Öffentliches Beschaffungswesen

1.

1.1 Gegen die Ausschreibung eines Auftrags ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Aber auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem BoeB unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden ist kann der Rechtskontrolle nicht entgehen (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 1.1).

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Zuständig für vorsorgliche Anordnungen im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung ist auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Vergaberechts gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG der Instruktionsrichter (vgl. die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 1.3).

2.

2.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Zu den im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Gesichtspunkten kann auf das in der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, E. 2.2, Ausgeführte verwiesen werden. Auch vorsorgliche Massnahmen können Gegenstand des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung sein (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügung im Verfahren A-4471/2007 vom 3. August 2007). Dies gilt auch für das Vergaberecht (vgl. nur ANDRÉ MOSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 121, Rz. 3.31 ff. mit Hinweisen).

2.2 Mit Zwischenentscheid vom 20. Oktober 2008 wurden Anordnungen getroffen zur Abgabe der Teilnahmeanträge (Zwischenverfügung im Verfahren B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 5.2). Da nicht gesagt werden kann, die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sei aller Voraussicht nach nicht gegeben (a.a.O., E. 3), und die Beschwerden nicht offensichtlich unbegründet sind (a.a.O., E. 4), war über die prozessualen Begehren der Beschwerdeführerinnen aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden (a.a.O., E. 5). Den entsprechenden Anträgen wurde zunächst insoweit entsprochen, als die Teilnahmeanträge gemäss der für die Anfechtung von Ausschreibungen geltenden Praxis einstweilen nicht geöffnet werden dürfen (vgl. Zwischenentscheid B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 5.2 mit Hinweis auf die Instruktionsverfügung im Verfahren B-4689/2008 vom 15. Juli 2008).

2.3 Des Weiteren hielt der Instruktionsrichter fest, es sei den Anbietern im vorliegenden Fall nicht zuzumuten, dass AHV und IV ohne entsprechende Anordnung des Gerichts aufgrund des Verfahrensstandes nach dem 7. November 2008 bereits wissen, wer einen Teilnahmeantrag eingereicht hat. Aufgrund namentlich der preislichen Rahmenvorgaben gemäss Ziffer 3.8, Punkte EA5 und EA6, gebe bereits der Absender der Anträge wichtigen Aufschluss darüber, wer die Bedingungen gemäss der Ausschreibung allenfalls akzeptiere. Deshalb wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt die Zustelladresse gemäss Ziffer 1.2 der Ausschreibung korrigiert. Dementsprechend nahm das Bundesverwaltungsgericht die eingehenden Teilnahmeanträge entgegen. Diese werden einstweilen ungeöffnet verwahrt. Nachdem die Vergabestelle ihr Begehren mit Eingabe vom 14. November 2008 dahingehend eingeschränkt, dass ihr lediglich die Anzahl der eingegangenen Teilnahmeanträge genannt werden soll, ist die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 im Sinne der Anordnung zu bestätigen, dass die Teilnahmeanträge einstweilen beim Bundesverwaltungsgericht verwahrt werden und die Namen der Firmen, welche einen Teilnahmeantrag eingereicht haben, der Vergabestelle nicht genannt werden. In Übereinstimmung mit den Begehren der Beschwerdeführerinnen ist insoweit festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit eine neue Ausgangslage gegeben sein soll, welche eine von der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 abweichende Regelung rechtfertigen würde.

3.

3.1 Die Vergabestelle verlangt mit Eingabe vom 7. November 2008 wie auch mit Schreiben vom 14. November 2007 die Mitteilung der Anzahl der Teilnehmer Zur Begründung führt sie aus, es seien zur Gewährleistung einer optimalen Versorgungssicherheit und eines breiten Angebots an Hörgeräten zur Behandlung unterschiedlicher Störungen drei bis vier Zuschlagsempfänger vorgesehen. AHV und IV hätten sich in Ziff. 8.7 des Pflichtenhefts Präqualifikation vorbehalten, das Verfahren abzubrechen, falls zu wenige qualifizierte Teilnahmeanträge eingehen sollten, so dass kein ausreichendes Angebot an Hörgeräten für die Versorgungsempfänger gewährleistet wäre. Ein Abbruch der Ausschreibung käme somit auch in Betracht, wenn sich entweder weniger als drei Hersteller oder aber nur solche mit einem sehr eingeschränkten Produktesortiment beworben hätten.

3.2 Die Beschwerdeführerinnen 12-18 beantragen die Abweisung des Begehrens der Vergabestelle. Eventualiter sei der Vergabestelle lediglich mitzuteilen, ob weniger als drei bzw. mindestens drei Teilnahmeanträge eingegangen seien. Ausserdem sei die Vergabestelle im Dispositiv ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass auf Basis der Information, ob weniger als drei bzw. mindestens drei Teilnahmeanträge eingegangen seien, keinerlei Aussagen betreffend die Wertigkeit dieser Anträge bzw. die Akzeptanz der Ausschreibungskriterien möglich seien. Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen 12-18 aus, es seien keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen von der Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 rechtfertigen würde. Dies müsse auch für die Bekanntgabe der Anzahl allenfalls eingereichter Teilnahmeanträge gelten. Aus der Anzahl der Teilnahmeanträge könne weder die Erfüllung noch die Akzeptanz der Eignungs- und Teilnahmekriterien abgeleitet werden. Vielmehr sei sogar denkbar, dass es sich bei den allenfalls eingereichten Teilnahmeanträgen um leere Umschläge handle bzw. um Umschläge, welche keine mit dem Präqualifikationsverfahren im Zusammenhang stehenden Informationen beinhalten. Da die Vergabestelle aus der Anzahl allfällig eingegangener Teilnahmeanträge offenkundig keine für das vorliegende Verfahren relevanten Schlüsse ziehen könne, sei ihr diese Information nicht zugänglich zu machen. Eventualiter genüge es vollauf, der Vergabestelle mitzuteilen, ob die Anzahl der allenfalls eingegangenen Teilnahmeanträge kleiner als Drei sei oder mindestens Drei betrage. Die genaue Anzahl sei ausgehend von den vorstehenden Aus- führungen für die Vergabestelle nicht relevant. Die Beschwerdeführerinnen 1-11 erklären sich für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht den Auskunftsbegehren teilweise entsprechen wolle, im Sinne eines Eventualantrages damit einverstanden, dass mitgeteilt wird, ob mindestens drei Teilnahmeanträge eingegangen sind. Die Teilnahmeanträge haben nach der Auffassung der Beschwerdeführerinnen 12-18 jedenfalls ungeöffnet zu bleiben, damit keine Rückschlüsse gezogen werden können, ob diese Anbieter die Eignungs- und Teilnahmekriterien erfüllen.

3.3 Zunächst ist zu prüfen, inwieweit durch die Gutheissung des Antrags der Vergabestelle die Verfügung vom 20. Oktober 2008 in Frage gestellt würde. Diese hat zum Ziel, dass der Vergabestelle einstweilen nicht bekannt wird, wer Teilnahmeanträge eingereicht hat (a.a.O., E. 5.2; vgl. auch E. 2.3 hiervor). Damit verbietet sich das Öffnen der Offerten und damit auch die Prüfung der Frage, wieviele Teilnahmeanträge eingegangen sind. Mit der Zielsetzung der Verfügung vom 20. Oktober 2008 vereinbar ist einzig die Mitteilung der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen. Daher kann dem Begehren der Vergabestelle von vornherein nur in diesem Umfang entsprochen werden. Dies ist umso mehr angezeigt, als im Hauptverfahren in naher Zukunft ein Entscheid zur Frage, ob AHV/IV bzw. das BSV Auftraggeberinnen im Sinne von Art. 2 BoeB sind, getroffen wird, womit die Ausgangslage allenfalls verändert werden könnte. Damit vermögen die öffentlichen Interessen an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens einstweilen keine weiter gehenden Anordnungen zugunsten der Vergabestelle zu rechtfertigen und überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen sowie das öffentliche Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht.

3.4 Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass sie – soweit dadurch die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 nicht in Frage gestellt wird – ein berechtigtes Interesse daran hat, im Rahmen der Festlegung ihrer Prozesstaktik Indizien dafür zu gewinnen, ob es sich lohnt, das vorliegende Verfahren weiter zu verfolgen oder nicht. Die Beschwerdeführerinnen halten zwar in zutreffender Weise fest, dass aus der blossen Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen kaum Rückschlüsse in Bezug auf die Frage gezogen werden können, ob die Antragsteller die Eignungs- und Teilnahmekriterien überhaupt erfüllen oder ob die Ausschreibungsbedingungen vorbehaltlos akzeptiert worden sind. Indessen ist es Sache der Vergabestelle, aus dem

Indiz der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen die ihr gut scheinenden Schlüsse zu ziehen. Vor allem kann es angesichts der Unvorhersehbarkeit des Inhalts der Postsendungen aus der Sicht der Vergabestelle auch nicht angehen, die Mitteilung auf die blosse Bekanntgabe, ob mindestens drei Postsendungen eingegangen sind, zu beschränken. Vielmehr ist die Bekanntgabe der Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen ohne weiter gehende Hinweise den Beschwerdeführerinnen angesichts der beschränkten Aussagekraft dieser Zahl zumutbar. Es genügt auch vollauf, die beschränkte Aussagekraft begründungsweise im Rahmen der Erwägungen festzuhalten. Ein entsprechender Hinweis in Dispositivform erübrigt sich. Würde man zudem den Antrag der Beschwerdeführerinnen 1-11 in diesem Sinne nach dem Wortlaut verstehen, müssten sogar die Offerten geöffnet und festgestellt werden, ob mindestens drei Hersteller einen Teilnahmeantrag eingereicht haben. Es geht auch nicht an, dass die Beschwerdeführerinnen den Aussagegehalt der Anzahl Absender einerseits bagatellisieren und damit die Ablehnung des Begehrens der Vergabestelle begründen und andererseits implizit und sinngemäss zugleich geltend machen, in der Bekanntgabe dieser Zahl sei ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) zu sehen.

3.5 Gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen einen Entscheid innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen. Diese Regelung ist für das Vergaberecht insofern kurios, als die Anfechtungsfrist für Zwischenentscheide vor Bundesgericht länger ist als die 20-tägige Frist für die Beschwerdefrist an das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 30 BoeB (dazu de lege ferenda kritisch MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich et al. 2008, S. 405 ff., insb. S. 427). Im vorliegenden Fall gilt es einerseits, der vorliegenden Verfügung nicht durch das Abwarten der vollen Anfechtungsfrist ihre Wirkung zu nehmen. Andererseits soll den Beschwerdeführerinnen auch nicht die Möglichkeit genommen werden, gegen die in Frage stehende Anordnung vor Bundesgericht vorzugehen. Demnach ist den Beschwerdeführerinnen bis zum 21. November 2008 die Möglichkeit zu geben, sich an das Bundesgericht zu wenden. Solange ist demnach die Vollstreckung der vorliegenden Verfügung aufzuschieben. Gelangen die Beschwerdeführerinnen bis zum 21. November 2008 nicht (mit entsprechender Anzeige an das Bundesverwaltungsgericht, vorab per Fax) an das Bundesgericht, wird die Anzahl der Absender eingegangener Postsendungen bekannt gegeben.

4. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden.