OG AB-18-11

1. Formelles

1.1 Die angefochtene Revision der Einkommenspfändung vom 25. Oktober 2018 (act. 2/2) ist A1___ am 27. Oktober 2018 zugestellt worden (act. 2/3). Die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG ist demnach mit der Eingabe vom 5. November 2018 (act. 1) eingehalten. Dies ist auch bei der Revisionsverfügung vom 26. Oktober 2018 der Fall, welche A2___ am 31. Oktober 2018 zugegangen ist (act. 2/5).

1.2 Die Beschwerdeführer machen geltend (act. 1, S. 4), die Verfügung vom 25. Oktober 2018 (act. 2/6) betreffend A2___, aber adressiert an A1___, habe sich im Briefumschlag der A1___ betreffenden Verfügung befunden (act. 2/2) und sei A2___ somit formell nie rechtsgenügsam zugestellt worden.

Bei der genannten Verfügung handelt es sich um die Anzeige der Lohnpfändung (act. 2/6). Diese ist in Art. 99 SchKG geregelt, wobei bestimmt wird, dass bei der Pfändung von Forderungen und Ansprüchen, für welche nicht eine an den Inhaber oder an Ordre lautende Urkunde besteht (was hier der Fall ist), dem Schuldner des Betriebenen angezeigt wird, dass er rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Die Anzeige hat keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Pfändung, und zum Pfändungsvollzug genügt die blosse Eröffnung an den betriebenen Schuldner mit der entsprechenden Eintragung in der Pfändungsurkunde (BGE 74 III 1; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, SchKG,

19. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 99 SchKG).

Vorliegend hat das Betreibungsamt bei A2___ am 26. Oktober 2018 „zusätzlich die monatliche Entschädigung von A1___ von CHF 800.00 für die Betreuung seiner Tochter C___“ gepfändet (act. 2/4). Mit der Pfändungserklärung war die Pfändung vollzogen; die Anzeige an den Drittschuldner, d.h. hier an A1___, ist blosse Sicherungsvorkehr (ANDRE E. LEBRECHT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

2. Aufl. 2010, N. 7 zu Art. 99 SchKG). Eine Zustellung der Pfändungsanzeige an die Schuldnerin, hier A2___, ist somit nicht erforderlich und gemäss dem amtlichen Formular Nr. 10, welches der Verfügung vom 25. Oktober 2018 zugrunde liegt (vgl. d.pdf), auch nicht vorgesehen. Von einer nicht rechtswirksamen Zustellung kann somit keine Rede sein.

1.3 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (COMETTA/MÖCKLI,, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 17 SchKG). Nach der herrschenden Lehre hat der am Vollstreckungsverfahren beteiligte Schuldner generell ein schutzwürdiges Interesse (COMETTA/MÖCKLI , a.a.O, N. 41 zu Art. 17 SchKG; AMONN/W ALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 6 Rz. 25).

A1___ und A2___ sind je Schuldner in einem Betreibungsverfahren und damit zweifellos zur Beschwerde legitimiert.

1.4 Beschwerdeobjekt ist eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung in einem konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Ausübung amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmungen erlassen worden ist. Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und Aussenwirkungen zeitigen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild entscheidet darüber, ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche und rechtliche Gehalt (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 17

SchKG; AMONN/W ALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 7 f.; DIETH/W OHL, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 2 ff. zu Art. 17 SchKG).

Bei den Revisionen der Einkommenspfändungen des Betreibungsamtes B___ vom 25. und 26. Oktober 2018 handelt es sich um Verfügungen im oben umschriebenen Sinne.

1.5 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall, wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art. 17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär (DIETH/W OHL, a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG; AMONN/W ALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 3 f. ).

Gegen Verfügungen über eine Lohnpfändung kann sich der Schuldner auf dem Beschwerdeweg wehren (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 74 zu Art. 93 SchKG; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 65 zu Art. 93 SchKG).

1.6 Die Beschwerdeführer führen zu Recht aus, dass die angefochtenen Verfügungen - obwohl sie zwei Personen betreffen - den gleichen Lebenssachverhalt beschlagen und es deshalb sinnvoll ist, diese zusammen zu beurteilen. Diesem Begehren wird mit dem vorliegenden Entscheid entsprochen.

2. Materielles

Gegen die Revisionsverfügungen vom 25. und 26. Oktober 2018 bringen die Beschwerdeführer verschiedene Einwände vor.

2.1 Berechnung der Existenzminima der Beschwerdeführer

Zunächst lassen die Beschwerdeführer geltend machen (act. B 1, S. 6), dem Vorgehen des Beschwerdegegners in den Revisionsverfügungen vom 25. und 26. Oktober 2018 mangle es an einer gesetzlichen Grundlage und dieses sei auch in sich unlogisch. Entweder gehe das beschwerdebeklagte Betreibungsamt davon aus, die Beschwerdeführer seien verheiratet, was allerdings nicht zutreffe, und A2___ sei die

Mutter von C___, was ebenfalls falsch sei. Zudem würde es sich bei den betriebenen Schulden um voreheliche handeln, für die der „Ehepartner“ von Gesetzes wegen nicht hafte. Oder das Betreibungsamt gehe davon aus, dass der Betreuungsaufwand eine tatsächliche Zahlung von A1___ an A2___ darstelle. Diese Auffassung würde allerdings nicht ansatzweise dem tatsächlichen und gewöhnlichen Sachverhalt in einem Konkubinat entsprechen. Genau so wenig sei A1___ Arbeitgeber von A2___. Beim Betreuungsaufwand handle es sich vielmehr um einen rechnerischen Zuschlag zum Existenzminimum, der durch die Betreuung der Tochter des Beschwerdeführers durch A2___ entstehe (act. B 1, S. 7). Weder eine Überwälzung des Betrags als Einkommen an seine Lebenspartnerin noch eine Zahlung ans Betreibungsamt seien vorliegend mögliche Konsequenzen. Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs habe dem Beschwerdegegner die Alternative zwischen zwei Vorgehensweisen offen gelassen. Vorliegend erscheine es angebracht, von einer Teilung zwischen den Konkubinatspartnern auszugehen. Die Positionen für Grundbedarf und Wohnkosten seien deswegen im Existenzminimum grundsätzlich so zu belassen. A1___ sei jedoch der Betreuungsaufwand separat anzurechnen und auf der anderen Seite dürfe dieser A2___ nicht als effektives Einkommen oder dergleichen entgegengehalten werden. In diesem Punkt seien die angefochtenen Verfügungen rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Das beschwerdebeklagte Betreibungsamt führte diesbezüglich aus (act. 4, S. 2), es habe sich für die zweite, im Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 20. August 2018 erwähnte, Variante entschieden. Folglich sei das Existenzminimum bei A1___ bezüglich Grundbedarf und Wohnkostenanteil zu belassen, dafür aber ein Zuschlag von CHF 800.00 für den Betreuungsaufwand der Tochter C___ zu berücksichtigen. Weil A2___ ebenfalls Lohnpfändungen habe, habe sich die Frage nach dem richtigen Vorgehen gestellt. Dafür hätten sie zwei Möglichkeiten gesehen: Entweder die direkte Verrechnung des Betrages von CHF 800.00 zwischen den beiden Parteien, was zur Folge hätte, dass beim Eingang der Lohnpfändungsquote von A1___ CHF 800.00 abgezogen und intern direkt auf das Schuldnerkonto von A2___ umgebucht würden. Oder das Betreibungsamt überlasse es A1___, ob er den Betrag von CHF 800.00 tatsächlich bezahle. Falls er den Betrag von CHF 800.00 an das Betreibungsamt abliefere, werde das Betreibungsamt diesen auf das Schuldnerkonto von A2___ buchen (= pfändbares Einkommen) sowie diesen von seiner Lohnquote an A1___ zurück erstatten, um sein Existenzminimum wieder auszugleichen. Den Revisionsverfügungen vom 25. und 26. Oktober 2018 liege die zweite Variante zugrunde. In den Auslagen für den Betreuungsaufwand werde kein freier Betrag gemäss Art. 164 ZGB gesehen, da im Konkubinat im Gegensatz zur Ehe keine gegenseitigen gesetzlichen Unterstützungspflichten bestünden. Aus diesem Grund seien auch zwei getrennte Existenzminima berechnet worden. Der Betreuungsaufwand sei als Einkommen gemäss Art. 93 SchKG angesehen worden, welches in diesem Fall vollumfänglich pfändbar sei, da A2___ ihr betreibungsrechtliches Existenzminimum von CHF 1‘469.00 mit der unpfändbaren IV-Rente der SUVA von CHF 1‘236.25, dem Arbeitslosentgelt sowie Einkommen aus Zwischenverdienst bereits erreiche. Insgesamt entstünden bei beiden Schuldnern weder mehr noch weniger Auslagen, da aufgrund der Kinderbetreuung diese Betreuungskosten nicht durch externe Stellen (Kinderkrippen usw.) entstünden und die Kosten für die Tochter, geb. 2011, bereits im Existenzminimum des Vaters aufgrund des Kinderzuschlags (CHF 400.00) und Zuschlags für Alleinerziehende (CHF 150.00) berücksichtigt seien. Ebenso seien A1___ zusätzliche Vermittlungs- und Betreuungskosten seiner Tochter durch externe Stellen zurück vergütet

worden. Schliesslich sei zu beachten, dass A2___ aufgrund der Kinderbetreuung in dieser Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne, weshalb allfällig geleistete Betreuungsleistungen an sie vom Betreibungsamt als pfändbarer Lohnersatz betrachtet würden.

Die Aufsichtsbehörde hat die rechtlichen Grundlagen zur Berechnung des Existenzminimums bei einem (kostensenkenden) Konkubinat im Entscheid vom 20. August 2018 (act. B 2/8, E. 2.2.5 und 2.2.6, S. 7 ff. sowie 2.3, S. 10 f.) umfassend dargestellt; darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. In E. 2.4 des Urteils (S. 12 f.) hat die Aufsichtsbehörde sich mit dem Umstand auseinandergesetzt, dass A2___ die Tochter ihres Lebenspartners A1___ während dessen arbeitsbedingter Abwesenheit betreut. Dabei ist die Aufsichtsbehörde für ein siebenjähriges Kind von einem wöchentlichen Betreuungsaufwand ausserhalb der Schulzeiten von rund 22,5 Stunden pro Woche und monatlichen Kosten von mindestens CHF 720.00 ausgegangen. In Berücksichtigung des Umstandes, dass C___ zudem am Mittwochnachmittag frei hat und der Vater berufsbedingt manchmal auswärts übernachten muss, gelangte die Aufsichtsbehörde zum Schluss, dass es rechnerisch ungefähr auf das Gleiche hinauslaufe, ob man A1___ einen Zuschlag für die Kosten der Betreuung von C___ zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum gewährt und im Gegenzug von einer kostensenkenden Lebensgemeinschaft und der Miete für einen 2-Personen-Haushalt ausgeht oder ob man gemäss den Anträgen des Schuldners den Grundbetrag für einen alleinerziehenden Schuldner sowie die vollen Wohnkosten einsetzt, wobei die Wahl der beiden möglichen Vorgehensweisen explizit ins Ermessen des beschwerdebeklagten Betreibungsamtes gestellt wurde.

Entgegen der von den Beschwerdeführern vertretenen Auffassung vermag die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs in der Art und Weise, wie das beschwerdebeklagte Betreibungsamt sein Ermessen vorliegend ausgeübt hat, keinen Fehler zu erkennen.

- Wie bereits der Präsident der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs in seinem Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen ausgeführt hat (ABP 18 7, act. 8, S. 3), handelt es sich bei den im Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 20. August 2018 berücksichtigten Betreuungskosten von CHF 800.00 nicht um einen Betrag, der A1___ zur freien Verfügung stehen soll. Dieser Betrag ist vielmehr gedacht zur Abgeltung der Aufwendungen, die A2___ für die Betreuung von C___ erbringt. Weil aber gegen A2___ ebenfalls eine Pfändung angeordnet werden musste, fliessen grundsätzlich die CHF 800.00 im Ergebnis von der Lohnpfändung des Beschwerdeführers an das Betreibungsamt und von dort an die Gläubiger von A2___. Dies immer unter Beachtung der konkreten Lohnansprüche des Beschwerdeführers und der in den angefochtenen Verfügungen festgelegten Existenzminima von A1___ und von A2___. Die vom Betreibungsamt verfügte „Rückerstattung“ der CHF 800.00 bei Ablieferung an das Betreibungsamt bedeutet nicht, dass dieses Geld nach der Lohnzahlung auch tatsächlich an den Beschwerdeführer ausbezahlt wird, sondern dass dieser Betrag - falls dessen Einkommen eine Pfändung von CHF 800.00 zulässt - rechnerisch bei seinem Bedarf berücksichtigt und somit lediglich auf dem Papier „zurückerstattet“ wird. Die Aufsichtsbehörde hat in ihrem Entscheid vom 20. August 2018 dem Betreibungsamt zwei Vorgehensmöglichkeiten eröffnet. Das Betreibungsamt hat sich für die zweite Variante entschieden. Dies zu Recht. Hätte A2___ keine eigenen Betreibungen, wäre Variante 1 angemessen gewesen. Bei den konkreten Verhältnissen aber hätte Variante 1 dazu geführt, dass die Gläubiger von A2___ benachteiligt worden wären. Nur Variante 2 wird dem Umstand gerecht, dass auch gegen A2___ Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden mussten. Alle Mittel, die ihr zufliessen, sollen dem Zugriff ihrer Gläubiger offen stehen. Ob es sich dabei um „Lohn“ im juristischen Sinne (Art. 319 Abs. 1 OR) handelt, ist unerheblich. Gegenstand der Einkommenspfändung bildet Erwerbseinkommen jeglicher Art (Art. 93 Abs.1 SchKG; GEORGES VONDER MÜHLL, a.a.O., N. 3 zu Art. 93 SchKG).

- Dass das Betreibungsamt B___ sein Ermessen korrekt ausgeübt hat, wird auch durch das folgende Beispiel verdeutlicht:

Falls A1___ C___ in einer Krippe oder durch eine Tagesmutter etc. betreuen liesse, hätte er - wie oben dargelegt - ungefähr mit zusätzlichen Kosten von CHF 800.00 pro Monat zu rechnen. Um diesen Betrag würde sich folglich sein Existenzminimum erhöhen. A1___ würde von der Erhöhung aber nichts merken, da dieser reelle Kosten gegenüberstehen würden. A2___ hätte in diesem Fall mit der Betreuung von C___ nichts zu tun. Dadurch hätte sie jedoch selbst mehr (zeitliche) Kapazität für eine andere eigene Erwerbstätigkeit. Falls sie eine Stelle finden und ein entsprechendes Einkommen erzielen würde, käme dieses, falls es das Existenzminimum überstiege, ihren Gläubigern zu gute.

- Der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist bewusst, dass der Beschwerdeführer seiner Lebenspartnerin in der vorliegenden Konstellation für die Betreuung des eigenen Kindes normalerweise keine Entschädigung ausrichten, sondern ihre „Leistung“ durch Gewährung von Naturalunterhalt („Kost und Logis“) abgelten würde. Ein solches Modell hätte hier allerdings die Benachteiligung der Gläubiger von A2___ zur Folge, da deren Möglichkeiten, selbst erwerbstätig zu sein, aufgrund der Beanspruchung durch die Betreuung von C___ eingeschränkt sind. Gegen die Betreuung von C___ durch die Lebenspartnerin ihres Vaters ist grundsätzlich selbstverständlich nichts einzuwenden. Es kann jedoch nicht sein, dass durch die Wahl des Betreuungsmodells den Gläubigern von A1___ oder A2___ Mittel vorenthalten werden, auf die sie bei einer anderen Art der Betreuung greifen können. In diesem Sinne hat das Betreibungsamt B___ die Vorgaben der Aufsichtsbehörde korrekt umgesetzt und es liegt kein unzulässiger Eingriff in die Existenzminima der Beschwerdeführer vor.

2.2 Rechtsverweigerung gegenüber dem Beschwerdeführer

Weiter erblickt der Beschwerdeführer im Vorgehen des Betreibungsamtes eine materielle Rechtsverweigerung (act. B 1, S. 7 f.) und rügt, dass in der neuen Verfügung vom 25. Oktober 2018 materiell genau das Gleiche verfügt worden sei wie in der vorhergehenden vom 1. Mai 2018. Das Betreibungsamt habe die klaren Anordnungen der Aufsichtsbehörde dabei pflicht- und rechtswidrig nicht umgesetzt, sondern sei bei seinen alten, eigenen Berechnungen geblieben. Darin liege ein bewusster, vorsätzlicher Rechtsbruch, mithin also eine materielle Rechtsverweigerung.

Nach dem soeben Gesagten (E. 2.1) hat das beschwerdebeklagte Betreibungsamt die Anordnungen der Aufsichtsbehörde korrekt umgesetzt und von einer materiellen Rechtsverweigerung kann keine Rede sein.

2.3 Rückerstattung zuviel gepfändeten Lohns an den Beschwerdeführer

Zudem macht der Beschwerdeführer geltend, dass im Betreibungsrecht der Grundsatz gelte, dass auch die wirtschaftlichen Interessen des Schuldners zu wahren seien (act. B 1, S. 8). Zum Beispiel müssten diesem die gleichen Ansprüche gegen das fehlbare Betreibungsamt zustehen wie einem geschädigten Gläubiger. Insbesondere führe eine zu viel erfolgte Lohnpfändung beim Schuldner, welche eine Verletzung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bedeute, dazu, dass sich wiederum Rechnungen des täglichen Lebens aufstauten, was letztlich zu noch mehr Schulden führe. Der Schuldner habe eine Verletzung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums deshalb nicht einfach hinzunehmen, sondern habe vielmehr Anspruch auf Rückzahlung des zu viel gepfändeten Lohns durch das Betreibungsamt. Nach dem Gesagten habe der Beschwerdegegner die Pflicht, die seit Februar zu viel gepfändeten Lohnanteile (insgesamt CHF 7‘200.00 = CHF 800.00 x 9 Monate, Februar bis Oktober 2018) zurückzuzahlen. Dies gelte auch für weitere Lohnanteile während des laufenden Betreibungsverfahrens.

Oben (E. 2.1) hat die Aufsichtsbehörde festgestellt, dass das Existenzminimum von A1___ weder falsch berechnet noch verletzt worden ist. Dies bestätigen nicht zuletzt die zahlreichen Auszahlungen für zusätzliche Betreuungsleistungen der Tochter (d.h. solche die zusätzlich zur Obhut durch A2___ angefallen sind), welche dem Beschwerdeführer - gegen Vorlage von Belegen - durch das Betreibungsamt entschädigt worden sind (act. 5/5 und 5/6). Es gibt mithin keinen zu viel gepfändeten Lohn, welcher dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten ist.

2.4 Disziplinarmassnahmen

Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer, dass gegen die befassten Betreibungsbeamten Disziplinarmassnahmen nach Art. 14 SchKG zu treffen seien (act. B 1, S. 9).

Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs hat das beschwerdebeklagte Betreibungsamt die Vorgaben im Entscheid vom 20. August 2018 in den Revisionsverfügungen vom 25. und 26. Oktober 2018 korrekt umgesetzt und auch sein Ermessen nicht überschritten. Es gibt somit keinen Anlass, Disziplinarmassnahmen zu ergreifen.

2.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und es ist von Disziplinarmassnahmen gegen die Angestellten des Betreibungsamtes B___ abzusehen.

3. Kosten

Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG; AMONN/W ALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 62 und §13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N 28 zu Art. 20a SchKG; LUZIUS EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, Wädenswil 2008, N. 9 f. zu Art. 62 GebV SchKG).