laufenden Marktbeobachtung zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeräumt werden. Das Resultat des vorliegenden Verfahrens ist dementsprechend offen.

B.6.2 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose)

205. Swisscom weist in ihrer Stellungnahme unter Verweis auf die bundesrechtliche Rechtsprechung darauf hin, dass in einem Massnahmengesuch die Voraussetzungen dafür – darunter auch der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil – ausreichend substantiiert werden müssten.213 Es sei damit in Anwendung von Art. 13 VwVG in erster Linie an der Gesuchstellerin, den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil ausreichend zu substantiieren. Angesichts der von der Rechtsprechung gebotenen Zurückhaltung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sei dabei ein hoher Beweisgrad zu fordern, wenngleich aufgrund des summarischen Charakters kein Vollbeweis verlangt werden könne. Jedenfalls trage ungeachtet der Frage, welches Beweismass im Rahmen der summarischen Prüfung anzuwenden sei, die Gesuchstellerin das Risiko der Beweislosigkeit, m.a.W. die Beweislast.

206. Gemäss Swisscom liege vorliegend kein Nachteil für den Wettbewerb und schon gar kein in irgendeiner Weise nachgewiesener akuter und existenzbedrohender Nachteil für Init7 vor.214 Entgegen den Behauptungen von Init7 könne auch keine Rede von strukturellen Marktschäden in Form der von Init7 unterstellten langfristigen Schädigung der Wettbewerbsfähigkeit der angeblich von Swisscom abhängigen Dienstanbieterinnen sein. Mit dem Verweis auf solche angeblichen Marktschäden und nicht belegten "versunkenen" Kosten versuche die Init7 zu kaschieren, dass sie mit dem vorliegenden Gesuch ihre rein privaten Geschäftsinteressen verfolge.

207. Entscheidend hinsichtlich der Nachteilsprognose im Rahmen der vorliegend zur Diskussion stehenden Anordnung von vorsorglichen Massnahmen sei aber wie erwähnt nicht, ob für Init7, sondern ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe.215 Init7 gelinge es jedoch nicht einmal ansatzweise in rechtsgenüglicher Weise einen Nachteil zu substantiieren und aufzuzeigen, der ohne die beantragten Massnahmen nicht leicht wieder gut zu machen sei. Bezeichnenderweise begründe Init7 nach Einschätzung von Swisscom ihr Massnahmenbegehren auch nur sehr rudimentär und oberflächlich, was selbst für eine summarische Prüfung unzureichend sei.

208. Dagegen ist einzuwenden, dass die Ausführungen von Init7 auch den Nachteil für den Wettbewerb thematisieren und summarisch ausführen. Wie in den Rz 20 bis 30 aufgeführt, begründet Init7 sehr wohl weshalb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für den Wettbewerb droht. Diese Ausführungen sind nicht nur für Init7, sondern auch für alle anderen im Markt tätigen FDA, die ein Layer 1-Angebot nachfragen, gültig.

209. Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die WEKO glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil jedenfalls dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen.216 Dies ist allerdings nur der klarste Fall eines «nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils». Gemäss der Lehre

209 Vgl. BOTSCHAFT 95, BBl 1995 I 468, 569.

210 Vgl. Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Abl. C 45 vom 24.2.2009 S. 7 ff., Rz 28 ff., nachfolgend «Prioritäten-Mitteilung».

211 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5., Unique (Flughafen Zürich AG)/Sprenger Autobahnhof AG; vgl. auch RPW 2008/4, 579 Rz 174 f., Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 212 BBl 1995 468, 572.

213 Vgl. act 15, Rz 78, act. 23, Rz 37 f. 214 Vgl. act. 15, Rz 79.

215 Vgl. act. 15, Rz 80, act. 23, Rz 38.

216 Vgl. BGE 130 II 149, 155 ff. E. 2.4 und 3.4.1 (RPW 2004/2, 646 E. 2.4 und 648 3.4.1), RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 389 Rz 18 m. w. H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen.

genügt es, wenn ein «schwerer Nachteil» für die vom Gesetzgeber geschützten Rechtsgüter droht, d.h. im kartellrechtlichen Zusammenhang, wenn ein schwerer Nachteil für den wirksamen Wettbewerb droht.217 Zwischen dem Nachteil und der Wettbewerbsbeschränkung hat ein Kausalzusammenhang zu bestehen.218

210. Der Aufbau einer Netzwerkinfrastruktur beeinflusst die Wettbewerbsbedingungen auf den Telekommunikationsmärkten über Jahre hinweg. Eine einmal aufgebaute Infrastruktur wird in der Regel über ihre Lebensdauer genutzt und wird in ihrer Struktur in der Regel nur noch dann abgeändert, wenn sie den Anforderungen nicht mehr entspricht, da dies meist mit erheblichem Zusatzaufwand verbunden ist.

211. Bei der Regulierung des Zugangs zum vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung (Art. 3 Bst. dbis FMG) hat der Gesetzgeber die Wichtigkeit des Infrastrukturwettbewerbs betont und mit Verweis auf die kartellgesetzlichen Instrumente auf eine Regulierung verzichtet.219 Durch die Gewährung des Zugangs zum vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss sowohl auf Glasfaser (ALO) als auch auf der Doppelader-Metallleitung (TAL) haben sich Marktstrukturen etabliert, in welchen verschiedene Fernmeldedienstanbieter Layer 1-Angebote nachgefragt haben und auch heute noch nachfragen. Insbesondere die FDA Sunrise und über die Glasfaserinfrastruktur auch Salt sind derzeit im Schweizer Telekommunikationsmarkt wichtige Treiber im Wettbewerb. Diese Fernmeldedienstanbieter sind auf einen Layer 1-Zugang im Markt angewiesen, um durch Innovation und Wettbewerb Marktanteile zu gewinnen. Die Vergangenheit hat insbesondere am Beispiel von Sunrise im Vergleich zu anderen Fernmeldedienstanbietern gezeigt, dass effektives Marktwachstum und Wettbewerbsdruck nur über den Zugang zu einem Layer 1-Angebot möglich ist. Eine ähnliche Tendenz zeigt sich auch in denjenigen Gebieten, in denen der Zugang zu Glasfaser auf Layer 1 möglich ist.

212. Durch den Aufbau einer Netzwerkinfrastruktur, die keine Layer 1-Angebote wie bisher ab Anschlusszentrale zulässt, wird mit grosser Wahrscheinlichkeit der Infrastrukturwettbewerb beseitigt oder zumindest stark eingeschränkt.

213. Diese Meinung vertritt auch Swisscom in ihrer Medienmitteilung aus dem Jahre 2008, indem sie vorbringt:

«Mit der Verlegung mehrerer Glasfasern pro Wohnung steigen die Investitionen marginal, dafür wird auf der Technologie- und Service-Ebene Wettbewerb gewährleistet. Es wäre nicht sinnvoll, sich heute auf eine einzige Glasfaser pro Wohnung zu beschränken, da dieses die Marktdynamik und die technologische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächsten 30 bis 50 Jahre gefährden würde.»220

214. Dies hat zur Folge, dass durch die Verweigerung eines Layer 1-Angebots und des dadurch wegfallenden Infrastrukturwettbewerbs in diesem Markt tätige FDA durch mögliche, sich bietende Innovationen keine Marktanteile hinzugewinnen können. Ihnen stehen lediglich diejenigen Layer 2-und Layer 3-Produkte zur Verfügung, die Swisscom im Markt anbieten wird. Dies führt, dazu, dass Swisscom als einzige Marktteilnehmerin das vollständige Innovationspotenzial über das Glasfasernetz ausnutzen werden kann und somit die alleinige Möglichkeit hat, das Wachstum ihrer Wettbewerber und somit den Wettbewerb einzuschränken. Daher wird mit der Verweigerung von Layer 1-Angeboten der Wettbewerb in der gesamten Branche geschwächt.

215. Da die Wechselbereitschaft in der Schweiz sehr gering ist, haben Marktanteilsverschiebungen, welche durch Wettbewerbsbehinderungen entstehen, jahrelange, wenn nicht jahrzehntelange Auswirkungen. Solche Nachteile können auch nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden, da auf der einen Seite Kunden nachträglich nicht per Entscheid einem anderen FDA zugewiesen werden können und aufgrund der Rigidität des Endkundenmarktes für Breitbandinternet einmal verlorene oder aufgrund einer Wettbewerbsbehinderung nicht realisierte Marktanteile nachträglich nur sehr schwer oder gar nicht wieder aufgeholt werden können. So kann auf die Marktentwicklung von Sunrise im Bereich Breitbandinternet abgestellt werden. Sunrise konnte in den vergangenen Jahren jeweils nur einen geringfügigen Marktanteilszuwachs von ca. 1 % pro Jahr verzeichnen.221

216. Die von Swisscom an den Tag gelegte Verweigerung eines Layer 1-Angebots ab Anschlusszentrale ist geeignet den Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeit strukturell zu verschliessen. Dies kann auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet dazu führen, dass FDA, die keinen direkten Zugang zu einer eigenen (Glasfaser-)Netzwerkinfrastruktur haben, in ihrer technischen Entwicklung sowie in ihrem Innovationspotenzial und damit auch in ihrem Wachstum beschränkt werden und daher dem wirksamen Wettbewerb auf verschiedenen Marktstufen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht.

217. Schlimmstenfalls könnte der in den vergangenen Jahren aufgrund des Markteintritts der EVU sowie aufgrund der Regulierung zur Entbündelung auf dem Kupfernetz entstandene Wettbewerb gebremst oder sogar wieder rückgängig gemacht werden. Dies insbesondere auch, weil die Anforderungen an die Bandbreite stetig wachsen und somit immer mehr Haushalte in der Zukunft nur noch oder vorwiegend mit Glasfaser bedient werden.

217 Vgl. RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 389 Rz 18 m. w. H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 218 RPW, 2017/3, 419 Rz 87, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2 389 Rz 18, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen.

219 BBl 2017 S. 6577 ff. sowie BBl 2017 S. 6614 f.

220 Vgl. Medienmitteilung Swisscom vom 9. Dezember 2008 (Fn 122).

221 Vgl. <www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/telekommunikation/ zahlen-und-fakten/sammlung-statisticher-daten/internet-service-provi der.html> (14.12.2020); Tab_SF8PM.

218. Angesichts der marktverschiessenden Wirkung, welche das unmittelbare Resultat der Netzbaustrategie von Swisscom ist sowie den damit verbundenen zu erwartenden Marktanteilsverschiebungen, die im Nachhinein kaum noch korrigiert werden können, droht durch den Entscheid von Swisscom, keine Layer 1-Angebote mehr anzubieten und dies durch bauliche Massnahmen zu verhindern, ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zur physischen Infrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten und folglich auch auf dem Endkundenmarkt für Breibandinternet (vgl. Rz 163-165).

B.6.3 Dringlichkeit

219. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird und aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht bis zum Hauptentscheid zugewartet werden kann.222

220. Swisscom bringt in ihrer Stellungnahme diesbezüglich vor, dass Init7 eine entsprechende Dringlichkeit bzw. die Notwendigkeit eines unverzüglichen Handlungsbedarfs nicht glaubhaft dargelegt habe (vgl. auch Rz 61).223 Im vorliegenden Kontext sei nach Meinung von Swisscom eine entsprechende Dringlichkeit denn auch klar zu verneinen. Vielmehr versuche Init7 über eine konstruierte und faktisch nicht vorliegende Dringlichkeit über vorsorgliche Massnahmen massgeblichen Einfluss auf die Geschäftsentwicklung und das Angebotsverhalten von Swisscom zu nehmen. Zudem sei Init7 bereits im November 2018 darüber informiert worden, dass die Netzinfrastruktur von Swisscom zukünftig mit P2MP/XGS-PON Technologien ausgebaut werden solle (vgl. auch Rz 61).224 Mit der vorliegenden Anzeige und dem Massnahmengesuch habe Init7 nach Meinung von Swisscom lange bzw. zu lange zugewartet, als noch von zeitlicher Dringlichkeit gesprochen werden könnte. Entsprechende Anträge um einstweiligen Rechtsschutz seien bereits früher möglich und ohne Weiteres auch zumutbar gewesen. Auch unter diesem Aspekt gelinge es Init7 nicht, plausibel und glaubhaft darzulegen, wieso nun gerade in der aktuellen Situation umgehender Handlungsbedarf bestehe.

221. Einleitend ist bezüglich der von Swisscom angeführten Information der Wholesalekunden mittels Produktinfo 02/2018 klarzustellen, dass zwar über die Einführung von XGS-PON als weitere Anschlusstechnologie bei BBCS informiert wurde. Die Produktinfo 02/2018 lässt den Leser jedoch im Unklaren darüber, ob beim Ausbau in Regionen mit FTTS oder FTTB auf eine P2P Topologie (wie bisher) oder auf eine P2MP Topologie gesetzt wird bzw. neu eine Baumstruktur bei der Netzwerkarchitektur verwendet wird. Auch die […] zwischen Danet und Swisscom weist eher darauf hin, dass Swisscom ihre Netzbaustrategie vor ihrer öffentlichen Ankündigung nicht offen kommuniziert hat.225 Somit bleibt zumindest fraglich, ab welchem Zeitpunkt für Init7 und für andere FDA, welche sich nicht für eine Teilnahme am Pilotprojekt gemeldet hatten, Klarheit darüber bestand, dass Swisscom die Netzwerkinfrastruktur künftig mit einer P2MP Topologie ausbauen möchte.226 Deshalb kann auch nicht der Argumentation von Swisscom gefolgt werden, dass Init7 mit der Anzeige und dem Massnahmengesuch zu lange zugewartet habe.

222. Ebenfalls wichtig für die Beurteilung der Dringlichkeit ist, dass Swisscom aktuell ihr bestehendes FTTS-Netz modernisiert und alle neuen und bestehenden FTTB-Anschlüsse sowie Neubauten im FTTS-Gebiet mit FTTH ausbaut (vgl. Rz 52). So werde Swisscom das Festnetz in allen Gemeinden der Schweiz bis Ende 2021 fit für die Zukunft machen und dabei insbesondere auf die Technologien FTTS setzen. Mit dem forcierten Ausbau von FTTS und FTTB erbringe Swisscom somit wichtige Vorleistungen für den anschliessenden Ausbau auf FTTH.227 Eine nachträgliche bauliche Anpassung des Feederbereichs wie etwa der Einzug zusätzlicher Glasfaserleitungen oder eine nachträgliche Umrüstung des in der Zwischenzeit verbauten aktiven Equipments in den Anschlusszentralen wäre wiederum mit grossen Kosten verbunden. Würde deshalb bis zum Endentscheid abgewartet, wären die Anpassungskosten für Swisscom bedeutend höher als zum jetzigen Zeitpunkt. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass mit jedem aufgerüsteten Feeder von Swisscom Fakten geschaffen werden, die – wie dies Swisscom selbst ausführt (vgl. Rz 54) – nur noch mit erheblichen Aufwand rückgängig gemacht werden können (vgl. auch Ausführungen von Init7, Rz 25). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der grösste Kostenblock für den Ausbau einer Netzwerkinfrastruktur in den Tiefbauarbeiten liegt, die etwa 60 % der Gesamtkosten ausmachen und diese dann für die Zukunft versunkene Kosten darstellen.228 Damit schafft Swisscom mit jedem Ausbau ihrer Infrastruktur täglich Fakten, so dass diese Gebiete – wie dies Swisscom selbst ausführt – später nicht mehr mit einer P2P-Netzwerkarchitektur erschlossen werden können bzw. dass eine nachträgliche Erschliessung P2P-Netzwerkarchitektur im Feederbereich mit unverhältnismässigen Kosten verbunden wäre.

223. Dies bedeutet, dass mit jedem neu an das zukünftige FTTH-Netz mit P2MP-Architektur (ohne Layer 1-Zugang) angeschlossenen Haushalt ein weiterer Haushalt dem Infrastrukturwettbewerb entzogen wird. Da Swisscom derzeit «forciert» entsprechende Infrastrukturen aufbaut, werden mit jedem weiteren Tag verschiedene Haushalte in einer Weise erschlossen, die diese dem Layer 1-Wettbewerb entziehen. Somit besteht die Gefahr der Schaffung eines «Fait accompli». Zudem

222 RPW 2004/1, 123 Rz 70, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 28, ETA SA Fabriques d'Ebauches. 223 Vgl. act. 15, Rz 82, act. 23, Rz 39.

224 Vgl. act. 15, Rz 83, act. 23, Rz 39 sowie act. 22, S. 3.

225 Vgl. act. 8, Beilage Proof of Concept für NG.PON vom 1.6.2018, Abschnitt 9 betreffend […] […] Als nicht vertraulich gilt die Tatsache, dass die Parteien über eine Kooperation im Bereich nG PON verhandeln. Jeder Partei ist es erlaubt, diese Tatsache - mit Ausnahme der kommerziellen Rahmenbedingungen - in geeigneter Weise zu kommunizieren.». 226 Vgl. act. 15, Beilage 4 bzw. 5.

227 Vgl. <www.swisscom.ch/de/business/wholesale/ueberwholesale/ak tuelles/nlartikel2.html> (16.11.2020).

228 Planungsleitfaden Breitband, März 2018, S. 26, <www.bmlrt. gv.at/dam/jcr:ce32ab1b-e1db-4e9f-bafd-94acd7fb39b4/planungsleitfad en_outdoor_ua.pdf> (16.11.2020).

werden mit dem fortschreitenden Ausbau von Swisscom Alternativpläne für ein offenes FTTH-Netz mit Layer 1-Zugang immer unwahrscheinlicher. Wie bereits in Rz 163-165 ausgeführt, stellen Layer 2 und Layer 3-Angebote keine adäquaten Substitute für einen Layer 1-Zugang dar. Deshalb kann vorliegend nicht abgewartet werden bis zur Schlussverfügung im Rahmen des Hauptverfahrens. Die Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahmen ist somit gegeben.

B.6.4 Verhältnismässigkeit

B.6.4.1 Vorbringen von Swisscom

224. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden bzw. eintretenden Nachteil abzuwenden, sie erforderlich sind und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.229

225. Swisscom bringt in ihrer Stellungnahme bezüglich der von Init7 geforderten vorsorglichen Massnahmen vor, dass die Verhältnismässigkeit der Massnahmen fehle.230 So hätten die sehr weit gehenden Massnahmenbegehren infolge des verlangten unverzüglichen Ausbau- und Angebotsstopp von P2MP/XGS-PON einen substanziellen Eingriff in die Geschäftstätigkeit sowie die auch Swisscom zuzuerkennende, verfassungsrechtliche Wirtschaftsfreiheit zur Folge. Auch eine übergeordnete gesamtheitliche Interessenabwägung führe gemäss Swisscom somit zum Schluss, dass die von Init7 beantragten Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes allesamt (auch) zufolge fehlender Verhältnismässigkeit der entsprechenden Anordnungen abzuweisen seien.

B.6.4.2 Vorsorgliche Massnahmen

226. Um das Eintreten des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils abzuwenden wie auch eine Vorwegnahme des Hauptsachenentscheids zu verhindern, sind für die Dauer des vorliegenden Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen, mit denen eine Verschliessung des Marktes für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten im Alleinbaugebiet des FTTH-Netzes von Swisscom verhindert werden kann und mit denen gleichzeitig der bestehende Zustand gesichert wird.

227. Die WEKO kommt zum Schluss, dass die Vorgaben an Swisscom durch die von Init7 beantragten vorsorglichen Massnahmen sehr weit gehen würden. Diese weitreichenden Massnahmen scheinen nicht vollumfänglich vom öffentlichen Interesse gedeckt zu sein, weshalb vorliegend weniger weitgehende vorsorgliche Massnahmen zu treffen sind.

228. Damit Infrastrukturwettbewerb erhalten werden kann, ist für FDA ein Layer 1-Zugang notwendig. Diese Notwendigkeit stellt den Ausgangspunkt für die vorsorglichen Massnahmen dar. Gleichzeitig darf Swisscom in ihrer Wirtschaftsfreiheit nur insoweit eingeschränkt werden, wie dies für die Zweckerreichung zwingend notwendig ist. Die vorsorglichen Massnahmen der WEKO lauten:

Swisscom wird mit sofortiger Wirkung untersagt, ein Glasfasernetz FTTH in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz in ein Glasfasernetz FTTH in

einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach Layer 1-Angeboten verunmöglicht, ein Layer 1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten.

229. Damit wird klargestellt, dass Swisscom ab Entscheiddatum den Ausbau ihrer Netzwerkinfrastruktur in einer Weise vornehmen muss, dass ein Layer 1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen möglich ist, sobald eine durchgehende Glasfaser bis zur Nutzungseinheit besteht. Die vorsorglichen Massnahmen haben damit keine Rückwirkung auf die bereits von Swisscom errichtete Infrastruktur. Die vorsorglichen Massnahmen schreiben denn auch Swisscom in keiner Weise vor, welchen Ausbaustandard und welche Netzwerktopologie sie zu wählen hat. Denkbar sind nach derzeitigem Kenntnisstand der WEKO der Ausbau eines Vierfasermodells in einer P2P-Architektur ab Anschlusszentrale, der Ausbau eines Einfasermodells in einer P2P-Architektur ab Anschlusszentrale, in dessen Rahmen analog zur TAL einzelne Glasfasern als unbeleuchtete Fasern zur Verfügung gestellt werden können, oder der Ausbau einer P2MP-Architektur, solange beispielsweise durch Farbentbündelung oder eine andere Entbündelungsvariante ein Layer 1-Zugang ab den Swisscom Anschlusszentralen gewährleistet wird (vgl. Rz 7 f. und Abbildung 3). Es sind grundsätzlich aber auch andere Ausbaumöglichkeiten denkbar. Es wird Sache von Swisscom sein, für den weiteren Auf- bzw. Ausbau ihrer Netzwerkinfrastruktur den für sie geeigneten Netzausbaustandard zu wählen.

230. Deshalb weist die WEKO Swisscom einzig an, den Ausbau in einer Weise vorzunehmen, der einen möglichen Layer 1-Zugang durch alternative FDA ab den Swisscom Anschlusszentralen ermöglicht, so dass es für alternative FDA wirtschaftlich möglich ist, ein Layer 1-Angebot nachzufragen, ohne eine entsprechende Feeder-Infrastruktur aufzubauen. Damit sollen FDA die Möglichkeit erhalten, ab den Swisscom Anschlusszentralen einen Zugang zu Layer 1-Angeboten zu erhalten, welche ihnen auf dem Endkundenmarkt eine Preis- und Produktgestaltung ermöglicht, so dass diese auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet im wirksamen Wettbewerb nicht eingeschränkt werden. Damit sollen die bisherigen Marktverhältnisse gesichert werden, wonach Layer 1-Angebote in den Anschlusszentralen angeboten werden und aufgrund der Anzahl der an einer Anschlusszentrale angeschlossenen Kunden die Investitionen in die Entbündelung der jeweiligen Anschlusszentrale wirtschaftlich tragbar sind und auch zukünftige Investitionen tragbar bleiben.

229 RPW 2004/1, 124 Rz 73, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 29, ETA SA Fabriques d'Ebauches. 230 Vgl. act. 15, Rz 84 ff., act. 23, Rz 41 ff.

231. Anzufügen bleibt, dass der von Swisscom vorgebrachte physische Zugang für weitere Netzbetreiber ab Splitter im Schacht bzw. BEP (also erst am Übergang von Feeder zu Drop bzw. im BEP) mit dem regulierten Vorleistungsprodukt T-TAL vergleichbar ist, welches von Fernmeldedienstanbietern aufgrund der nicht bestehenden Wirtschaftlichkeit nicht nachgefragt wurde. Dementsprechend ist eine «Entbündelungslösung» beim Übergang zwischen Feeder und Drop nicht als Substitut zu einem Layer 1-Angebot ab der Anschlusszentrale geeignet (vgl. Marktabgrenzung Rz 158 mit Verweisen).

B.6.4.3 Geeignetheit

232. Die von der WEKO beschlossenen vorsorglichen Massnahmen sind geeignet, um die Marktstruktur, welche für FDA den Zugang zur leitungsgebundenen Netzwerkinfrastruktur auf Layer 1 vorsieht, zu erhalten. Indem Swisscom ihren Netzausbau nur noch in einer Art und Weise vornehmen darf, der das Angebot von Layer 1-Zugängen ab der Anschlusszentrale vorsieht, kann die bestehende Marktstruktur erhalten werden. Weiter ist zu betonen, dass mit den von der WEKO beschlossenen vorsorglichen Massnahmen im Hinblick auf eine geringstmögliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit von Swisscom auch keine Vorgaben an den FTTS/B Ausbau geknüpft sind, solange beim anschliessenden Ausbau auf FTTH der Layer 1-Zugang ab den Anschlusszentralen von Swisscom gewährleistet ist.

233. Mit den genannten vorsorglichen Massnahmen wird der vorstehend dargelegte, nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil, der in der Marktstrukturveränderung zu verorten ist, verhindert. Dies ermöglicht die drohenden Wettbewerbsbehinderungen, die ohne den Erlass von vorsorglichen Massnahmen unmittelbar drohen, zu verhindern.

234. Hält man sich den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, der in der geplanten Veränderung des Ausbaus der Glasfasernetzwerkinfrastruktur von Swisscom besteht, vor Augen, so ist der wesentlichen Punkt darin zu sehen, dass Swisscom mit ihrer Netzbaustrategie sämtliche anderen FDA vor vollendete Tatsachen stellt, indem diesen nur noch ein Layer 2-oder Layer 3-Angebot zur Verfügung steht. In einer durch den Technologiewandel bedingten Wachstumsphase können sie so keine Innovationen voranbringen und laufen somit Gefahr, dass sie in dieser Phase leer ausgehen, weil sie durch die Art des Netzausbaus von Swisscom in mutmasslich kartellrechtswidriger Weise behindert werden.

235. Die vorsorglichen Massnahmen sind damit geeignet, den drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil abzuwenden.

B.6.4.4 Erforderlichkeit

236. Erforderlich sind Massnahmen, wenn keine milderen Mittel zur Verfügung stehen, um den von den Massnahmen angestrebten Zweck zu erreichen. Vorliegend wird so wenig wie möglich in die wirtschaftliche Freiheit von Swisscom eingegriffen, um die Marktstrukturen und damit den Layer 1-Zugang für alternative Fernmeldedienstanbieter ab einer Swisscom Anschlusszentrale zu sichern.

237. Hierbei ist festzuhalten, dass derzeit im Markt in den Gebieten, in denen Swisscom in Kooperation mit den FDA eine Glasfasernetzwerkinfrastruktur aufbaut, Layer 1-Angebote offeriert werden. Zudem besteht aufgrund der Regulierung des FMG die Möglichkeit mit der TAL einen Layer 1-Zugang bei Swisscom nachzufragen. Aufgrund der gestiegenen Breitbandanforderungen werden allerdings die TAL immer weniger nachgefragt.

238. Mit den vorsorglichen Massnahmen wird die den alternativen Fernmeldedienstanbietern bisher offenstehenden Wahlmöglichkeiten zwischen Layer 1, Layer 2 und Layer 3 offen gehalten. Wie bereits oben ausgeführt, ist ein Layer 1-Zugang hinsichtlich der möglichen Innovationen und des hieraus entstehenden Innovationswettbewerbs ein wichtiger Teil der derzeit bestehenden Markstruktur und damit erforderlich.

239. Swisscom kann somit in grösstmöglichem Umfang von ihrer vollen Wirtschaftsfreiheit Gebrauch machen, wenn es um den Netzausbau geht. So kann Swisscom aufgrund der angestrebten Massnahmen ihr Netz sowohl in einer P2P-Architektur als auch in einer P2MP-Architektur ausbauen, solange sie einen Layer 1-Zugang gewährt. Wie der BEREC Report von 2010 und die Studie von ANALYSYS MANSON aus dem Jahr 2020 zeigen, besteht durch optische Farbentbündelung die Möglichkeit, auch bei einer P2MP-Architektur Layer 1-Angebote anzubieten (vgl. Rz 8).

240. Eine noch weniger weit gehende Massnahme, welche keine Pflicht zum Anbieten eines Layer 1-Angebots beinhaltet, würde zu einer Marktstrukturänderung führen, womit der Zweck der vorsorglichen Massnahmen nicht erreicht werden könnte.

241. Die vorsorglichen Massnahmen sind damit auch erforderlich, den drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil abzuwenden.

B.6.4.5 Überwiegende öffentliche Interessen und Zweck-Mittel-Relation

242. Wie vorstehend aufgezeigt wurde, sind die vorsorglichen Massnahmen sowohl geeignet als auch erforderlich, den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Wettbewerb abzuwenden (vgl. Rz 232 ff. sowie Rz 236 ff.). Diesem öffentlichen Interesse stehen die Interessen von Swisscom entgegen, den Netzausbau in der von ihr gewünschten Art und Weise vorzunehmen.

243. Der durch die vorsorglichen Massnahmen bewirkte Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von Swisscom kann als moderat qualifiziert werden. Auf der einen Seite hat Swisscom die Möglichkeit ihr Glasfasernetz in einer P2MP-Architektur auszubauen, soweit sie die zusätzlichen Investitionen für zumindest eine Farbentbündelung oder eine andere Entbündelungsvariante in ihrer Anschlusszentrale tätigt. Damit kann Swisscom die von ihr geltend gemachten Effizienzvorteile einer P2MP-Architektur realisieren. Sollte Swisscom hingegen zum Schluss kommen, dass es für sie dennoch günstiger ist eine P2P-Architektur aufzubauen, wie sie dies in der weiteren Kooperation mit Danet vereinbart hat (vgl. Rz 73 ff.), so stehen ihr auch diese Möglichkeiten offen.

244. Würde Swisscom ihre Glasfasernetzwerkinfrastruktur in Wettbewerb zu weiteren Glasfasernetzwerkinfrastrukturanbietern aufbauen, so wäre Swisscom daran interessiert, möglichst viele Nutzer zu erhalten, da es sich bei Datenübertragungsinfrastrukturen um Netzwerke mit Skalenerträgen handelt. Daher wäre es auch unter Wettbewerbsbedingungen aus ökonomischer Sicht für einen Netzbetreiber prima vista rational Layer 1-Produkte anzubieten, so dass weitere FDA sein Netz nutzen und somit zu einer höheren Netzauslastung und damit zu einem höheren Deckungsbeitrag beitragen. Dies insbesondere, weil Swisscom als Netzbetreiberin so von dem vollen Innovationspotenzial und den entsprechenden Produkt- und Preisstrategien der FDA, welche ihr Netz nutzen, und ihrem damit verbundenen Kundenwachstum profitieren würde. Durch die Einschränkung auf Layer 2-und Layer 3-Angebote werden alternative FDA jedoch in ihrem Preissetzungsspielraum und ihrem Innovationspotenzial eingeschränkt, so dass sie nur geringe Möglichkeiten haben, gegenüber Swisscom als vertikal integrierten Unternehmen Marktanteile hinzuzugewinnen.

245. Damit ist glaubhaft dargelegt, dass die Pflicht zu einem Layer 1-Zugang ab Anschlusszentrale nicht dazu führt, dass Swisscom aus wirtschaftlichen Überlegungen auf den Glasfasernetzwerkausbau verzichten muss, und dass die Verweigerung von Layer 1-Angeboten auf einer möglicherweise mit einer P2MP-Topologie aufgebauten Netzwerkinfrastruktur lediglich aus der Optik eines marktbeherrschenden und vertikal integrierten Unternehmens als ökonomisch rational angesehen werden kann, um den Wettbewerbsdruck durch alternative Anbieter insbesondere auf dem Endkundenmarkt zu reduzieren.

246. Demgegenüber steht das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten und damit letztendlich zu Gunsten der Endkunden, mittels welchem über Jahre, wenn nicht Jahrzehnte hinweg, Wettbewerb und Innovationen durch die Nutzung einer Layer 1-Infrastruktur gewährleistet werden kann.

247. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorsorglichen Massnahmen als verhältnismässig zu betrachten sind. Das öffentliche Interesse – die Abwendung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils – überwiegt die individuellen Interessen von Swisscom.

B.6.5 Ergebnis

248. Aus den obigen Ausführungen geht hervor, dass die Voraussetzungen für die vorsorglichen Massnahmen gegeben sind. Die heute bestehende Marktstruktur sieht vor, dass FDA durch den regulierten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einen Layer 1-Zugang zur Kupferkabelnetzinfrastruktur haben. Zudem erhalten nachfragende FDA auf dem in Kooperation aufgebauten Glasfasernetz basierend auf dem Vierfasermodell einen Layer 1-Zugang. Durch den von Swisscom geplanten und bereits begonnenen Netzbau basierend auf einer P2MP-Architektur soll nach dem Dafürhalten von Swisscom neu kein Layer 1-Zugang mehr möglich sein. Damit zielt Swisscom über den gewählten Ausbaustandard darauf ab, die Marktstruktur in den Alleinbaugebieten dahingehend zu ändern, dass kein Layer 1-Zugang mehr angeboten wird.

249. Die vorsorglichen Massnahmen der WEKO zielen darauf ab, dass Swisscom dazu verpflichtet wird, in Zukunft auch in den Alleinbaugebieten nachfragenden FDA weiterhin ein Layer 1-Angebot zur Verfügung zu stellen (vgl. B.6.4.2). Damit handelt es sich um sichernde Massnahmen. Ohne die vorsorglichen Massnahmen droht dem Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil und es besteht auch die erforderliche Dringlichkeit. Schliesslich sind die vorsorglichen Massnahmen als verhältnismässig einzustufen.

250. Die von Init7 beantragten vorsorglichen Massnahmen gehen über die von der WEKO beschlossenen vorsorglichen Massnahmen hinaus und sind mitunter nicht vom Verhältnismässigkeitsgebot gedeckt. Daher sind die von Init7 beantragten vorsorglichen Massnahmen im Lichte eines wirksamen Wettbewerbs als überschiessend zu betrachten, soweit sie über die von der WEKO angeordneten Massnahmen hinausgehen.

251. Die vorsorglichen Massnahmen stellen nur eine Übergangslösung dar, welche den Hauptsachenentscheid nicht präjudizieren. Sie sind für die Dauer des vorliegenden Verfahrens vorgesehen.

252. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend angeordneten Massnahmen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.231

B.6.6 Entzug der aufschiebenden Wirkung

253. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Die Vorinstanz kann jedoch gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat. Sie muss in diesem Zusammenhang prüfen, ob Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen. Im Übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur dann entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann.232

231 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.

232 Vgl. BGE 110 V 40, E. 5.b; REKO/WEF, RPW 2004/1, 200, Flughafen Zürich AG/Sprenger Autobahnhof AG, Alternative Parking AG, Wettbewerbskommission – Valet Parking; RPW 2004/1, 125 f. Rz 80, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 602 f. Rz 30 ff, ETA SA Fabriques d'Ebauches.

254. Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung Teil der vorsorglichen Massnahme darstellt, müssen zu deren Anordnung die entsprechenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. Rz 99 ff.).233

255. Wie oben im Abschnitt B.6.2 zusammenfassend festgehalten, sind im vorliegenden Fall alle diese Erfordernisse gegeben. In Abschnitt B.6.3 wurde insbesondere dargelegt, dass im vorliegenden Fall glaubhaft ist, dass Gründe dafür bestehen, die vorsorglichen Massnahmen mit Dringlichkeit anzuordnen. Aus denselben Gründen besteht ein Interesse daran, dass diese Massnahmen sofort vollstreckbar werden und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

C Kosten

256. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache der WEKO entschieden.