101 2016 90

1.

a) La répartition des frais ne peut être attaquée séparément que par un recours (art. 110 CPC).

b) Le délai de recours est de 30 jours dans la mesure où il ne s’agit pas d’une décision prise en procédure sommaire, ni d’une ordonnance d’instruction (art. 321 al. 1 a contrario et 2 CPC).

La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 8 février 2016 (DO/92). Partant, le mémoire de recours remis à la poste le 9 mars 2016 a été adressé en temps utile. Ce mémoire est dûment motivé et doté de conclusions.

c) En procédure de recours, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). Cela signifie que l'autorité de recours contrôle la conformité au droit de la décision attaquée dans les mêmes conditions que celles dans lesquelles se trouvait l'autorité de première instance (Hohl, Procédure civile, T. II, 2e éd., 2010, p. 453). L'impossibilité d'invoquer des faits nouveaux est totale: elle englobe aussi bien les vrais que les pseudos nova, même dans les procédures soumises à la maxime inquisitoire (Freiburghaus/ Afheldt in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 2016, art. 326 n. 4).

En l’espèce, la recourante produit deux attestations médicales établies en mars 2016 et portant sur la période de septembre à octobre 2015. Dites attestations sont des preuves nouvelles et donc irrecevables.

d) Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).

e) La Cour peut statuer sur pièces (art. 327 al. 2 CPC).

f) Vu les montants contestés en recours, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral ne dépasse pas CHF 30'000.- (cf. art. 51 al. 1 let. a et al. 4 et art. 74 al. 1 let. b LTF).

2.

La recourante reproche aux premiers juges d’avoir mis les frais (frais judiciaires et dépens) entièrement à sa charge. Elle invoque une violation des art. 111, 112 CC et 106, 107 CPC. En substance, elle soutient ce qui suit: chaque époux doit pouvoir révoquer librement son consentement de divorcer avant la ratification de la convention; il en serait empêché s’il risquait ainsi de devoir supporter l’intégralité des frais. La procédure de divorce sur requête commune avec accord partiel est une procédure gracieuse dans la première phase, ce qui justifie une application de l’art. 107 CPC. Les faits à l’origine de l’arrêt publié in RFJ 2015 I 48 ne sont pas identiques au cas faisant l’objet de la présente procédure. Quant au désistement d’action, il n’est pas possible dans une procédure de divorce sur requête commune, celle-ci ne pouvant pas être qualifiée d’action et les deux époux agissant comme consorts nécessaires (deux requérants, non un demandeur et un défendeur).

a) L’art. 106 al. 1 CPC prévoit que les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement d’action; elle est le défendeur en cas d’acquiescement. L’art. 107 al. 1 CPC permet au tribunal de s’écarter des règles générales prévues à l’art. 106 CPC et de répartir les frais selon sa libre appréciation. Ainsi, lorsque la répartition classique des frais de l’art. 106 CPC s’avère trop rigide ou inéquitable, elle peut être atténuée par l’application de l’art. 107 CPC (Message relatif au Code de procédure civile, FF 2006 p. 6908). Cette disposition indique cinq cas particuliers dans lesquels le juge peut répartir les frais selon sa libre appréciation (let. a à e) et une clause générale (let. f). L’une de ces possibilités concerne le cas dans lequel la procédure est devenue sans objet et que la loi n’en dispose pas autrement (art. 107 al. 1 lit. e CPC). Une autre a trait aux litiges relevant du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC).

Dans son chapitre relatif à la clôture de la procédure sans décision, le Code de procédure civile distingue entre les cas de transaction, acquiescement et désistement d’action (art. 241 CPC) et celui d’une procédure devenue sans objet pour d’autres raisons (art. 242 CPC). Le désistement est une déclaration unilatérale par laquelle une partie renonce à l’action qu’elle avait introduite (CPC‑Tappy, art. 241 n. 21). De la lecture des art. 241 et 242 CPC peut être compris que le désistement est un cas particulier de procédure devenue sans objet (Message, p. 5963). Dans le cas d’un procès devenu sans objet à la suite d’un désistement, l’art. 106 CPC consacre une solution particulière au sujet des frais, l’art. 107 al. 1 let. e CPC ne lui étant donc pas applicable (CPC-Tappy, art. 107 n. 26). Toutefois, cela n’exclut pas encore d’y faire application de la clause générale prévue à la lettre f de l’art. 107 al. 1 CPC.

En droit de la famille, la répartition des frais doit en principe se faire conformément à l’art. 106 CPC dans la mesure où il n’existe pas de motifs particuliers justifiant une répartition en équité (ATF 139 III 358 consid. 3; not. Jenny in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 2016, art. 107 n. 12). Ainsi, en cas de retrait d’une demande unilatérale de divorce par exemple, les frais sont répartis conformément à l’art. 106 al. 1 CPC, c’est-à-dire mis à la charge de la partie qui a retiré sa demande, et non en équité selon l’art. 107 CPC (ATF 139 III 358 consid. 3).

b) S’agissant en particulier du retrait d’une requête commune de divorce (avec accord complet ou partiel), la Ie Cour d’appel civil du Tribunal cantonal/FR a indiqué, à une occasion et dans un arrêt portant en réalité sur un autre sujet (cf. chapeau), que la procédure de divorce devenait sans objet, les frais de procédure devant être mis à la charge de la partie qui a révoqué son accord, en tant que le prévoit l'art. 106 al. 1 CPC, un tel revirement pouvant être assimilé à un désistement d'action (RFJ 2015 I 48).

Il convient en l’espèce d’examiner si ce point de vue peut être confirmé ou non. Le Message du Conseil fédéral traite de la répartition des frais en cas de requête commune en général, situation pour laquelle il prévoit une répartition en équité (art. 107 CPC), la distinction du gain et de la perte du procès n’ayant pas cours dans ce domaine; il n’évoque toutefois pas la situation précise du retrait de la requête par l’un des époux (Message, p. 6909). Même s’il semble tendre, dans l’ATF 139 III 358 consid. 3, vers une distinction entre le retrait de la demande unilatérale de divorce et le retrait d’une requête commune, le Tribunal fédéral n’a pas tranché clairement la question. Quant à la doctrine, elle est de manière générale très partagée en ce qui concerne la répartition des frais dans les litiges du droit de la famille, certains auteurs estimant que la répartition en équité selon l’art. 107 CPC doit être la règle, d’autres au contraire préconisant une application uniquement subsidiaire de cette disposition et un dernier courant faisant dépendre la règle applicable de divers critères (cf. not. ATF 139 III 358 consid. 3). S’agissant de la répartition des frais en cas de requête commune de divorce, la doctrine se rallie au Message du Conseil fédéral (en équité, art. 107 CPC), sans toutefois traiter du cas particulier du retrait de dite requête par l’un des époux, à l’exception de quelques auteurs comme Gloor et Sandoz. Selon eux, les frais ne peuvent pas être mis intégralement à la charge de l’époux qui révoque son accord (ou ne confirme pas sa volonté de divorcer), mais doivent en principe être répartis par moitié, sous réserve de l’hypothèse de manœuvres dolosives ou téméraires de la part d’un des époux; il s’agit là de la seule manière de leur garantir la pleine liberté de décision de divorcer et de trouver un accord sur les effets accessoires ainsi que de tenir compte du fait qu’ils ont engagé la procédure ensemble et non pas l’un contre l’autre (Gloor, BK-ZPO, 2014, art. 111 n. 18, art. 112 n. 12; Sandoz, CR-CC I, 2010, art. 111 n. 33). Le Tribunal cantonal zurichois va dans le même sens (not. ZR 100 n.

37; arrêt TC/ZH PC140009 du 15 avril 2014); dans l’arrêt 2014 précité, il a ainsi admis un recours déposé contre une mise des frais à la charge de l’époux qui a révoqué son consentement au divorce, tout en relevant qu’il peut exister des motifs de s’écarter d’une répartition par moitié, sans toutefois préciser de quels motifs il s’agit. Le Tribunal cantonal st‑gallois semble partager l’avis de son homologue zurichois (not. FamPra.ch 2003 442 et les réf. doctrinales citées; arrêt TC/SG FE.2014.4 du 11 décembre 2014). Ce qui précède est résumé par Mohs in Gehri/Jent-Sorensen/Sarbach, ZPO-Kommentar, 2015, art. 107 n. 4, qui retient que la requête commune de divorce tombe sous le coup de l’art. 107 CPC, y compris en cas de retrait de la requête, contrairement au retrait de la demande unilatérale de divorce dont les frais sont réglés selon l’art. 106 al. 1 CPC.

Les premiers juges ont motivé leur décision en se référant à l’arrêt publié in RFJ 2015 I 48. Or, au vu des considérants qui précèdent, l’avis émis dans ce dernier doit être revu en ce sens qu’il convient de traiter la révocation par l’un des époux du consentement à divorcer suite au dépôt d’une requête commune de divorce non pas selon l’art. 106 al. 1 CPC, mais selon l’art. 107 al. 1 CPC. Ainsi, le tribunal doit répartir les frais selon sa libre appréciation, en principe par moitié, sous réserve de manœuvres dolosives ou téméraires de la part d’un des époux.

c) En l’occurrence, la recourante a déposé une requête commune de divorce le 18 août 2015, produisant la convention partielle signée par les deux époux. Moins de deux mois plus tard, le 2 octobre 2015, elle a retiré son consentement au divorce. Entre-deux, les parties ont rencontré d’importantes difficultés concernant l’enfant commun; l’époux avait déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles, obtenant provisoirement la garde de l’enfant, ce à quoi la mère ne s’est pas opposée de sorte que l’audience qui devait infirmer ou confirmer la décision superprovisionnelle a pu être annulée. Il ressort du dossier de première instance que la recourante rencontre des problèmes de santé psychique (DO/17 ss) et qu’elle a par le passé déjà refusé une fois le divorce alors que le mari avait introduit une requête commune, laquelle a par conséquent dû être retirée (DO/20).

Au vu de ce qui précède, la Cour constate qu’il n’existe aucun motif de s’écarter d’une répartition par moitié, la révocation du consentement étant intervenue moins de deux mois après l’introduction de la procédure par les deux époux. Certes, l’intimé a dû faire face à des frais en relation avec les discussions et l’élaboration de la convention de divorce, mais cela vaut pour tout conjoint qui entame des pourparlers qui n’aboutissent pas, parfois après de très nombreux mois de discussions. Certes également, il a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles – ne pouvant pas introduire une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale au vu de la litispendance de la procédure de divorce –, mais force est de constater que rien au dossier ne permet de retenir que la mère et/ou son mandataire auraient été abordés avant le dépôt, alors que la recourante n’était visiblement pas opposée, au vu des circonstances, à ce que sa fille demeure provisoirement chez son père. A l’examen du dossier, la Cour ne distingue à ce stade aucune manœuvre dolosive ou téméraire de la part de la recourante, étant encore une fois rappelé que le législateur a expressément voulu que chaque conjoint puisse révoquer librement son consentement à divorcer jusqu’à et y compris l’audition par le juge conformément aux art. 111 et 112 CC.

Partant, le recours doit être admis et la décision querellée réformée en ce sens que chaque partie supporte la moitié des frais judiciaires ainsi que ses propres dépens.

3.

a) Pour la procédure de recours, il est rappelé que les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (let. g).

En l'espèce, l’intimé, qui a conclu au rejet du recours, succombe. Par conséquent, les frais devraient être mis à sa charge. Toutefois, il appert qu’il s’est fondé – tout comme l’autorité de première instance – sur l’avis émis dans l’arrêt publié in RFJ 2015 I 48, lequel est revu par la présente. Il ne serait dès lors pas équitable de condamner l’intimé au paiement de l’intégralité des frais dans ces circonstances. Les frais judiciaires et les dépens dus à la recourante seront ainsi mis à la charge de l’Etat, l’intimé supportant quant à lui ses propres dépens. L’avance versée par la recourante lui sera remboursée.

b) Les frais judiciaires sont fixés de manière globale à CHF 500.- (art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 124 LJ; art. 10 s. et 19 RJ).

S’agissant des dépens dus à la recourante, ils seront également fixés de manière globale (art. 64 al. 1 let. g RJ). Vu l’ampleur et la difficulté de la cause et vu le travail de l’avocat (16 pages de recours dont 10 de motivation, prise de connaissance de la réponse de 8 pages dont 4 de motivation), ils sont arrêtés à CHF 1’400.-, débours compris, TVA par CHF 112.- en sus (art. 63 al. 2 RJ).

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