502 2016 187

1.

a) En application des art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP), ainsi que de l’art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice (LJ), la voie du recours à la Chambre pénale est ouverte contre une ordonnance de non-entrée en matière.

b) Le recours doit être déposé par écrit, dans un délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (art. 384 let. b CPP).

En l'espèce, la date de notification ne ressort pas du dossier. Cependant, la décision a été notifiée au plus tôt le 20 juillet 2016, de sorte que le recours déposé le 29 juillet 2016 respecte le délai légal de dix jours.

c) En vertu de l’art. 382 al. 1 CPP en lien avec l’art. 118 al. 1 CPP, le recourant a qualité pour recourir contre l’ordonnance de classement.

d) Le recours, motivé et doté de conclusions, est dès lors formellement recevable (art. 396 al. 1 et 385 al. 1 let. b CPP).

e) Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, constatation incomplète ou erronée des faits et inopportunité (art. 393 al. 2 CPP).

f) La Chambre statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP).

2.

a) Le recourant reproche au Ministère public d’avoir constaté les faits de manière erronée lorsqu’il a retenu dans l’ordonnance querellée que « constatant que l’avocat du prévenu avait eu des contacts préalables avec le témoin, le Tribunal a écarté ce témoignage » (recours, p. 7 s., ch. 22). Il relève qu’il n’a eu aucun contact avec le témoin N.________ avant l’audition de cette dernière, le 7 février 2014. D’une part, P.________, qui était alors la concubine de J.________, l’avait informé le 20 janvier 2014 du fait que sa sœur se serait souvenue avoir vu ce dernier à son domicile la nuit en question. D’autre part, N.________ aurait précisé le 7 février 2014, en réponse à une question du Procureur général, qu’elle ne le connaissait pas, ni aucun des autres avocats présents.

b) Il n’appartient pas à la Chambre de céans de déterminer si le Tribunal a écarté le témoignage de N.________ à tort ou à raison, mais d’examiner si les propos écrits par ce même Tribunal au sujet du recourant peuvent être constitutifs d’une atteinte à l’honneur, respectivement s’ils justifient une entrée en matière sur la plainte pénale.

Cela étant rappelé, la Chambre ne peut suivre le raisonnement du recourant. Il ressort en effet du jugement du Tribunal, auquel le Ministère public s’est référé de manière résumée – le mot « constatant » concernant le Tribunal, et non le Ministère public –, que les premiers juges sont arrivés à la conclusion que des contacts préalables ont existé entre le témoin et l'avocat, directement ou par l'intermédiaire de P.________ (jugement, p. 32). On ne voit donc pas dans quelle mesure le Ministère public aurait constaté les faits de manière erronée.

Par conséquent, ce premier grief doit être rejeté.

3.

a) Dans un deuxième moyen, le recourant fait valoir que l’ordonnance querellée doit être annulée, car elle a été rendue en violation du droit, notamment des art. 309 et 310 CPP, et que les faits retenus par l’autorité intimée l’ont été de manière incomplète et erronée (recours, p. 8 ss, ch. 23 s.).

b) aa) Selon l’art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis. Une ordonnance de non-entrée en matière doit être prononcée pour des motifs de fait ou de droit manifestes, c’est-à-dire lorsqu’il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. En cas de doute, il convient d’ouvrir une instruction (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 et références citées). Une ordonnance de non-entrée en matière peut également être rendue en cas d’absence de soupçon suffisant. L’on peut admettre que les éléments constitutifs de l’infraction ne sont manifestement pas réunis lorsque rien n’aurait jamais permis d’éveiller un soupçon ou bien lorsque le soupçon existant au début de la poursuite pénale a été complètement écarté. Ceci est par exemple le cas d’une dénonciation peu crédible lorsqu’aucun indice ne laisse présumer l’existence d’un délit ou lorsque la victime est revenue de manière crédible sur ses déclarations à charge au cours de la procédure d’investigation. Le Ministère public ouvre en revanche une instruction lorsqu’il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu’une infraction a été commise (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices factuels de la commission d’une infraction nécessaires à l’ouverture d’une enquête pénale doivent être sérieux et de nature concrète. De simples rumeurs ou présomptions ne sont pas suffisantes. Une enquête ne doit pas être davantage engagée pour pouvoir acquérir un soupçon (TF arrêt 6B_830/2013 du 10 décembre 2013 consid. 1.4; arrêt 502 2014 217 du 12 décembre 2014 de la Chambre pénale consid. 2a).

Le principe « in dubio pro duriore » découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie, qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le Ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (TF arrêt 6B_701/2014 du 14 novembre 2014 consid. 2.1; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2; 137 IV 285 consid. 2.5). Une non-entrée en matière s'impose lorsque le litige est de nature purement civile (ATF 137 IV 285 consid. 2.3).

bb) L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne, ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.

Selon l'art. 174 CP, celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, a, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Ces dispositions protègent la réputation d'être un homme honorable, c'est-à-dire de se comporter comme un homme digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l'atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1; 119 IV 44 consid. 2a et les arrêts cités). En revanche, la réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée; il en va ainsi des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste, le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a). L'attaque ou la critique porte toutefois atteinte à l'honneur protégé par le droit pénal si elle ne se limite pas à rabaisser, s'agissant d'un politicien, les qualités de l'homme politique et la valeur de son action, mais est également propre à l'exposer au mépris en tant qu'être humain (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.4). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer. S'agissant d'un texte, l'analyse ne doit pas s'opérer exclusivement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais selon le sens général qui se dégage du texte pris dans son ensemble (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.3). Est notamment attentatoire à l'honneur le fait d'assimiler une personne à un parti politique que l'histoire a rendu méprisable ou de suggérer qu'elle a de la sympathie pour le régime nazi (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1; 121 IV 76 consid. 2a/bb). Le comportement délictueux peut consister soit à accuser une personne, c'est-à-dire à affirmer des faits qui la rendent méprisable, soit à jeter sur elle le soupçon au sujet de tels faits, soit encore à propager - même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire - une telle accusation ou un tel soupçon (ATF 117 IV 27 consid. 2c et les références citées).

La diffamation et la calomnie supposent une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (ATF 117 IV 27 consid. 2c et la jurisprudence citée).

c) En se référant à l’art. 310 al. 1 let. b CPP, le Ministère public est arrivé à la conclusion que les éléments constitutifs d’une diffamation ou d’une calomnie ne sont manifestement pas remplis.

Pour la calomnie, il a retenu en particulier que le Tribunal n’a fait que constater des faits sur la base de pièces au dossier et prendre la décision qui lui semblait appropriée, à savoir l’exclusion d’un témoignage potentiellement influencé. En ce qui concerne la diffamation, l’autorité intimée a constaté, après avoir cité en particulier le Tribunal fédéral, que l’honneur du recourant n’est pas touché dans les passages qu’il a surlignés dans sa plainte pénale, soit « Cette production en pleine audience permet au Tribunal d'affirmer que des contacts préalables ont existé entre le témoin N.________ et l'avocat, directement ou par l'intermédiaire de P.________ […] Or, dans une affaire de la gravité de celle qui est jugée ce jour, le comportement des avocats se doit d'être exemplaire. Ces contacts préalables entre l'avocat et la sœur de N.________ démontrent que le témoignage est orienté et justifient déjà à eux seuls de l'écarter. Par surabondance, le Tribunal pénal constate que les éléments suivants renforcent l'absence de force probante du témoignage de N.________ »; tout au plus lui reprocherait-on une erreur professionnelle, rendant inexploitable le témoignage en question.

d) Le recourant rétorque en substance ce qui suit: le Ministère public a procédé à une analyse juridique erronée, considérant à tort que les propos tenus par le Tribunal à l’encontre du recourant ne constituaient pas une atteinte à l’honneur de ce dernier, mais un reproche d’une erreur professionnelle, et en concluant que les éléments constitutifs d’une diffamation ou d’une calomnie ne seraient manifestement pas remplis. Or, le simple fait qu’il ait dû procéder à une telle analyse, pour en déduire une conclusion erronée, implique qu’il a, à tout le moins, éprouvé un doute quant à savoir si les éléments constitutifs des infractions concernées étaient remplis, de sorte qu’elle n’avait pas d’autre choix, en vertu notamment du principe « in dubio pro duriore » et de ce qui précède, à ce stade de la procédure, que de procéder à une instruction plus poussée, notamment en entendant les prévenus, mais ne pouvait en aucun cas prononcer l’ordonnance querellée. De plus, en affirmant que des contacts directs ou indirects ont eu lieu entre le recourant et le témoin N.________, ce qui démontrerait que le témoignage de cette dernière serait « orienté », le Tribunal a clairement affirmé que le recourant aurait poussé ce témoin à effectuer un faux témoignage dans le but de disculper J.________. Le fait que le Tribunal affirme que « dans une affaire de la gravité de celle qui est jugée ce jour, le comportement des avocats se doit d’être exemplaire » sous-entend clairement que le comportement du recourant ne l’aurait pas été. Ainsi, contrairement à ce que prétend à tort le Ministère public, les propos du Tribunal ne consistent pas seulement en une attaque contre les qualités professionnelles du recourant. Ils l’accusent au contraire directement d’avoir commis une infraction pénale, soit d’être complice ou d’avoir instigué un faux témoignage, ou encore d’avoir tenté d’induire la justice en erreur. S’agissant en particulier de la calomnie, l’autorité intimée a estimé qu’« il ne semble pas que cette infraction soit consommée ici ». Les termes utilisés impliquent à tout le moins un doute quant à cette appréciation purement personnelle et erronée du Ministère public, de sorte que les conditions pour rendre une ordonnance de non-entrée en matière n’étaient pas remplies pour cette raison également.

Enfin, le Tribunal n'a pas fait que constater des faits sur la base de pièces au dossier et prendre la décision qui lui semblait appropriée, à savoir l’exclusion d’un témoignage potentiellement influencé. Il a délibérément choisi, comme moyen pour écarter un témoignage innocentant le prévenu, d’accuser personnellement l’avocat de ce dernier d’avoir contacté un témoin clé dans une affaire d’assassinat pour le pousser à effectuer un faux témoignage en faveur de son client.

e) En l’occurrence, pour apprécier si les propos litigieux sont attentatoires à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, soit in casu le recourant, ni sur ce qu’un lecteur lambda pourrait comprendre sans connaître les circonstances d’espèce. Il n’y a pas non plus lieu de sortir certains termes du texte, comme le mot « orienté », mais de tenir compte du sens général qui se dégage du considérant en question pris dans son entier (jugement, p. 32).

Si l’on analyse ledit considérant en respectant les principes qui précèdent, on ne peut que constater que le Tribunal ne sous-entend pas que le recourant se serait rendu coupable d’une infraction pénale, respectivement qu’il serait une personne méprisable. Par contre, le Tribunal est arrivé à la conclusion que le recourant en sa qualité d’avocat a eu un contact, direct ou indirect, avec un témoin, contact qui a été confirmé notamment par la production de l’horaire TPF imprimé le jour du contact et produit lors de l’audition du témoin, et que ce même contact a rendu le témoignage qui s’en est suivi orienté. Une interprétation objective de cette dernière affirmation ne permet toutefois pas de retenir que l’avocat aurait lui-même, volontairement ou involontairement, orienté le témoignage. En effet, le simple fait d’entrer en contact, même indirectement, avec un témoin peut générer une influence, ne serait-ce qu’involontaire ou abstraite, ou créer une apparence d’une telle influence. C’est précisément pour prévenir de tels risques que la doctrine et la jurisprudence exigent de l’avocat qu’il respecte certaines précautions. En ce sens, le Tribunal a retenu que dans une affaire aussi grave, le comportement des avocats se doit d’être exemplaire. Il s’agit là d’une constatation, fondée ou non, qui peut certes blesser le recourant, lequel estime avoir agi avec toute la diligence nécessaire dès le moment où P.________ lui a indiqué que sa sœur se rappelait désormais, plus de xxx après les faits, avoir rencontré J.________ à son domicile au moment où l’autorité de poursuite pénale le soupçonnait de s’être trouvé sur les lieux du crime, qui touche tout au plus sa réputation en relation avec son activité professionnelle, mais qui ne met aucunement en cause son honneur personnel.

Autrement dit, force est de constater que les éléments constitutifs de la diffamation ou de la calomnie ne sont manifestement pas réunis. Rien ne laisse présumer qu’une infraction pénale aurait été commise. Par conséquent, c’est à juste titre que le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière.

La Chambre de céans relève à toutes fins utiles que plusieurs raisons ont amené le Tribunal à ne pas retenir, à tort ou à raison, le témoignage litigieux (jugement, p. 32 à 34), et non seulement le contact, direct ou indirect, entre l’avocat et le témoin, comme le recourant le soutient.

4.

a) Le recourant estime enfin que le Ministère public a violé le droit en attendant le 19 juillet 2016 pour rendre son ordonnance de non-entrée en matière alors qu’il avait repris les procédures ouvertes dans le canton de W.________ le 7 juin 2016 (recours, p. 13 s., ch. 25 s.).

Il soutient, d’une part, que lorsqu’une instruction a été ouverte, il n’est plus possible de rendre une ordonnance de non-entrée en matière, mais seulement une ordonnance de classement, et, d’autre part, que le Ministère public aurait dû rendre l’ordonnance de non-entrée en matière immédiatement, et non attendre le 19 juillet 2016.

b) Aux termes de l’art. 309 al. 1 CPP, le ministère public ouvre une instruction lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise, lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte ou lorsqu'il est informé par la police conformément à l'art. 307, al. 1 CPP. Il ouvre l’instruction par une ordonnance dans laquelle il désigne le prévenu et l'infraction qui lui est imputée. L'ordonnance n'a pas à être motivée ni notifiée. Elle n'est pas sujette à recours (al. 3). Le ministère public renonce à ouvrir une instruction lorsqu'il rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale (al. 4).

Avant de refuser d’entrer en matière ou de décider d’ouvrir l’instruction, le Ministère public peut procéder à certaines vérifications, notamment en demandant des compléments d’enquête à la police (not. TF arrêt 6B_431/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.2; Moreillon/Parein-Reymond, CPP Code de procédure pénale, 2016, art. 309 n. 2a).

c) En l’occurrence, le Ministère public Y.________ n’a à aucun moment ouvert une instruction suite à la réception de la plainte pénale du 23 mai 2016. Il a au contraire pris de suite contact avec son homologue fribourgeois, constatant que la compétence de ce dernier paraissait acquise, la rédaction des propos litigieux ayant eu lieu à Z.________. Il lui a ainsi transmis la plainte et l’a invité à lui confirmer la reprise de l’affaire (DO 9000). Le 7 juin 2016, le Ministère public a ainsi non pas repris une instruction déjà ouverte, comme l’affirme le recourant, mais il a uniquement confirmé être compétent en raison du lieu pour connaître de la plainte pénale déposée par le recourant, étant au besoin précisé que la procédure de fixation de for ne constitue pas l’ouverture d’une instruction.

Quant au temps écoulé entre ce qui précède et l’ordonnance attaquée (moins d’un mois et demi), il ne viole à l’évidence pas le principe de célérité consacré à l’art. 5 CPP (cf. not. TF arrêt 1B_164/2012 du 26 juin 2012 consid. 2.3, Moreillon/Parein-Reymond, art. 310 n. 10).

Par conséquent, ce grief doit également être rejeté.

5.

Au vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours est rejeté et l’ordonnance de non-entrée en matière du 19 juillet 2016 intégralement confirmée.

6.

a) Vu l’issue du pourvoi et en application des art. 428 al. 1 CPP, 33 ss et 43 RJ, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge du recourant et fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; débours: CHF 100.-). Par conséquent, aucune indemnité n’est due au recourant.

b) Quant à une éventuelle indemnité pour les intimés, elle suppose que tant le recours à un avocat que l'activité déployée par celui-ci sont justifiés (ATF 138 IV 197 consid. 2.3.4). L'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu; elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier (art. 429 al. 2 CPP).

En l'espèce, l’assistance d’un mandataire professionnel n’était nécessaire ni pour les intimés, ni pour le recourant, dans la mesure où les questions juridiques qui se posent sont à la portée de tout juriste. Que les parties aient fait appel à un défenseur est compréhensible, mais ne rend pas l’intervention de ce dernier nécessaire au sens où l’entend le Tribunal fédéral. Il ne sera ainsi pas alloué d’indemnité aux intimés.