Assurance-accidents, lien de causalité adéquate, maladie professionnelle.

1.

Gemäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) entscheidet dieses in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück, wenn es die Beschwerde gutheisst.

Vorliegend hat das Bundesgericht die Beschwerde gutgeheissen, das Urteil des hiesigen Appellationshofes aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen.

2.

a) Das Bundesgericht hielt folgendes fest: Der Berufungsbeklagte war „im Zeitpunkt des nunmehr abzuändernden Eheschutzentscheids unbestrittenermassen aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig und erzielte ein Erwerbsersatzeinkommen in Form von Krankentaggeldern, aufgrund derer Unterhaltsbeiträge zugesprochen wurden. Der Wegfall der versicherten Leistungen und das damit verbundene Versiegen seiner einzigen Einnahmequelle stellt ohne weiteres eine wesentliche Veränderung (der finanziellen Verhältnisse des Unterhaltsschuldners) dar, welche Anlass zu einer Neubeurteilung gegeben hätten […]. Bei dieser Ausgangslage ist die Frage des Leistungsvermögens des Unterhaltsschuldners unter dem Aspekt des hypothetischen Einkommens zu prüfen […]. Im angefochtenen Urteil fehlen Tatsachenfeststellungen, die es gestatten würden, zu überprüfen, ob der Entscheid unter dem Gesichtspunkt der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auch im Ergebnis verfassungswidrig ist. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen“ (E. 3.2).

b) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (vgl. BGE 137 III 118 E. 2.3 mit Hinweisen). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (Urteil BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2).

c) Die Berufungsklägerin ist wohl der Meinung, es sei zwingend von einem hypothetischen Einkommen auszugehen, wenn die Voraussetzungen einer IV-Rente nicht gegeben sind. Die von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheide (5P.423/2005 und 5A_51/2007) seien vorliegend nicht anwendbar, da der Sachverhalt, der diesen zugrunde liegt nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall sei. Die IV-Stelle sei zum Schluss gelangt, dass dem Berufungsbeklagten jede Tätigkeit zumutbar sei und ein IV-Grad von 0 % bestehe.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat auch in neueren Entscheiden bestätigt, dass der Gesundheitszustand unabhängig allfälliger IV-Ansprüche zu analysieren sei. Eine durch ärztliche Zeugnisse attestierte Arbeitsunfähigkeit kann unter Umständen ausreichen, um anzunehmen, dass der Betroffene tatsächlich keine Stelle finden wird (vgl. Urteile BGer 5A_836/2015 vom 8. April 2016 E. 5.2;5A_757/2013 vom 14. Juli 2014 E. 3.2).

d) Der Gerichtspräsident erwog in seinem Entscheid folgendes: „Es steht fest, dass der Gesuchsteller abgesehen von den Eingliederungsmassnahmen in den Jahren 2012 und 2013 seit 2010 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist. Auch vor 2010 war er unbestrittenermassen mehrmals arbeitslos und hat seit seiner Jugend mit psychischen Problemen zu kämpfen (vgl. IV-Akten). Der 50jährige Gesuchsteller verfügt über keine Berufsausbildung. Im Zeitpunkt des Eheschutzentscheids war er bereits seit eineinhalb Jahren krank geschrieben und erhielt monatlich Krankentaggeld von CHF 4‘100.- ausbezahlt; ein IV-Gesuch war hängig (…). Heute erhält er kein Krankentaggeld mehr und bezieht auch keine IV-Rente. Seit der Begutachtung durch Dr. E.________ sind mehrere Jahre vergangen, ohne dass sich seine arbeitsbedingte Situation im Wesentlichen verbessert hätte. Der Gesuchsteller hat an Integrationsprogrammen teilgenommen, hat sich auch bei der RAV gemeldet, hat Bewerbungen geschrieben, bis das RAV ihm schliesslich mitteilte, er solle sich abmelden, da es nichts bringe. Zwar hielt der Gutachter im Jahr 2011 fest, dass es für den Gesuchsteller aus psychiatrischer Sicht grundsätzlich möglich sei, einer ihm entsprechenden Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er selber hielt damals jedoch die Wahrscheinlichkeit, tatsächlich eine Anstellung zu finden, aufgrund seiner privaten Situation, seiner fehlenden Ausbildung und des Arbeitsmarktes eher für unsicher. Heute, rund vier Jahre später, ist es dem Gesuchsteller, trotz seinen Bemühungen im Rahmen von Integrationsprogrammen nicht gelungen, eine feste Anstellung zu finden. Dem Gesuchsteller kann nicht vorgeworfen werden, dass er sich nicht um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Zwar wäre dem Gesuchsteller eine seinen Fähigkeiten entsprechende Erwerbstätigkeit grundsätzlich zumutbar, jedoch scheint es mit Rücksicht auf seine gesamte Situation und auf die Lage auf dem Arbeitsmarkt, wie die Vergangenheit gezeigt hat, unwahrscheinlich, dass der Gesuchsteller in Zukunft durch Erwerbsarbeit ein Einkommen erzielen kann. Deshalb kann ihm kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, auch wenn der Entscheid der IV negativ ausgefallen ist.“

e) Die Berufungsklägerin wirft dem Gerichtspräsidenten eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Im Gutachten von Dr. E.________ vom 18. November 2011 werde ausdrücklich festgehalten, es sei niemals die Art der Tätigkeit an sich, welche eine neue Dekompensation ausgelöst habe, sondern immer die entstehenden Konflikte mit Kollegen oder Vorgesetzten, sein Alkoholkonsum oder sein Vermeidungsverhalten. Es sei offensichtlich, dass der Berufungsbeklagte bei weitgehender Alkoholkarenz einen durchaus konstanten Tagesablauf einhalten könne. Bei Fortsetzung der bereits bestehenden psychotherapeutischen Behandlung inklusive einer adäquaten Psychopharmakotherapie, vor allem aber bei Einhaltung einer strikten Alkoholkarenz und auch entsprechender Prioritätensetzung und Stabilisierung seiner privaten Situation sei der Berufungsbeklagte trotz der Symptome seiner Persönlichkeitsstörung und seiner rezidivierenden anxiodepressiven Symptomatik in der Lage, eine seinem Alter und Ausbildungszustand entsprechende Tätigkeit vollzeitlich und unter Anerkennung einer gewissen Leistungsminderung auszuüben. Der Berufungsbeklagte sei ausser den von der IV-Stelle organisierten Eingliederungsmassnahmen in den Jahren 2012 und 2013 seit 2010 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Zwar habe er sich beim RAV angemeldet, habe sich aber nach wenigen Bewerbungen wieder arbeitsunfähig schreiben lassen und sei damit nicht mehr vermittlungsfähig gewesen. Dies alles sei alles andere als ein Bemühen um eine Arbeitsstelle. Würde sich der Berufungsbeklagte seinen Problemen stellen und sich benehmen, wie das von ihm erwartet werden darf, insbesondere dem Alkohol entsagen, seiner Unterhaltspflicht gegenüber seiner Familie eine prioritäre Stellung einräumen und sich einer adäquaten psychotherapeutischen Behandlung unterziehen, würde er ohne weiteres eine Stelle finden. Dem Berufungsbeklagten sei vorzuwerfen, dass seine Erwerbsmöglichkeiten an seinem ganz persönlichen, ihm selbst zuzuschreibenden, gleichgültigen Verhalten scheitern.

f) Die Berufungsklägerin lässt ausser Acht, dass derselbe Gutachter neben den von ihr zitierten Passagen auch folgendes festhielt: „[…] Ein Mensch mit einer gesunden Entwicklung kennt diese Angst, nimmt sie wahr und respektiert sie. Mit reifen Abwehrmechanismen ist er in der Lage, die Angst und innere Spannung zu reduzieren und in Schach zu halten. Menschen mit einer Erkrankung wie B.________ sind dagegen hierzu nur unzureichend in der Lage, die leichteste Irritation kann so zur Dekompensation führen, die Angst wird übermächtig und lähmend, die Reaktionen sind folglich oft übertrieben und extrem, in jedem Falle aber unangepasst und führen immer wieder zu Abbrüchen, bei B.________ ersichtlich in seinen zahlreichen beruflichen Abbrüchen, seinen gescheiterten Ehen und seiner anhaltenden Beziehung zu seiner Noch-Ehefrau. Dieser Teufelskreis lässt sich also in vielen Lebenssituationen bei B.________ nachweisen und betrifft, wie auch von der ICD für Persönlichkeitsstörungen gefordert, verschiedene Lebensbereiche“ (act. 33/3, Kapitel A. 5, S. 16). Nicht zuletzt deshalb hat der Gutachter auf folgendes hingewiesen: „Die Prognose erscheint hingegen auch mittel- und langfristig im Hinblick auf die Chronizität der zugrunde liegenden Persönlichkeitsstörung mit frühem Beginn, aber auch die ungünstigen sozialen Umstände mit hohen Schulden, eher unsicheren Aussichten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bei fehlender Ausbildung sowie der weiterhin instabilen privaten Situation eher unsicher" (vgl. act. 33/3 Kapitel A. 5 in fine, S. 19). Der Gerichtspräsident hat damit zu Recht die vorgebrachten Tatsachen im Nachgang an das Gutachten mit berücksichtigt, insbesondere die unbestrittene Tatsache, dass der Berufungsbeklagte an Integrationsprogrammen der IV teilgenommen, sich beim RAV gemeldet und Bewerbungen geschrieben hat. Unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes, wie er namentlich aus diesem Gutachten hervorgeht, der vor erster Instanz eingereichten ärztlichen Zeugnisse, die eine steigernde, von ursprünglich 30 % bis zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit vom 1. August 2013 bis zum 30. November 2014 attestieren, seines Alters, der Tatsache, dass er keine Ausbildung hat und des aktuellen Marktes für unqualifizierte Arbeitnehmer, erscheint es als nicht realistisch, dass der Berufungsbeklagte in Zukunft ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit wird erzielen können.

Dies wird überdies durch die neuen, vom Berufungsbeklagten eingebrachten Tatsachen bestätigt. Gemäss Bestätigung der Stiftung F.________ vom 26. Oktober 2016 befand sich der Berufungsbeklagte seit dem 30. Mai 2016 erneut in stationärer Therapie in diesem in Alkohologie spezialisierten Kompetenzzentrum für Suchtbehandlungen. Ausserdem attestierte Dr. med. G.________, Fachärztin FMH Psychiatrie und Psychotherapie, dass der Berufungsbeklagte seit August 2013 bei ihr in Behandlung sei. Zwar habe diese Behandlung beim Berufungsbeklagten zu einem besseren Verständnis seiner Schwierigkeiten und einer aktiven Mitarbeit bei der Therapie geführt. Deren Ziele, d.h. eine andauernde Abstinenz sowie ein besserer Umgang mit Rückfälle auslösenden Situationen, können jedoch nur erreicht werden, wenn der Berufungsbeklagte neben einer unabdingbaren Langzeittherapie in einem strukturierten Lebensumfeld, wie es die Stiftung F.________ gewährleistet, wohnen kann. Nur eine langfristige Behandlung kann diese Errungenschaften festigen und so Rückfälle verhindern. Damit ist ihm kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die Tatsache, dass er per 31. März 2017 wieder aus der Stiftung F.________ entlassen wurde, vermag daran nichts zu ändern.

Die Berufung erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

3.

a) Am 1. Januar 2017 ist das neue Kindesunterhaltsrecht (AS 2015 4299) in Kraft getreten und gemäss Art. 13cbis Schl. Tit. ZGB auf alle hängigen Verfahren anwendbar. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag nach wie vor den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen, wobei Vermögen und Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen sind. Die wichtigste Neuheit dieser Revision wird in Art. 285 Abs. 2 ZGB erwähnt, der vorsieht, dass der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte dient. Dies bedeutet, dass neben den direkten Kosten des Kindes – wie Wohnkosten, Krankenkasse, Ernährung, Kleidung, Freizeit, u. a. – auch die indirekten Betreuungskosten zum gebührenden Unterhalt zu zählen sind. Dies wiederum führt dazu, dass sichergestellt sein muss, dass der betreuende Elternteil seine eigenen Unterhaltskosten zu decken vermag. Der Betreuungsunterhalt sollte daher auch die Lebenskosten dieses Elternteils decken. Konkret wird man auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abstellen. Was den Umfang und die Dauer des Betreuungsunterhalts betrifft, ist in Anbetracht der gesellschaftlichen Entwicklungen davon auszugehen, dass die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, aufgrund des Alters des zu betreuenden Kindes abzustufen ist (vgl. Urteil KG FR 101 2016 317 vom 27. März 2017 E. 3a, in FZR 2017 41).

b) Die Berufungsklägerin hielt an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und verzichtete auf weitergehende Ausführungen. Aufgrund des in Kinderangelegenheiten anwendbaren Untersuchungs- und Offizialgrundsatzes (Art. 296 ZPO) gilt es trotzdem, den gebührenden Unterhalt für jedes Kind, den Betrag, der zur Deckung dieses Unterhalts fehlt, sowie die Einkommen und Vermögen der Eltern festzustellen (vgl. Art. 301a ZPO).

Der Berufungsbeklagte lebt vorübergehend bei seiner Lebenspartnerin. Eine Arbeitsstelle hat er nach wie vor noch nicht gefunden und wird deshalb vom Sozialdienst finanziell unterstützt. Das bisher vorliegende provisorische Budget für den Monat Mai 2017 weist einen monatlichen Sozialhilfebetrag von CHF 848.- aus.

Gemäss Lohnausweis des Jahres 2016 erzielt die Berufungsklägerin ein Einkommen von CHF 32'410.-, inklusive Kinderzulagen im Betrag von CHF 7'513.- (5'880 + 1'633). Ihr durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen beläuft sich somit auf rund CHF 2‘050.-. Soweit ihr einzelnes monatliches Einkommen CHF 2‘200.- nicht übersteigt, wird sie vom Sozialdienst bis zu diesem Betrag unterstützt.

Da beide Elternteile (teilweise) vom Sozialdienst unterstützt werden, ist davon auszugehen, dass kein Vermögen vorhanden ist. Der Berufungsbeklagte verzichtete ausserdem zu Gunsten seiner Kinder auf das Erbe seines Vaters. Den beiden Kindern der Parteien wurden per 29. Juni 2016 Vermächtnisse in der Höhe von je CHF 73‘125.- ausgerichtet. Von diesem beziehen sie jeweils CHF 1‘220.- pro Monat für die Bestreitung ihres eigenen Unterhalts. Ausserdem erhält die Berufungsklägerin für die beiden Kinder Kinderzulagen von je CHF 245.- pro Monat.

C.________ ist dieses Jahr 13 Jahre alt geworden. Gemäss den Zürcher Tabellen beträgt sein Barbedarf CHF 1‘506.- (eines von drei Kindern). Zu berichtigen sind die Kosten für die Krankenkasse. Entsprechend den eingereichten Belegen gehen nach Abzug der Prämienverbilligung CHF 16.- zu seinen Lasten (CHF 73.85 - CHF 57.85). Die Wohnkosten wurden vom Sozialdienst für sämtliche Familienmitglieder auf je ¼ festgelegt, d.h. je CHF 550.- (CHF 2‘200.-/4). In Anbetracht der angespannten finanziellen Situation beider Elternteile erscheint es ausserdem gerechtfertigt, die weiteren Beträge um 25% auf CHF 780.- (1'506 - 360 - 106 = 1'040 - 25 %) zu reduzieren. Insgesamt ergibt dies somit einen Barbedarf von rund CHF 1'346.- (780 + 550 + 16). Bei den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln von CHF 1'465.- ist er in der Lage, seinen eigenen Barbedarf zu decken.

D.________ ist dieses Jahr 11 Jahre alt geworden. Gemäss den Zürcher Tabellen beträgt ihr Barbedarf CHF 1‘111.-. Nach Vornahme der Anpassungen analog zu jenen von C.________, ergibt dies einen Barbedarf von insgesamt CHF 1'050.- (1'111- 360 - 106 = 645 - 25 % = 484 + 550 + 16). Auch sie ist somit mit den ihr zur Verfügung stehenden CHF 1‘465.- in der Lage, ihren eigenen Barbedarf zu decken.

c) Es bleibt somit zu prüfen, ob die Kinder ausserdem auf einen weiteren Betrag für ihre Betreuung angewiesen sind.

Das Existenzminimum der Berufungsklägerin setzt sich aus einem Grundbetrag von CHF 1‘350.-, einer Wohnungsmiete von CHF 550.- sowie einer verbilligten Krankenkassenprämie von CHF 92.55 (CHF 339.55 - CHF 247.-) zusammen und beträgt somit CHF 1‘993.-. Bei einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von CHF 2‘050.- ist sie somit in der Lage, ihr eigenes Existenzminimum zu decken.

Für das Kind H.________ fallen der Berufungsklägerin ausserdem weitere direkte Kosten von CHF 530.- an (Grundbetrag: CHF 400.- + Wohnkosten: CHF 550.- + verbilligte Krankenkassenprämie: CHF 0.-; Fremdbetreuung: CHF 245.- = CHF 1‘195.-; Unterhaltsbeitrag des Vaters: CHF 400.-; Familienzulagen: CHF 265.-), die sie nur bis zu CHF 57.- (2'050 - 1993) selber decken kann, so dass ihr ein monatliches Defizit von CHF 473.- entsteht. Dass die Berufungsklägerin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann, liegt allerdings hauptsächlich daran, dass ihr Kind H.________ erst fünf Jahre alt ist. Die Kinder des Berufungsgegners ihrerseits sind bereits 11 und 13 Jahre alt, so dass, soweit sie betroffen sind, von der Berufungsklägerin verlangt werden könnte, ihr Erwerbseinkommen zu erhöhen. Ihr monatliches Defizit ist daher beim gebührenden Unterhalt der beiden Kinder der Parteien nicht zu berücksichtigen.

Daraus folgt, dass der gebührende Unterhalt für C.________ CHF 1‘346.- beträgt. Diesen vermag er selber zu decken. Für D.________ beträgt er bis zum Erreichen ihres 13. Altersjahr CHF 1'050.- und ab diesem Zeitpunkt ebenfalls CHF 1‘346.-. Auch sie ist in der Lage, diese Kosten zu decken, so dass für keines der Kinder ein Manko besteht. Werden die Kinder in Zukunft nicht mehr in der Lage sein, ihren gebührenden Unterhalt alleine zu decken, da sie ihr Vermächtnis vollständig aufgebraucht haben und ihnen keine andere finanziellen Mitteln zur Verfügung stehen, wird die Sache in einem neuen Verfahren zu beurteilen sein.

4.

Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt.

a) Die Gerichtskosten werden auf CHF 1‘200.- festgelegt und unter Vorbehalt der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege A.________ auferlegt.

b) Die von A.________ dem Berufungsbeklagten geschuldete Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Markus Meuwly (namentlich der Kenntnisnahme der Berufung, der Redaktion der Berufungsantwort und des URP-Gesuchs, der Kenntnisnahme des vorliegenden Urteils sowie den Besprechungen mit dem Klienten), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien pauschal auf CHF 1'500.-, zuzüglich 8 % MwSt. von CHF 120.- festgesetzt (vgl. Art. 63 und 64 Abs. 1 lit. e JR).

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