OG O2S-18-10

1. Formelles

1.1 Gegen die angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben (Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Ausschlussgründe gemäss Art. 394 StPO bestehen nicht.

1.2 Beschwerdeinstanz in Strafsachen ist im Kanton Appenzell Ausserrhoden gestützt auf Art. 26 Justizgesetz (JG, bGS 145.31) eine Abteilung des Obergerichts und somit ein Kollegialgericht. Das Gesamtgericht hat strafrechtliche Beschwerdefälle der 2. Abteilung zur Beurteilung zugewiesen (publiziert im Staatskalender Appenzell Ausserrhoden für das Amtsjahr 2018/2019, S. 83). Somit ist die 2. Abteilung des Obergerichts zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.3 Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer ist als Beschuldigter im Untersuchungsverfahren SV 18 1219 offensichtlich zur Beschwerde legitimiert; eine gültige Vollmacht seines Rechtsvertreters zur Vertretung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdeverfahren liegt vor.

1.4 Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage (Art. 396 Abs. 1 StPO) und beginnt mit dem der Mitteilung folgenden Tag (Art. 90 Abs. 1 StPO). Die angefochtene Verfügung wurde am 22. Juni 2018 verschickt. Die am 28. Juni 2018 der Post übergebene Beschwerde erweist sich somit als rechtzeitig.

1.5 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt somit, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung auf Seiten des Beschwerdeführers als auch hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse mit Bezug auf die Beschwerdeschrift erfüllt sind.

Auf die Beschwerde ist entsprechend einzutreten.

2. Materielles

2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen einer sog. notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO klar erfüllt sind:

a. Der Begriff der notwendigen Verteidigung drückt aus, dass unter bestimmten Umständen eine beschuldigte Person zwingend verteidigt sein muss, damit ein Strafverfahren überhaupt durchgeführt werden kann (anstelle vieler: BGE 131 I 350, E. 2.1). Der Zwang zur Verteidigung ergibt sich zum einen aus der Fürsorgepflicht des Staates gegenüber jenen Personen, die er in Pflicht nimmt und andererseits aus der allgemeinen Auffassung, dass eine griffige Verteidigung letztlich der Wahrheitsfindung dient und damit im öffentlichen Interesse liegt (NIKLAUS RUCKSTUHL, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 132 StPO).

b. Art. 130 StPO legt fest, in welchen Fällen eine notwendige Verteidigung angezeigt ist. Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss eine beschuldigte Person u.a. dann zwingend verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht.

c. Dem Beschwerdeführer wird eine massive Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit im Sinne von Art. 90 Abs. 4 lit. c des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) vorgeworfen. Art. 90 Abs. 3 SVG sieht für ein solches sog. Raserdelikt eine Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren vor.

d. Aufgrund der Strafandrohung in Art. 90 Abs. 3 SVG sind die Voraussetzungen für die notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO somit im Fall des Beschwerdeführers offensichtlich erfüllt, was denn auch zu Recht von keiner der Parteien bestritten wird.

2.2 Liegt ein Fall einer notwendigen Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung drauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Bestellt die beschuldigte Person nicht von sich aus einen Verteidiger (sog. Wahlverteidigung), hat die Verfahrensleitung - im Untersuchungsverfahren SV 18 1219 die Staatsanwaltschaft - von Amtes wegen eine amtliche Verteidigung anzuordnen (Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO). Diese amtliche Verteidigung bei notwendiger Verteidigung ist die logische Konsequenz aus den Überlegungen, die hinter der notwendigen Verteidigung stehen (vgl. zum Ganzen NIKLAUS RUCKSTUHL, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 132 StPO, m.w.H.): Sind die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung erfüllt, muss die Strafverfolgung auch dann sicherstellen, dass eine Verteidigung vorhanden ist, wenn die beschuldigte Person nicht von sich aus eine

Verteidigung bestellt bzw. kein Verteidiger ein Mandat als Wahlverteidiger der beschuldigten Person übernimmt.

a. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer bei der ersten Einvernahme am 16. Juni 2018 nicht von sich aus einen Verteidiger bestimmte, sondern den von der Staatsanwaltschaft aufgebotenen RA C___ als Vertreter akzeptierte. RA C___ stellte bereits anlässlich dieser ersten Einvernahme ausdrücklich das Gesuch, es sei die amtliche Verteidigung zu gewähren (act. B8, Einvernahmeprotokoll, Frage 20). Dass sich der Beschwerdeführer damit einverstanden erklärte, dass RA C___ als Verteidiger bei der ersten Einvernahme beigezogen wurde, bedeutet nicht, dass dieser damit automatisch über ein Mandat als privater Wahlverteidiger des Beschwerdeführers verfügte. Nicht der Beschwerdeführer, sondern die Staatsanwaltschaft hatte RA C___ in seiner Funktion als Pikettverteidiger aufgeboten. Gemäss Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) sind Anwältinnen und Anwälte grundsätzlich verpflichtet, (gerade als Pikettverteidiger) amtliche Pflichtverteidigungen zu übernehmen. Ein Anwalt, der von einer notwendig zu verteidigenden Person für eine Vertretung angefragt wird, muss aber, damit ihm das Pflichtmandat zuzumuten ist, zwingend die Möglichkeit haben, den Antrag auf Einsetzung als Offizialverteidiger zu stellen, sei es, dass die Finanzierung nicht privat sichergestellt werden kann oder dass die Verteidigung eine private Finanzierung aus anderen Gründen nicht annehmen will. RA C___ hat im vorliegenden Fall nachweislich ein solches Gesuch gestellt. Die Voraussetzungen, diesem Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung zu entsprechen, sind unter den gegebenen Umständen klar erfüllt, nachdem aufgrund der dem Beschwerdeführer drohenden Strafe für das ihm vorgeworfene Raserdelikt unbestrittenermassen ein Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt.

b. Eine formelle Verfügung, wonach dem Beschwerdeführer die amtliche Verteidigung durch RA C___ gewährt worden bzw. allenfalls später widerrufen worden wäre (vgl. dazu Art. 134 StPO), liegt nicht in den Akten. RA AA___ ersuchte - in Absprache mit RA C___ und dem Beschwerdeführer - noch vor einem formellen Entscheid der Staatsanwaltschaft über das von RA C___ eingereichte Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung mit Schreiben vom 19. Juni 2018 darum, ihn statt RA C___ als amtlichen Verteidiger einzusetzen, damit er das Verfahren anstelle von RA C___ weiterführen könne (act. B8, Schreiben von RA AA___ an die Staatsanwaltschaft vom 19. Juni 2018): „In Absprache mit Herrn RA C___ und meinem Klienten würde ich das Mandat für Herrn A___ betreffend den Vorwurf der Geschwindigkeitsüberschreitung am 16. Juni 2018 gerne weiterführen. [...] Wir stellen entsprechend namens und im Auftrag unseres Klienten das Gesuch die amtliche Verteidigung zu gewähren und den unterzeichnenden Rechtsvertreter als amtlichen

Verteidiger einzusetzen.“ Die Staatsanwaltschaft verfügte hierauf am 22. Juni 2018 eine Abweisung des Gesuchs um amtliche Verteidigung. Diese Verfügung kann aus folgenden Gründen nicht bestätigt werden:

• Wie bereits erwähnt, bestand im Zeitpunkt, als RA C___ das Gesuch um amtliche Verteidigung einreichte, offensichtlich kein Grund, diesem Gesuch nicht stattzugeben. Der Beschwerdeführer hatte in jenem Zeitpunkt keinen Wahlverteidiger bestellt, auch nicht in der Person von RA C___, der vielmehr von der Staatsanwaltschaft selbst als Pikettverteidiger aufgeboten worden war. Im Einvernahmeprotokoll verweist die Staatsanwalt unter Frage 2 selber ausdrücklich auf Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO (vgl. act. B8, Einvernahmeprotokoll); zu Recht ging sie somit davon aus, dass jedenfalls während dieser Befragung die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt waren und somit gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO eine amtliche Verteidigung anzuordnen war.

• In zeitlicher Hinsicht ist im konkreten Fall nun entscheidend, dass sich RA AA___ bei der Staatsanwaltschaft meldete, noch bevor diese bereits über das Gesuch von RA C___ vom 16. Juni 2018, ihn als amtlichen Verteidiger einzusetzen, formell entschieden hätte. RA AA___ reichte bereits am 19. Juni 2018 ausdrücklich ein weiteres Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung ein und legte in seinem Schreiben an die Staatsanwaltschaft dar, dass er in Rücksprache mit RA C___ und dem Beschwerdeführer das Mandat als amtlicher Verteidiger gerne „weiterführen“ möchte (act B8, Schreiben von RA AA___ vom 19. Juni 2018). Die Staatsanwaltschaft scheint sinngemäss davon auszugehen, damit habe der Beschwerdeführer einen privaten Wahlverteidiger bestellt, was aber bei genauerer Betrachtung nicht zutrifft: Hätte RA AA___ am 19. Juni 2018 als privater Wahlverteidiger des Beschwerdeführers gehandelt, so hätte offensichtlich kein Anlass dazu bestanden, das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verteidigung ausdrücklich zu erneuern. Es besteht unter den gegebenen Umständen schlichtweg keine Grundlage, um anzunehmen, der Beschwerdeführer habe mit RA AA___ einen Wahlverteidiger bestimmt, so dass sich die im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO anzuordnende amtliche Verteidigung (nachträglich) allenfalls erübrigen würde. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens stellte RA AA___ zusätzlich explizit klar, er habe nie ein Mandat als blosser Privatverteidiger angenommen und würde er ansonsten sofort niederlegen (Beschwerde, S. 3 unten). Würde das bei der Staatsanwaltschaft bereits am 16. Juni 2018 von RA C___ gestellte und am 19. Juni 2018 von RA AA___ wiederholte Gesuch um amtliche Verteidigung somit nicht bewilligt, stünde der Beschwerdeführer ohne Anwalt da, was angesichts der Tatsache, dass im Untersuchungsverfahren SV 18 1219 unbestrittenermassen eine notwendige Verteidigung angezeigt ist, gar nicht zulässig wäre.

• Bei der Bestellung der amtlichen Verteidigung sind nach Möglichkeit die Wünsche der beschuldigten Person zu berücksichtigen (Art. 133 Abs. 2 StPO). Dass und aus welchen Gründen der Beschwerdeführer RA AA___ als Rechtsbeistand wünscht, ergibt sich bereits aus dessen Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 19. Juni 2018 und wurde im vorliegenden Beschwerdeverfahren erneut dargelegt. Die Staatsanwaltschaft räumt selbst ein, dass im konkreten Fall durchaus nachvollziehbare Gründe bestehen, weshalb der Beschwerdeführer RA AA___ zum Vertreter haben möchte. Es besteht denn auch aus Sicht des Gerichts kein sachlicher Grund, welcher dagegen sprechen würde, ihn zum amtlichen Verteidiger zu ernennen.

• Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer bei der ersten Einvernahme keine Einwendungen gegen den Beizug von RA C___ erhoben hat, sondern „mit RA C___ als Verteidiger einverstanden“ (act. B8, Einvernahmeprotokoll, Frage 2) war. Dies kann unter den gegebenen Umständen nicht automatisch zum Verlust seines gesetzlich gewährleisteten Vorschlagsrechts im Sinne von Art. 133 Abs. 2 StPO führen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_500/2012 vom 4. April 2013, E. 1.2.3): Im Befragungsprotokoll ist ausdrücklich festgehalten, dass die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO von Amtes wegen eine Verteidigung bestellt habe, da der Beschwerdeführer „im Moment“ keinen Anwalt nennen konnte (act. B8, Einvernahmeprotokoll, S. 1, Frage 2). Der Beschwerdeführer musste unter diesen Umständen nicht davon ausgehen, er habe mit der blossen Einverständniserklärung, den von der Staatsanwaltschaft aufgebotenen Pikettverteidiger für die Befragung zu akzeptieren, bereits sein ihm gesetzlich zustehendes Wahlrecht bei der Bestimmung eines amtlichen Verteidigers wahrgenommen.

2.3. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren SV 18 1219 die amtliche Verteidigung durch RA AA___ zu gewähren. Es versteht sich von selbst, dass RA C___, der als Pikettanwalt anstelle von RA AA___ an der ersten Einvernahme teilgenommen hat, im Rahmen der dem Beschwerdeführer zu gewährenden amtlichen Verteidigung ebenfalls zu entschädigen sein wird.

2.4 Immerhin bleibt auf Folgendes hinzuweisen: Wird einem Beschuldigten deshalb, weil die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung im konkreten Fall erfüllt sind, die amtliche Verteidigung mangels Vorliegen eines Mandatverhältnisses zu einem Wahlverteidiger gewährt, bedeutet dies nicht automatisch, dass der Beschuldigte für die Vertretungskosten (letztlich) nicht selbst aufzukommen hat. Die amtliche Verteidigung bedeutet lediglich, dass deren Kosten vorweg vom Staat übernommen werden: Schuldner der Entschädigung der amtlichen Verteidigung ist einzig der Staat und zwar unabhängig von einer allfälligen Bedürftigkeit der beschuldigten Person. Im - vorliegend gegebenen - Fall einer notwendigen Verteidigung setzt die Bestellung eines amtlichen Verteidigers daher auch keinen Nachweis einer finanziellen Bedürftigkeit des Beschuldigten voraus (vgl. dazu BGE 139 IV 113, m.w.H.). Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft, wonach der Beschwerdeführer in der Lage sei, seine Verteidigung selbst zu finanzieren, sind daher im Zusammenhang mit der im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beantwortenden Frage, ob dem Beschwerdeführer die amtliche Verteidigung zu gewähren sei oder nicht, (noch) nicht entscheidend.

Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers aber am Ende des Verfahrens festzulegen haben (Art. 135 Abs. 2 StPO). Entsprechend wird die Staatsanwaltschaft nach Abschluss des Verfahrens SV 18 1219 (wobei im vorliegenden Fall u.U. eine Erledigung des Verfahrens im abgekürzten Verfahren in Frage kommen wird, vgl. angefochtene Verfügung vom 22. Juni 2018, Ziff. 4) im Rahmen der Anträge betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen ans urteilende Gericht darüber zu befinden haben, ob die Kosten des amtlichen Verteidigers letztlich vom Beschwerdeführer zu tragen sein werden oder nicht (vgl. zum Ganzen auch NIKLAUS RUCKSTUHL, a.a.O. N. 10 zu Art. 135 StPO). Im Rahmen der verfahrensabschliessenden Festlegung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers bzw. dem Entscheid über die definitive Auflage der Verfahrenskosten wird dann zu klären sein, ob der Beschwerdeführer bedürftig ist oder nicht. Sollte sich am Ende des Verfahrens herausstellen, dass der Beschwerdeführer gar nicht bedürftig ist bzw. sollte er später wirtschaftlich dazu in der Lage sein, muss er dem Staat die angefallenen Kosten für die amtliche Verteidigung selbstverständlich zurückzahlen und zudem seinem Rechtsbeistand die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar erstatten (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Diese Überlegungen stellen aber keinen zulässigen Grund dar, dem Beschwerdeführer die aufgrund der erfüllten Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung im konkreten Fall zu gewährende amtliche Verteidigung bereits im Vornherein als solche zu verweigern.

3. Kosten und Entschädigung

3.1. Art. 428 StPO regelt die Kostentragungspflicht im Beschwerdeverfahren. Gemäss dessen Abs. 1 tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens. Die Beschwerde wurde gutgeheissen und es rechtfertigt sich daher, die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 500.-- (Art. 29 Abs. 1 lit. a Gebührenordnung, bGS 233.3) vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.

3.2 Art. 436 Abs. 1 StPO hält fest, dass sich Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren nach den Art. 429-434 StPO richten. Dazu ist festzuhalten, dass den Art. 429-434 StPO keine Bestimmung im Sinne von Art. 428 Abs. 1 StPO zu entnehmen ist, wonach sich der Anspruch auf Entschädigung nach Massgabe des Obsiegens oder Unterliegens richtet. Das muss jedoch - wie bei der Kostenauflage - auch hier gelten (vgl. dazu PATRICK GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, Rz. 578). Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren obsiegt hat, ist er für die Kosten seiner Verteidigung zu entschädigen.

Dem Beschwerdeführer wurde bereits mit Verfügung des Einzelrichters vom 25. Juli 2018 die amtliche Verteidigung im Verfahren O2S 18 10 gewährt. Sieht der anwendbare Anwaltstarif ein reduziertes Honorar für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung vor, so gelangt dieses unabhängig vom Prozessausgang zur Anwendung (BGE 139 IV 261). In der zum Zeitpunkt der Gewährung der amtlichen Verteidigung gültigen Fassung der im Kanton Appenzell Ausserrhoden anwendbaren Verordnung über den Anwaltstarif (Anwaltstarif, bGS 145.53) war für die amtliche Verteidigung gemäss Art. 24 Abs. 1 Anwaltstarif ein reduziertes Honorar im Betrag von CHF 170.-- pro Stunde festgelegt. Gemäss Schlussbestimmungen ist das im Zeitpunkt der Bewilligung der amtlichen Verteidigung geltende Recht massgebend, was bedeutet, dass im vorliegenden Fall dieser bis Ende 2018 gültige Stundensatz von CHF 170.-- anzuwenden ist (vgl. Art. 27 Abs. 3 Anwaltstarif).

RA AA___ reichte am 18. Juli 2018 eine Honorarnote ein und machte gestützt darauf eine Entschädigung im Betrag von CHF 1‘491.90 geltend (act. B10). Dem ausgewiesenen Zeitaufwand von 5 Stunden und 55 Minuten entsprechend zuzüglich der geltend gemachten Barauslagen ergibt sich damit folgende Entschädigung, welche angesichts der erwartungsgemäss angefallenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Eingabe, die im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereicht wurde, auch im Vergleich mit anderen Fällen insgesamt gerade noch als angemessen betrachtet werden kann:

5 Stunden 55 Minuten à Fr. 170.-- CHF 1‘005.85 Barauslagen CHF 56.10 Mehrwertsteuer 7.7% CHF 81.75 Gesamthonorar CHF 1‘143.70

Entsprechend ist RA AA___ für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger im Beschwerdeverfahren O2S 18 10 mit CHF 1‘143.70 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Staatskasse zu entschädigen.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er verpflichtet ist, sobald es ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, dem Kanton Appenzell Ausserrhoden diese Entschädigung zurückzuzahlen und seinem Rechtsbeistand die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten.