05.12.2018 2018.GEF.1303 Verletzung der Datenlieferungspflicht eines Spitals: Sanktion nach SpVG

1. Recevabilité du recours

1.1 La recourante conteste les décisions de l’instance précédente du 10 mars 2017. Cellesci peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la SAP en vertu de l’article 137, alinéa 1 LSH en corrélation avec l’article 62, alinéa 1, lettre a de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA)28. Dès lors, la SAP est compétente pour connaître du présent recours.

1.2 En sa qualité de destinataire, l’intéressée peut légitiment former recours (art. 65, al. 1 LPJA).

1.3 Les recours ont été produits dans la forme requise et déposés dans les délais (art. 67 en corrélation avec l’art. 32 LPJA). Il y a donc lieu d’entrer en matière.

1.4 La SAP vérifie les décisions de l’instance précédente quant à la constatation (inexacte ou incomplète) des faits, aux violations du droit (y compris les erreurs juridiques dans l’exercice du pouvoir d’appréciation) et sous l’angle de l’inopportunité (art. 66 LPJA). La SAP dispose ainsi d’un plein pouvoir d’examen.

1.5 L’autorité chargée de l’instruction peut, par souci d’économie procédurale, ordonner la jonction de procédures lorsque des écrits déposés séparément concernent le même objet ou sujet (art. 17, al. 1 LPJA). Disposant d’une large marge d’appréciation en la matière, elle peut décider de la jonction à n’importe quel stade de la procédure. La jonction de procédures ne doit

28 RSB 155.21 pas entraîner de préjudices notables pour les parties concernées. D’une manière générale, elle est plutôt profitable à ces dernières, car une seule procédure implique une ampleur et des frais moindres que ceux occasionnés par plusieurs29.

En l’espèce, la recourante a attaqué les trois décisions de l’instance précédente du 10 mars 2017 en présentant trois recours séparés portant sur le même sujet, soit la violation de l’obligation de remettre des données. De plus, les participants à la procédure sont identiques. Il y a donc lieu de considérer l’ensemble des violations commises durant l’année concernée comme un tout à sanctionner une seule fois (voir considérant 3.6). En dernier lieu, il convient de relever que la jonction de procédures n’entraîne aucun préjudice pour la recourante. Il s’avère donc judicieux de réunir les trois procédures (GEF.2017-0415, GEF.2017-0460 et GEF.2017-0461) en une seule (2018.GEF.1303).

2. Obligation de remettre les données pour le contrôle comparatif des coûts des prestations (art. 127, al. 1, lit. c LSH) et pour l’exercice du droit de recours du canton (art. 127, al. 1, lit. h LSH) ; sanction (art. 128 LSH)

2.1 Bases légales

2.1.1 Relevé des coûts selon SwissDRG et selon ITAR_K (art. 127, al. 1, lit. c LSH)

Tant le relevé des coûts selon SwissDRG que celui selon ITAR_K font partie des données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations exigé à l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH.

En ce qui concerne le relevé des coûts selon ITAR_K, les hôpitaux doivent, selon une méthode uniforme, tenir une comptabilité analytique ainsi qu’une statistique pour calculer leurs coûts d’exploitation et d’investissement et classer leurs prestations (art. 49, al. 7 LAMal). L’OCP30 règle le calcul et le classement uniformes des prestations dans les hôpitaux et les établissements médico-sociaux (art. 1, al. 1). Elle s’applique aux hôpitaux, aux maisons de naissance et aux établissements médico-sociaux au sens de l’article 39 LAMal (art. 1, al. 2). Le calcul des coûts et le classement des prestations doivent être effectués de façon à fournir les bases permettant d’opérer une distinction entre les prestations et les coûts générés (art. 2, al. 1, lit. a-g OCP). En vertu de l’article 2, alinéa 2 OCP, la distinction et la détermination des coûts et des prestations susmentionnés doivent permettre d’élaborer des indicateurs (lit. a), de

29 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, n. 1 et 5f ad art. 17 ; n. 2f ad art. 13

30 Ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les

maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l’assurance-maladie (RS 832.104) procéder à des comparaisons entre institutions aux niveaux régional, cantonal et supracantonal afin d’analyser les coûts et les prestations (lit. b), de calculer des tarifs (lit. c), de calculer des budgets globaux (lit. d), d’établir des planifications cantonales (lit. e), d’apprécier le caractère économique et équitable de la fourniture de prestations (lit. f) et de contrôler l’évolution des coûts et leur niveau (lit. g). Les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux sont tenus d’avoir une comptabilité analytique (art. 9 OCP), une comptabilité financière (art. 10) ainsi qu’une statistique des prestations (art. 12). Ils doivent également tenir à disposition, pour consultation, les pièces d’une année, dès le 1er mai de l’année suivante. Sont légitimés à les consulter les autorités d’approbation, les autorités de la Confédération compétentes en la matière ainsi que les partenaires tarifaires (art. 15).

Dans le canton de Berne, les fournisseurs de prestations hospitalières et de sauvetage remettent dans le délai imparti à l’instance précédente toutes les données nécessaires au contrôle comparatif des coûts des prestations (art. 127, al. 1, lit. c LSH en corrélation avec l’art. 13 OO SAP). Le Conseil-exécutif règle les modalités de détail par voie d’ordonnance. Il peut notamment préciser la nature et le volume des données ainsi que la date de remise (art. 127, al. 3 LSH). Comme prévu à l’article 48, alinéa 1 OSH, les fournisseurs de prestations hospitalières et les maisons de naissance remettent les données à la SAP conformément à l’annexe 5 OSH.

Depuis le 1er janvier 2012, les fournisseurs de prestations sont tenus de remettre toutes les données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations (art. 13, al. 1, lit. c et al. 2 de l’OiLAMal31, en vigueur jusqu’au 30 novembre 2015).

L’obligation de remettre le relevé des coûts selon les consignes de SwissDRG SA (données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations) a été intégrée dans l’annexe 5 OSH le 1er décembre 2014. Le point 6 de cette dernière (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2016) précisait que les fournisseurs de prestations hospitalières et les maisons de naissance devaient fournir le relevé des coûts par cas selon les consignes de SwissDRG SA (données par unité finale d’imputation) annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et par voie électronique à la SAP. Au 1er janvier 2017, le délai a été réduit à deux mois après la fin de l’année civile (version actuelle de l’OSH). Compte tenu du fait que ce sont les règles de droit en vigueur au moment des faits qui sont déterminantes et que le nouveau droit ne produit pas ses effets sur des faits qui se sont passés avant son entrée en vigueur32, l’objet

31 Ordonnance du 2 novembre 2011 portant introduction de la modification de la révision du 21 décembre 2007 de

la loi fédérale sur l’assurance-maladie (RSB 842.111.2), en vigueur du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2015 32 ATF 130 V 329, consid. 2.2 et 2.3 ; 129 V 1, consid. 1.2 ; 127 V 467 consid. 1 ; 123 V 71 consid. 2 ;

contesté en l’espèce pour l’année 2015 doit être jugé sur la base de la version de l’OSH (point 6 de l’annexe 5) valable du 1er décembre 2014 au 31 décembre 2016.

L’obligation de fournir les données selon le modèle tarifaire ITAR_K (faisant partie des données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations) a été intégré dans l’annexe 5 de l’OSH le 1er décembre 2015. Selon le point 8 de l’annexe 5 de l’OSH, le relevé des coûts selon ITAR_K est à remettre annuellement, quatre mois après la clôture des comptes.

2.1.2 Livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal (art. 127, al. 1, lit. h LSH)

L’instance précédente fait valoir les droits transférés au canton selon l’article 79a LAMal (art. 81, al. 1 LSH en corrélation avec l’art. 13 OO SAP). Elle peut déléguer cette tâche à un tiers par contrat et décider que les fournisseurs de prestations de soins hospitaliers et de sauvetage transmettent directement à ce tiers les données qu’ils sont tenus de remettre selon l’article 127, alinéa 1, lettre h LSH (art. 81, al. 2 LSH).

Les fournisseurs de prestations hospitalières et de sauvetage remettent dans le délai imparti à l’instance précédente toutes les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal (art. 127, al. 1, lit. h LSH en corrélation avec l’art. 13 OO SAP). Comme prévu à l’article 48, alinéa 1 OSH, les fournisseurs de prestations hospitalières et les maisons de naissance remettent les données à la SAP conformément à l’annexe 5, point 9 OSH, soit annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et par voie électronique.

L’obligation de remettre les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours selon l’article 79a LAMal existe depuis le 1er janvier 2012 (voir art. 13, al. 1, lit. e et art. 13, al. 2 OiLAMal). Elle a été intégrée le 1er janvier 2012 dans l’annexe 5 OSH et le 1er janvier 2014 dans l’article 127, al. 1, lit. h LSH.

2.1.3 Sanction (art. 128 LSH)

Si un fournisseur de prestations ne communique pas les données requises ou ne respecte pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière, le service compétent de la SAP (instance précédente) perçoit de sa part un montant de douze francs au maximum par sortie hospitalière enregistrée l’année considérée dans le secteur des soins aigus (art. 128, al. 1, lit. a LSH en corrélation avec l’art. 13 OO SAP) ou par journée de soins en mode hospitalier dans les secteurs de la réadaptation ou de la psychiatrie (art. 128, al. 1, lit. b LSH en corrélation avec l’art. 13 OO

SAP). Les sanctions en cas de violation de l’obligation s’appliquent depuis le 1er janvier 2012 (voir art. 14 OiLAMal). Elles figurent depuis le 1er janvier 2014 à l’article 128 LSH.

2.2 Argumentation

2.2.1 L’instance précédente reproche à la recourante d’avoir violé de manière répétée son obligation de remettre les données exigée à l’article 127, alinéa 1 LSH. La livraison était tardive et ne respectait pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière. C’est pourquoi l’état de fait mentionné à l’article 128 LSH est bel et bien donné en l’espèce. Vu que ledit article ne confère pas de pouvoir discrétionnaire à l’instance précédente (al. 1, lit. a et b), une sanction était à prononcer également dans le cas d’une livraison tardive. Les motifs avancés par la recourante (surcharge de travail pour les décomptes selon TARMED, système informatique pas adapté au niveau des exigences, etc.) ne sont pas suffisants pour justifier une violation du droit, vu qu’il est de la responsabilité de la recourante de faire en sorte que les données soient fournies à temps et dans leur intégralité33.

2.2.2 Dans ses recours de droit administratif du 12 avril 2017, la recourante ne conteste pas avoir remis les données requises en retard. Cependant, elle fait valoir que l’obligation pour un acteur de la santé de fournir annuellement à l’instance précédente ainsi qu’à d’autres intervenants des documents et données divers, toujours plus précis et plus complexes à établir, ne cesse de croître. De plus, elle explique que le règlement opérationnel du litige Tarmed a nécessité beaucoup d’énergie et de temps, dans la mesure où elle a dû recalculer la totalité des points Tarmed de 2010 jusqu’à 2015, une forte mise à contribution qui a rendu plus difficile le respect d’autres obligations. En outre, la recourante tient à relever que l’instance précédente a également sa part de responsabilité en ce qui concerne la transmission tardive des données, n’ayant pas tenu compte de certaines discussions ni profité des rencontres fréquentes avec les représentants de la recourante pour demander des éclaircissements. Elle invoque enfin qu’elle est le seul hôpital de soins aigus du canton de Berne situé dans la partie francophone du canton bénéficiant du droit à l’utilisation de la langue française. Selon elle, l’instance précédente ainsi que d’autres intervenants ne respectent pas le statut particulier de la recourante ni ne tiennent compte de la question de la langue. En effet, un certain nombre d’informations, de documents et de courriels lui parviennent en allemand. Elle considère que cette manière de faire est non seulement contraire à la Constitution bernoise, mais qu’elle retarde sa réactivité, notamment pour la production d’informations, et qu’elle génère des erreurs en raison d’une mauvaise compréhension des écrits.

33 Décisions du 10 mars 2017

L’article 128 LSH prévoit certes la possibilité pour l’instance précédente d’infliger une sanction « si un fournisseur de prestations ne communique pas les données requises ». La recourante relève toutefois que cette disposition légale tend à sanctionner l’absence de communication des données requises. Or, dans le cas particulier, les données ont été transmises, certes avec retard, et avec quelques lacunes, portant souvent sur des détails, mais elles ont été corrigées. La recourante fait en outre remarquer qu’il s’agit là d’un manquement unique qui s’explique par des circonstances particulières et qu’il est donc erroné de prétendre qu’elle a violé de manière répétée son obligation de remettre les données selon l’article 127 LSH. Au vu de l’ensemble des circonstances, elle considère que les conditions d’une sanction au sens de l’article 128 LSH ne sont pas réalisées34.

2.2.3 Dans ses mémoires de réponse, l’instance précédente souligne que la recourante ne conteste pas avoir remis les données seulement après mainte prolongation de délai, plusieurs rappels et menaces de sanctions. L’instance précédente précise que l’obligation de fournir les données n’est pas nouvelle. La recourante devait être au fait de cette obligation et aurait dû faire le nécessaire pour la remplir. Les premières données qui sont parvenues à l’instance précédente étaient par ailleurs incomplètes, leur qualité insuffisante, et des corrections ont dû être apportées après coup. Force est de constater que les données n’ont pas été livrées selon les consignes du Conseil-exécutif35.

2.3 Violation de l’obligation de remettre des données selon l’article 127, alinéa 1 LSH

2.3.1 Relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K

La recourante était tenue de remettre les données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations, annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et par voie électronique (art. 127, al. 1, lit. c et al. 3 LSH en corrélation avec l’art. 48, al. 1 et les points 6 et 8 de l’annexe 5 OSH36). Elle devait donc faire le nécessaire au plus tard le 30 avril de l’année suivante.

En l’espèce, il est incontesté que la recourante a fait parvenir les données requises pour le contrôle des coûts des prestations selon les consignes de SwissDRG SA et selon le modèle ITAR_K pour l’année 2015 la première fois le 17 août 2016. Il est également indéniable que la forme prescrite pour la remise des données requises pour le contrôle des coûts des prestations selon les consignes de Swiss DRG n’a pas été respectée (les valeurs des coûts selon SwissDRG étaient négatives alors qu’elles devraient être positives) et que les données requises

34 Recours du 12 avril 2017

35 Mémoires de réponse du 22 mai 2017

36 Version en vigueur entre le 1er décembre 2014 et le 31 décembre 2016 pour le contrôle des coûts des prestations selon le modèle ITAR_K étaient incomplètes et, de surcroît, n’ont pas non plus été fournies dans la forme prescrite (première feuille de calcul ITAR_K remise sur papier alors que l’ensemble du relevé aurait dû être envoyé par voie électronique en format Excel ; indications insuffisantes quant au nombre de sorties hospitalières relevant de l’AOS ; formulaire Passerelle d’ajustement manquant).

Le 9 décembre 2016, soit sept mois après expiration du délai, la recourante a enfin envoyé les données corrigées et complétées. Ce retard constitue déjà une violation des consignes du Conseil-exécutif.

2.3.2 Livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton

La recourante était tenue de remettre les données requises pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et par voie électronique (art. 127, al. 1, lit. h et al. 3 LSH en corrélation avec l’art. 48, al. 1 et l’annexe 5, point 9 OSH). Elle devait donc faire le nécessaire au plus tard le 30 avril, le 31 juillet, le 31 octobre 2016 et le 31 janvier 2017.

En l’espèce, il est incontesté que la recourante a fait parvenir les données requises de la période du 1er janvier 2012 au 30 septembre 201637, en retard et après plusieurs rappels, le 5 décembre 2016. Par ailleurs, le relevé en question était incomplet et ne respectait pas la forme prescrite (version papier au lieu de fichier Excel) et la liste ne comportait que les initiales des patientes et des patients (au lieu des données complètes)38. La recourante a donc violé plusieurs consignes du Conseil-exécutif quant au délai et à la forme.

2.4 Sanction en cas de violation d’une obligation (art. 128 LSH)

La recourante fait valoir que l’article 128 LSH ne prévoit que la possibilité, mais pas l’obligation pour l’instance précédente d’infliger une sanction si un fournisseur de prestations ne communique pas les données. Il convient dès lors de se demander si l’instance précédente doit ou peut infliger une sanction en cas de violation de l’obligation de remettre les données. En d’autres termes, il y a lieu d’examiner si le prononcé d’une sanction est laissé à l’appréciation de l’instance précédente.

L’article 128, alinéa 1 LSH précise clairement qu’une sanction est prévue en cas d’absence de communication des données ou de remise de ces dernières non conforme aux consignes du

37 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante au B.___ du 5 décembre 2016 et lettre de la recourante à l’instance précédente du 9 décembre 2016, p. 3, lettre e 38 Voir dossier non paginé, courriel du B.___ à l’instance précédente du 12 décembre 2016

Conseil-exécutif en la matière (voir points 6, 8 et 9, annexe 5 OSH), soit parce qu’elles ont été fournies en retard, qu’elles sont incomplètes ou non produites dans la forme prescrite.

Lorsqu’une norme juridique accorde aux autorités administratives une marge de manœuvre pour décider si une mesure doit être prise ou non, il est question de pouvoir d’appréciation. Les autorités administratives peuvent alors renoncer à ordonner une mesure, étant donné que la loi ne prescrit pas de manière contraignante la conséquence juridique en présence de certaines conditions. Ce sont surtout les dispositions potestatives qui accordent un tel pouvoir d’appréciation. L’interprétation permet de savoir si une latitude est octroyée ou non aux autorités administratives39.

Pour ce qui est de l’article 128, alinéa 1 LSH, il ne s’agit pas d’une disposition potestative. Il énonce clairement qu’une sanction est prononcée si les données ne sont pas communiquées ou qu’elles ne le sont pas conformément aux consignes du Conseil-exécutif en la matière.

On parvient à la même conclusion si l’on considère le but poursuivi par cet article. Le canton a besoin de données concluantes, correctes et livrées dans les temps pour remplir les obligations qui lui sont dévolues en matière de santé40. Il est fondamental que toutes les informations appropriées et nécessaires pour la clarification de la possibilité de recours soient disponibles afin qu’il soit possible de mettre en œuvre le droit de recours41. A noter également que la remise tardive des données pourrait entraîner la péremption des droits de recours (art. 79a LAMal en corrélation avec l’art. 72, al. 3 LPGA42). Les données requises mentionnées à l’article 127, alinéa 1, lettres b et c LSH en vue du contrôle comparatif de la qualité et des coûts des prestations servent en définitive elles aussi à la planification des soins. Comme la législation fédérale le prescrit à l’article 58b, alinéa 4 OAMal43, lors de l’évaluation et du choix de l’offre qui doit être garantie par la liste des hôpitaux, les cantons prennent notamment en compte le caractère économique et la qualité de la fourniture de prestations44. Il importe donc de prévoir une sanction comme moyen de pression pour que le canton puisse faire valoir son droit de recours à temps.

Il ne ressort ni de l’énoncé de la disposition ni de son but que l’instance précédente dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à la décision de sanction en cas de violation de l’obligation de remettre les données. La LSH ne prévoit pas de motifs qui pourraient justifier l’absence de

39 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e édition, Zurich 2016, § 6, n. 396, 398 et 407

40 Rapport du Conseil-exécutif du 16 janvier 2013 concernant la loi sur les soins hospitaliers et le décret sur les

émoluments du Grand conseil et du Conseil-exécutif (modification), p. 159 ss, commentaire de l’art. 127, al. 1 LSH 41 Ueli Kieser, Rückgriff auf Haftpflichtige für kantonale Leistungen im Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung,

in : Arnold F. Rusch (éditeur), AJP 2014, p. 827 ss et p. 841 42 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (RS 830.1)

43 Ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (RS 832.102)

44 Voir note 40, p. 159, commentaire de l’art. 126 al. 1 communication des données. Par conséquent, l’instance précédente doit prononcer une sanction si un fournisseur de prestations ne fournit pas les données requises ou ne respecte pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière.

2.5 Motifs d’excuse

Les raisons avancées par la recourante pour expliquer la livraison insatisfaisante et tardive sont multiples : complexité accrue de la collecte et de la remise des données ; ressources insuffisantes ; coresponsabilité de l’instance précédente qui n’a pas tenu compte de certaines discussions ou qui n’a pas profité des rencontres fréquentes pour demander des éclaircissements ; difficultés de langue et de compréhension.

D’une manière générale, en ce qui concerne l’argument de la complexité de la collecte et de la remise des données invoqué par la recourante, il y a lieu de relever que tous les fournisseurs de prestations hospitalières sont logés à la même enseigne. Il en va de même pour le surplus de travail en lien avec le nouveau calcul des points Tarmed. En pareil cas, il revient normalement au fournisseur de prestations de prévoir les ressources humaines nécessaires et de préparer les données requises dans les formes et les délais prescrits, partant d’adapter en conséquence les ressources humaines et l’infrastructure technique.

S’agissant des problèmes de langue, il ressort du dossier que la majeure partie des documents envoyés par l’instance précédente à la recourante sont rédigés en français, notamment les courriers importants (fixant les délais)45. Pour ce qui est de la violation de la Constitution bernoise, il convient de mentionner que le bilinguisme46 s’applique dans le canton de Berne et que les deux langues nationales et officielles sont le français et l’allemand (art. 6, al. 1 ConstC47), le français étant la langue officielle dans la région administrative du C.___ (art. 6, al. 2, lit. a ConstC). Le principe de territorialité des langues qui y figure n’accorde toutefois au particulier aucun droit justiciable48. Par conséquent, la recourante ne pourrait pas en déduire un droit (justiciable) même en cas d’utilisation non admise de la langue allemande par l’instance précédente.

Pour ce qui est en particulier de la livraison tardive des relevés des coûts selon SwissDRG et ITAR_K, la recourante devait être au fait de l’obligation de fournir les données ainsi que des exigences quant au délai et à la forme requise qui découlent directement des bases légales déterminantes en l’espèce, à savoir la LSH et l’OSH. De plus, l’instance précédente le lui a

45 Voir p. ex. dossier non paginé : lettres de l’instance précédente à la recourante du 25 janvier 2016, 15 juin 2016,

11 août 2016, 1er novembre 2016 et statistique des établissements de santé 46 Manuel de droit constitutionnel bernois, Walter Kälin et Urs Bolz (éditeurs), 1995, Berne, p. 246

47 Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 (RSB 101.1)

48 Urs Bolz, op. cit., p. 246 rappelé à plusieurs reprises (voir courrier du 25 janvier 2016, courriel du 14 avril 2016, courriers du 15 juin 2016, du 11 août 2016 et du 1er novembre 2016), alors que ni les articles 127 ss LSH ni l’OSH ne prévoient une obligation de rappel.

Quant à la livraison tardive des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton, il convient de préciser que la recourante devait être au fait de l’obligation de fournir les données ainsi que des exigences quant au délai et à la forme requise, qui figurent depuis le 1er janvier 2012 dans les bases légales déterminantes en l’espèce (voir aussi considérant 2.1). Par ailleurs, ces éléments sont également mentionnés et précisés dans les contrats de prestations des années 2015, 2016 et 2017 au point A.2, 3e paragraphe : « Le mandataire s’engage à annoncer par trimestre au B.___ tous les cas d’hospitalisation, par suite d’un accident, relevant de l’assurance obligatoire des soins et cofinancés par le canton de Berne, en indiquant le motif du traitement ainsi que les données relatives à la personne concernée : sexe, nom, prénom, date de naissance, adresse, date d’admission et de sortie, coûts pour le canton, numéro de facture, nom de l’assurance-maladie. Le canton pourra ainsi faire valoir des droits de recours à l’égard de tiers. » Le point D.1 précise aussi que la « communication des données est réglée par les articles 127 ss LSH et l’article 48 OSH49. » De plus, l’instance précédente a rappelé à plusieurs reprises à la recourante son obligation de remettre les données ainsi que le délai et la forme prescrite (voir courriers du 25 janvier et du 1er novembre 2016), alors que ni les articles 127 ss LSH ni l’OSH ne prévoient une obligation de rappel.

Les motifs invoqués par la recourante ne peuvent donc pas justifier la remise insatisfaisante et tardive des données. Ils peuvent uniquement déployer un effet atténuant sur le montant de la sanction, mais ne peuvent pas entrer en ligne de compte quant à la question de savoir s’il y a bel et bien violation de l’obligation.

2.6 Conclusion

En fournissant les données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations dans la forme prescrite seulement le 9 décembre 2016 (au lieu du 30 avril de la même année), la recourante n’a pas satisfait aux consignes du Conseil-exécutif et a donc violé l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH.

En remettant les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal dans la forme prescrite seulement le 5 décembre 2016 (au lieu du 30 avril

49 Contrats de prestations entre la recourante et l’instance précédente concernant le versement de la part cantonale

de la rémunération des prestations hospitalières selon la LAMal de la même année), la recourante n’a pas satisfait aux consignes du Conseil-exécutif et a donc violé l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa 1, lettre h LSH.

En pareil cas, l’instance précédente est tenue de prononcer une sanction conformément à l’article 128, alinéa 1 LSH, ce qui signifie qu’elle ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire. Les arguments avancés par la recourante ne peuvent justifier la violation de l’obligation précitée. Ils peuvent néanmoins être pris en considération en ce sens qu’ils peuvent avoir un effet atténuant sur le calcul de la sanction.

3. Calcul de la sanction (art. 128, al. 1 LSH)

3.1 En vertu de l’article 128, alinéa 1 LSH, le montant de la sanction se calcule comme suit :

a douze francs au maximum par sortie hospitalière l’année considérée dans le secteur des soins aigus ;

b douze francs au maximum par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année considérée dans les secteurs de la réadaptation ou de la psychiatrie.

3.2 La recourante fait valoir qu’il convient de réduire le montant de la sanction et de le faire passer de respectivement douze francs et deux francs à un franc par journée de soins, tant dans le secteur des soins aigus somatiques que dans celui de la réadaptation gériatrique étant donné que l’infraction, pour autant qu’elle soit admise, n’est pas grave50.

3.3 L’instance précédente allègue que le montant de la sanction, qui dépend de la gravité de l’infraction, est laissé à son appréciation.

En ce qui concerne les relevés des coûts selon SwissDRG et ITAR_K, elle explique que la somme maximale de douze francs est réduite de moitié, soit six francs par sortie hospitalière pour les données lacunaires dans le secteur des soins aigus somatiques. De même, la sanction est d’un franc par journée de soins dans celui de la réadaptation gériatrique.

Selon la statistique médicale, la recourante a enregistré, en 2015, 4896 sorties en soins aigus somatiques et 27 journées de soins en réadaptation gériatrique.

50 Recours de droit administratif du 12 avril 2017

Compte tenu de l’article 128 LSH, en vertu duquel le montant de la sanction est multiplié par le nombre de sorties et le nombre de journées de soins, il s’ensuit les sanctions suivantes pour la recourante :

- une sanction de 58 806 francs (livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal),

- une sanction de 29 403 francs (relevé des coûts selon SwissDRG) et

- une sanction de 29 403 francs (relevé des coûts selon ITAR_K).51

L’instance précédente précise que, dans les soins aigus, le montant maximal de la sanction est de douze francs par sortie et par type de données (ci-après domaine) pour l’année considérée.

Les données à fournir pour le contrôle comparatif des coûts des prestations en vertu de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH comprennent le relevé des coûts selon SwissDRG et le relevé ITAR_K, mentionnés aux points 6 et 8 de l’annexe 5 OSH. Il en résulte que la sanction la plus élevée pour chacun de ces deux relevés est de six francs par sortie hospitalière pour l’année considérée. Dans le domaine de la réadaptation (art. 128, al. 1, lit. b LSH), une somme maximale de douze francs par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année considérée pourrait conduire à des sanctions bien plus élevées dans les cliniques de réadaptation que dans les établissements de soins aigus, vu que le nombre de journées de soins y est normalement supérieur à celui des sorties. Le montant de douze francs par journée de soins en mode hospitalier a donc été réparti entre les six types de données (art. 127, al. 1, lit. a-d et g-h LSH). Il en résulte une sanction de deux francs au maximum par domaine. Si plusieurs relevés sont exigés par domaine, le montant de la sanction est encore divisé par le nombre de relevés (relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K). L’instance précédente explique qu’elle a opté pour la sanction la plus élevée dans les domaines évoqués précédemment étant donné que la recourante avait livré les données très tard et après plusieurs rappels. Par ailleurs, le relevé ITAR_K, qui a été transmis pour la première fois le 17 août 2016, était incomplet et n’a pas été fourni dans la forme exigée par le Conseil-exécutif. Le canton a besoin de données concluantes, correctes et livrées dans les temps pour pouvoir procéder à une planification des soins précise et, de manière générale, pour remplir les obligations qui lui sont dévolues en matière de santé.

L’article 127, alinéa 1, lettre h porte uniquement sur un relevé correspondant au point 9 de l’annexe 5 OSH. Dans ce domaine, le montant maximal de la sanction s’élève à douze francs par sortie pour l’année en question. En ce qui concerne les cliniques de réadaptation, une somme maximale de douze francs par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année considérée (art. 128, al. 1, lit. b LSH) pourrait conduire à des sanctions bien plus élevées que

51 Décisions du 10 mars 2017 dans les établissements de soins aigus, étant donné que le nombre de journées de soins y est normalement supérieur à celui des sorties. Le montant de douze francs par journée de soins en mode hospitalier a donc été réparti entre les six domaines (art. 127, al. 1, lit. a-d et g-h LSH). Il en résulte une sanction de deux francs au maximum par domaine. L’instance précédente explique qu’elle a opté pour la sanction la plus élevée parce que la recourante avait livré les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal seulement le 5 décembre 2016, soit avec sept mois de retard et après plusieurs rappels. Le canton a besoin de données concluantes, correctes et livrées dans les temps pour pouvoir procéder à une planification des soins précise et, de manière générale, pour remplir les obligations qui lui sont dévolues en matière de santé.

En fournissant des données incomplètes avec beaucoup de retard et non dans la forme exigée par le gouvernement, la recourante a gravement violé ses obligations, ce qui justifie les sanctions maximales prononcées à son encontre52.

3.4 Le nombre de sorties hospitalières et le nombre de journées de soins ne sont en l’espèce ni contestés ni erronés. Néanmoins, le montant de la sanction par sortie hospitalière ou par journée de soins est remis en question et doit être examiné. Il convient dès lors de se demander si les violations de l’obligation de remettre des données doivent être sanctionnées globalement ou par domaine au sens de l’article 127, alinéa 1, lettres a-h LSH).

Le montant par sortie ou journée de soins est à fixer par l’instance précédente au cas par cas, dans la fourchette comprise entre un et douze francs. L’instance précédente dispose en ce sens d’un pouvoir d’appréciation, dans la mesure où elle a le choix entre plusieurs options admises sur le plan légal et peut opter pour celle qui convient le mieux au cas particulier53. L’appréciation doit se faire comme il se doit, c’est-à-dire conformément à la Constitution et à la loi. Il y a lieu de veiller en particulier au sens et au but de l’ordre juridique ainsi qu’aux intérêts publics. Il n’existe pas de liberté d’appréciation générale54. Si le pouvoir d’appréciation n’est pas exercé correctement, il peut entraîner, selon la gravité de la faute, l’illicéité ou tout simplement l’inopportunité :

- Une autorité qui ignore la présence ou l’importance d’un pouvoir d’appréciation enfreint le droit. De telles fautes qualifiées peuvent se révéler être un excès, une insuffisance ou un abus du pouvoir d’appréciation.

52 Mémoires de réponse du 22 mai 2017

53 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e édition, Berne 2014, § 26 n. 3 ss

- On entend par inopportunité le fait qu’une autorité exerce son pouvoir d’appréciation dans les limites accordées par la loi, mais d’une manière qui ne convient pas aux circonstances particulières et qui, de ce fait, n’est pas opportune55.

3.5 En l’espèce, l’instance précédente a sanctionné la remise des données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations dans la forme prescrite seulement le 9 décembre 2016 au lieu du 30 avril 2016 ainsi que la remise des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal dans la forme prescrite seulement le 5 décembre 2016 au lieu du 30 avril 2016 (violations au sens de l’art. 127, al. 1, lit. c et h LSH).

Concernant la violation de l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH (relevé des coûts selon SwissDRG et selon ITAR_K), l’instance précédente perçoit deux fois la somme totale de 29 403 francs (4896 sorties hospitalières dans le domaine des soins aigus x CHF 6 = CHF 29 376 et 27 journées de soins dans le domaine de la réadaptation x CHF 1 = CHF 27).

- Pour les soins aigus somatiques, l’instance précédente part d’un montant moyen de 6 francs, obtenu en divisant le plafond prévu, soit 12 francs, par le nombre de relevés de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH (relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K).

- Pour la réadaptation, elle se fonde sur le montant minimal d’un franc, obtenu en divisant le plafond prévu, soit 12 francs, par le nombre de relevés de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH (relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K), puis en le répartissant équitablement entre les six domaines de l’article 127, alinéa 1, lettres a-d et g-h LSH.

Concernant la violation de l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa 1, lettre h LSH (livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal), l’instance précédente aboutit à la somme totale de 58 806 francs en multipliant le nombre de sorties hospitalières dans le domaine des soins aigus (4896) par 12 francs, soit un montant de 58 752 francs et en multipliant le nombre de journées de soins dans le domaine de la réadaptation (27) par 2 francs, soit 54 francs.

- Pour les soins somatiques, l’instance précédente se base sur le montant maximal de la sanction, soit 12 francs.

- Pour la réadaptation, elle se fonde sur le montant de 2 francs, obtenu en répartissant le plafond prévu, soit 12 francs, entre les six domaines (art. 127, al. 1, lit. a-d et g-h LSH).

Dans ce dernier secteur, l’instance précédente justifie son calcul en alléguant que la sanction maximale de 12 francs par journée de soins entraînerait des montants bien plus élevés dans les cliniques de réadaptation que dans les établissements de soins somatiques, dès lors que le nombre de journées de soins y est normalement nettement supérieur à celui des sorties.

Au total l’instance précédente a mis à la charge de la recourante une sanction de 117 612 francs au total (2 x CHF 29 403 et 1 x CHF 58 806).

3.6 Contrairement à l’avis de l’instance précédente, il ne découle pas des articles 127 et 128 LSH ni du rapport concernant la révision de la LSH56que le plafond admis, soit 12 francs, doit être réparti entre les domaines au sens de l’article 127, alinéa 1 LSH, ni qu’il doit être divisé par le nombre de relevés énoncés à la lettre c de ce dernier (relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K).

Il y a donc lieu de sanctionner les violations de l’obligation de remettre des données commises durant l’année civile au sens de l’article 127, alinéa 1 LSH, non pas par domaine (selon l’art. 127, al. 1, lit. a-h) mais de manière globale par une seule sanction, comme le montrent les explications suivantes.

L’article 128, alinéa 1 LSH énonce ce qui suit :

« Si un fournisseur de prestations ne communique pas les données requises ou ne respecte pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière, le service compétent de la Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale perçoit de sa part un montant de douze francs au maximum a) par sortie hospitalière enregistrée l’année considérée dans le secteur des soins aigus,

b) par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année considérée dans les secteurs de la réadaptation ou de la psychiatrie,

c) par intervention enregistrée l’année considérée dans le secteur du sauvetage. »

La version allemande du même article est la suivante:

56 Voir note 40

« Liefert ein Leistungserbringer die Daten nicht oder nicht nach den Vorgaben des Regierungsrates, erhebt die zuständige Stelle der Gesundheits- und Fürsorgedirektion ihm gegenüber für das betreffende Jahr einen Betrag von maximal (…). »

Il ressort du rapport concernant la révision de la LSH du 16 janvier 201357 que pour la recourante, la sanction maximale représenterait quelque 52 000 francs si l’on se fondait sur les données financières et les prestations 2011.

Tant la loi, qui parle de manière globale des données ainsi que du montant de l’année considérée, que le rapport, qui chiffre le montant maximal de la sanction à 52 000 francs en 2011, permettent de conclure que les violations de l’obligation de remettre des données produites l’année considérée doivent être vues comme un ensemble et qu’une seule sanction doit être appliquée pour toutes. Une sanction par domaine au sens de l’article 127, alinéa 1, lettres a-h LSH contreviendrait non seulement à l’article 128, alinéa 1 LSH mais aurait pour conséquence que la sanction serait largement supérieure à celle évoquée dans le rapport, soit 52 000 francs. Ainsi le montant fixé par l’instance précédente, soit 117 612 francs, représente plus du double de la sanction maximale précitée.

3.7 Le montant de la sanction doit être déterminé dans le cadre défini à l’article 128 LSH.

- Le montant minimal se calcule en l’espèce comme suit : pour les soins somatiques, nombre de sorties hospitalières (4896) multiplié par un franc, soit 4896 francs ; pour la réadaptation, nombre de journées de soins (27) multiplié par un franc, soit 27 francs. Le montant minimal s’élève donc à 4923 francs au total (CHF 4896 + CHF 27).

- Le montant maximal se calcule comme suit : pour les soins somatiques, nombre de sorties hospitalières (4896) multiplié par 12 francs, soit 58 752 francs ; pour la réadaptation, nombre de journées de soins (27) multiplié par 12 francs, soit 324 francs. Le montant maximal admissible en l’occurrence est donc de 59 076 francs (CHF 58 752 + CHF 324).

Par conséquent, la sanction doit être déterminée dans une fourchette comprise entre 4923 et 59 076 francs. L’instance précédente a dépassé le cadre admissible puisqu’elle l’a fixé à 117 612 francs. Ce faisant, elle va bien au-delà de sa marge d’appréciation, ce qui implique une erreur juridique dans l’exercice du pouvoir d’appréciation. Il convient donc d’annuler les décisions attaquées sur ce point et de faire redéfinir le montant de la sanction par l’instance de recours au sens de l’article 72, alinéa 1 LPJA.

57 Ibid., p. 159 ss, commentaire de l’art. 127

3.8 Le montant de la sanction dépend de la gravité de l’infraction, qui est laissée à l’appréciation de l’autorité58. L’article 128 LSH prévoit une sanction lorsque les données requises n’ont pas été remises ou qu’elles ne satisfont pas aux consignes du Conseil-exécutif en la matière. L’absence de communication des données constitue l’infraction la plus grave. Le montant par sortie hospitalière et par journée de soins est fixé dans la fourchette comprise entre un et douze francs selon la gravité de l’infraction.

En l’espèce, en dépit de nombreux rappels de l’instance précédente et alors qu’elle était au fait de son obligation de remettre les données requises et des exigences relatives au délai et à la forme prescrite depuis janvier 2012, la recourante a fourni en retard, et qui plus est sans égard aux consignes du Conseil-exécutif en la matière, les données requises par le canton pour pouvoir assumer les tâches qui lui sont dévolues. Bien que la violation de cette obligation puisse être considérée comme grave, il y a lieu de souligner que la livraison tardive ou lacunaire des données ne constitue pas le manquement le plus extrême étant donné que celles-ci ont été fournies ultérieurement. Il convient donc absolument de tenir compte de cet élément au moment du calcul de la sanction, ce qui signifie que celle-ci se situera en dessous du maximum, faute de quoi il ne serait pas possible de prévoir un montant plus élevé en cas d’absence totale de données.

De plus, les motifs avancés par la recourante ainsi que le fait que l’instance précédente n’a pas réclamé ni sanctionné les données manquantes jusqu’en 2016 doivent être pris en considération dans le calcul de la sanction.

3.9 Compte tenu des circonstances précitées, il convient de fixer la sanction à 6 francs tant par sortie hospitalière que par journée de soins. Pour les soins aigus, le nombre de sorties hospitalières (4896) est à multiplier par 6 francs, soit 29 376 francs, et pour la réadaptation, le nombre de journées de soins (27) par 6 francs, soit 162 francs. La sanction totale s’élève donc à 29 538 francs.

4. Griefs de la constatation inexacte et incomplète des faits et de la violation du droit d’être entendu

58 Ibid., p. 159 ss, commentaire de l’art. 127

4.1 Argumentation

4.1.1 La recourante fait valoir que la décision attaquée se fonde sur une constatation inexacte et incomplète des faits : l’instance précédente n’a pas pris position sur l’argumentation de la recourante formulée par écrit (notamment le 17 août et le 9 décembre 2016), et oralement le 19 décembre 2016 à l’occasion de l’entretien mené avec la SAP, auquel ont participé la direction de la recourante, le secrétaire général et le responsable de la Division Planification des soins et chef suppléant de l’office ayant rendu la décision. Vu les assurances données par les autres intervenants, la recourante a considéré de bonne foi que la problématique avait été clarifiée lors de cet entretien. Le fait de ne pas faire état de cette discussion constituait un motif de recours au sens de l’article 66, alinéa 1, lettre b LPJA. En outre, l’instance précédente s’est fondée exclusivement sur le dépassement du délai pour la remise des données et n’a pas indiqué en quoi les données fournies étaient incomplètes et ne satisfaisaient pas aux exigences.

Par ailleurs, la recourante argue que la décision attaquée n’est pas suffisamment motivée et, de ce fait, viole le droit d’être entendu. Elle allègue que l’instance précédente a rendu une décision à laquelle elle ne pouvait pas s’attendre59.

4.1.2 L’instance précédente répond que le point 2.4 de la décision attaquée traite les motifs avancés dans la lettre de l’avocat du 9 décembre 2016. Après les avoir examinés, elle en conclut qu’ils ne justifient pas la violation du droit, vu qu’il est de la responsabilité de la recourante de faire en sorte que les données soient fournies à temps et dans leur intégralité. Concernant l’entretien du 19 décembre 2016, l’instance précédente avance qu’elle n’est en possession ni d’un procès-verbal ni d’un compte rendu. De plus, les affirmations selon lesquelles les représentants de l’instance précédente auraient assuré, lors de l’entretien du 19 décembre 2016, renoncer aux sanctions – ce qui n’est pas établi en l’occurrence – n’avaient aucune incidence sur la décision de sanction, parce que l’instance précédente était tenue de prononcer des sanctions au vu de l’état de fait constaté et faute de pouvoir discrétionnaire. Renoncer à des sanctions aurait signifié inévitablement pour elle enfreindre l’article 128, alinéa 1 LSH.

S’agissant du grief de la violation du droit d’être entendu, l’instance précédente fait valoir qu’après avoir examiné les arguments de la recourante énoncés dans le courrier du 9 décembre 2016, elle avait indiqué dans sa décision du 10 mars 2017 qu’ils n’étaient pas suffisants pour justifier une violation de l’obligation de communiquer des données60.

59 Recours du 12 avril 2017, points 2 à 4

60 Mémoire de réponse du 22 mai 2017, point 2

4.2 Bases légales

4.2.1 Constatation inexacte et incomplète des faits

En application de l’article 18, alinéa 1 LPJA, les autorités constatent les faits d’office. La maxime inquisitoire a pour limite l’obligation des parties de collaborer, qui veut que celles-ci contribuent à l’établissement des faits dans la mesure de leurs moyens notamment si elles revendiquent un droit (art. 20, al. 1 LPJA)61. Une importance particulière est accordée à l’obligation de collaborer à la constatation des faits dans les procédures de recours. L’autorité chargée de l’instruction n’est pas tenue de procéder à des investigations sur les circonstances pouvant être favorables à une partie (par des affirmations, renseignements ou documents) si celle-ci néglige son devoir de collaborer. La participation à l’éclaircissement des faits est dans l’intérêt des parties dans la mesure où ces dernières doivent subir les conséquences d’un manque de preuves selon la règle générale qui veut qu’il leur incombe de prouver les faits qu’elles allèguent pour en déduire leur droit62.

4.2.2 Violation du droit d’être entendu

L’obligation de motiver est une composante essentielle du droit d’être entendu au sens de l’article 29, alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.)63, de l’article 26, alinéa 2 ConstC et des articles 22 ss LPJA. Les motifs doivent être rédigés de sorte que la personne concernée puisse demander des comptes sur l’étendue de la décision et attaquer celle-ci devant l’instance supérieure en toute connaissance de cause. Les motifs sur lesquels se fonde l’autorité pour prononcer la décision doivent être mentionnés au moins brièvement64. Plus les faits sont complexes ou contestés, plus un acte administratif porte atteinte aux droits individuels, plus grande est la marge d’appréciation de l’autorité et plus les motifs doivent être explicites et nuancés65. Une violation de l’obligation de motiver qui constitue en même temps une infraction au droit d’être entendu entraîne en principe l’annulation de l’acte administratif attaqué. Selon la pratique du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif, l’instance supérieure peut néanmoins réparer les vices de procédure (réparation de la violation du droit

62 Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 4 ad art. 18 et n. 1 ad art. 20 ss ; JAB 2009 225 consid. 3.1 et les

références ; ATF 132 II 113 consid. 3.2, 130 II 449 consid. 6.6.1, 128 II 139 consid. 2b, 124 II 361 consid. 2b ; 2009 p. 415 consid. 2.3.2 2008 p. 251 consid. 4.4.1 ; Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 3 ad art. 20, n. 3 ad art. 19 en relation avec n. 6 ad art. 18 63 RS 101 64 ATF 6P.55/2001/6S.267/2001 du 26.6.2001 consid. 1a et les références ; ATF 133 I 270 consid. 3.1 et 129 I 232

consid. 3.2 d’être entendu). Une telle réparation présuppose que l’instance supérieure dispose du même pouvoir de cognition que l’instance inférieure sur les points litigieux66.

4.3 Appréciation

4.3.1 Constatation inexacte et incomplète des faits

En l’occurrence, la recourante a écrit le 17 août 2016 à l’instance précédente qu’elle reconnaissait avoir du retard, avançant plusieurs motifs à ce sujet. Par courrier du 9 décembre 2016, elle a pris position sur le projet de décision du 1er novembre 2016, justifiant la remise des données tardive avec les mêmes arguments que ceux évoqués dans le courrier précité.

Il est précisé au point 2.4 des décisions du 10 mars 2017 ce qui suit :

« Les raisons avancées par l’Hôpital X. pour expliquer la livraison insatisfaisante et tardive des données (surcharge de travail pour les décomptes selon TARMED, système informatique pas adapté au niveau des exigences, etc.) ne sont pas suffisantes pour justifier une violation de l’obligation de communiquer des données. »

Se référant aux courriers du 17 août et du 9 décembre 2016, l’instance précédente juge que les excuses présentées pour la remise tardive des données ne justifient pas un retard.

En ce qui concerne l’entretien du 19 décembre 2016 mentionné par la recourante, le recours ne contient aucune pièce justificative. Le dossier ne comprend pas d’informations précises quant à l’objet de l’entretien en question ni un procès-verbal. Il en résulte que la recourante ne s’acquitte que de manière insuffisante de son obligation de collaborer. Il n’existe aucune preuve pour les allégations selon lesquelles l’instance précédente avait donné des garanties permettant de classer l’affaire. A cela vient s’ajouter le fait que la maxime inquisitoire et la constatation des faits importent uniquement dans la mesure où elles concernent des faits déterminants pour l’application du droit. En l’espèce, le fait de savoir si l’entretien du 19 décembre 2016 a bel et bien eu lieu et d’en connaître son objet n’a pas d’influence sur la sanction, étant donné que l’instance précédente doit de toute façon en prononcer une en cas de violation de l’obligation de remettre les données requises, faute de pouvoir discrétionnaire (voir considérant 2.4).

Pour les raisons précitées, le grief d’une constatation des faits incomplète ou erronée paraît injustifié.

4.3.2 Violation du droit d’être entendu

Selon l’instance précédente, les considérants de la décision attaquée, notamment 2.1 à 2.5, montrent clairement les bases légales déterminantes pour la décision, les motifs essentiels sur lesquels elle fonde la décision attaquée et en quoi consiste la violation de l’obligation de remettre les données reprochée à la recourante (voir en particulier les décisions du 10 mars 2017, considérants 2.2. et 2.4). Ce dernier précise ce qui suit :

« Selon l’annexe 5, point 6 OSH (version en vigueur depuis le 1er décembre 2015), les hôpitaux et maisons de naissance répertoriés devaient remettre le relevé des coûts par cas selon les consignes de SwissDRG annuellement, quatre mois après la clôture des comptes à la SAP. »

« Selon l’annexe 5, point 8 OSH (version en vigueur depuis le 1er décembre 2015), les hôpitaux et maisons de naissance répertoriés doivent remettre le relevé ITAR_K annuellement, le 1er mai de l’année suivante à la SAP. »

« Selon l’annexe 5, point 9 OSH (version en vigueur depuis le 1er décembre 2015), les hôpitaux et maisons de naissance répertoriés doivent remettre les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal trimestriellement, un mois après la fin du trimestre à la SAP.»

« Il revient à l’hôpital de faire en sorte que les données soient livrées dans les délais et qu’elles soient complètes. Qui dit livraison tardive dit non-respect des consignes du Conseil-exécutif en la matière. Cela étant, l’état de fait mentionné à l’article 128 LSH est bel et bien donné en l’espèce. Vu que ledit article ne confère pas à l’ODH de pouvoir discrétionnaire, une sanction est à prononcer également dans le cas d’une livraison tardive. »

Les exigences à remplir quant au délai et à la forme pour la remise des données ressortent déjà clairement des bases légales (art. 127 et 128 LSH et art. 48 en corrélation avec l’annexe 5, points 6, 8 et 9 OSH).

Concernant les relevés selon SwissDRG et selon ITAR_K, l’instance précédente avait déjà attiré l’attention de la recourante sur le délai à respecter et les défauts constatés (version papier au lieu d’un envoi par courrier électronique, indications insuffisantes quant au nombre de sorties hospitalières relevant de l’AOS)67.

67 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante du 1er novembre 2016

Quant à la livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal, les exigences à remplir ressortent également des contrats de prestations des années 2015 et 2016 ainsi que des rappels du B.___ et de l’instance précédente68.

Aussi la recourante devait-elle être au clair sur le fait qu’elle avait violé l’obligation de remettre des données complètes dans le délai imparti et en connaître les raisons avant même que la décision ne soit prononcée. Enfin, un vice éventuel (violation du droit d’être entendu) aurait pu être réparé si l’instance de recours avait pu examiner avec un plein pouvoir de cognition l’enfreinte d’un droit, les motifs avancés ainsi que la sanction.

Le grief de la recourante quant à la violation du droit d’être entendu se révèle donc également injustifié.

5. Frais

5.1 Les frais de procédure (art. 103, al. 1 LPJA) sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108, al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à 4000 francs est perçu pour les décisions de recours dans les affaires de justice administrative (voir art. 19, al. 1 en corrélation avec l’art. 4 OEmo69). En cas de jonction de procédures, la répartition des frais doit s’effectuer de la même manière que si les requêtes avaient été traitées séparément. Si le règlement en commun implique moins de travail que le traitement séparé, il convient d’en tenir compte lors de la détermination des frais de procédure70.

En l’espèce, il y a lieu de fixer un forfait de 2000 francs au total. Dès lors que c’est la recourante qui obtient gain de cause à 75 pour cent, les sanctions prononcées par l’instance précédente sont réduites et passent de 117 612 à 29 538 francs. Compte tenu du fait que la recourante succombe pour le reste, un quart des frais de procédure sera mis à sa charge, soit 500 francs.

5.2 Par conséquent, il convient également de procéder à une nouvelle répartition des frais de procédure devant l’instance précédente. Dans ses décisions du 10 mars 2017, celle-ci a mis des frais de procédure de 2700 francs à la charge de la recourante. Compte tenu de la mesure dans

68 Voir aussi considérant 2.3.3, décision du 10 mars 2017, point 1.1 ; courriel du B.___ du 12 décembre 2016 à l’instance précédente 69 Ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l’administration cantonale (ordonnance sur les

émoluments ; RSB 154.21) laquelle la recourante succombe (25%), un quart des frais de procédure sera mis à sa charge, soit 675 francs.

5.3 La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse, à moins que le comportement de cette dernière au cours de la procédure ou des circonstances particulières justifient une autre répartition ou la compensation des dépens ou encore qu’ils doivent être mis à la charge de la collectivité (art. 108, al. 3 LPJA). Les dépens comprennent les frais découlant de la représentation d’une partie par un avocat ou une avocate agissant à titre professionnel (art. 104, al. 1 LPJA). Le tarif qu’appliquent les tribunaux et les autorités de justice administrative en matière de remboursement de dépens se compose de barèmes-cadres pour les litiges de droit civil, de droit administratif et de droit pénal (art. 41, al. 2 LA71). A l’intérieur d’un barèmecadre, le montant du remboursement des dépens est déterminé en fonction du temps requis pour le traitement de l’affaire et de l’importance et de la complexité du litige (art. 41, al. 3 LA). Dans une procédure de recours, les honoraires se situent entre 400 et 11 800 francs par instance (art. 11, al. 1 ORD72).

La note de frais de l’avocat de la recourante du 22 décembre 2017 se monte à 3005,65 francs au total (honoraires : CHF 2 745, débours : CHF 38, TVA : CHF 222,65). La recourante est soumise à la TVA73 et peut donc déduire dans sa propre facture, à titre d’impôt préalable, la TVA répercutée par son représentant légal sur elle. Dans de tels cas, l’indemnité allouée ne peut pas être augmentée du montant correspondant à la TVA. Selon la pratique du Tribunal administratif, il convient donc de ne pas tenir compte de la TVA pour la détermination du montant du remboursement des dépens74.

En qualité d’organe cantonal, l’instance précédente qui obtient partiellement gain de cause (en l’espèce 25 %) n’a pas droit au remboursement de ses dépens en procédure de recours (art. 104, al. 3 en corrélation avec l’art. 2, al. 1, lit. a LPJA). La recourante obtenant quant à elle gain de cause à raison de 75 pour cent, un montant de 2100 francs paraît approprié à titre de remboursement des dépens. L’instance précédente versera ce montant à la recourante à l’entrée en force de la présente décision.

71 Loi du 28 mars 2006 sur les avocats et les avocates (RSB168.11)

72 Ordonnance du 17 mai 2006 sur le tarif applicable au remboursement des dépens (ordonnance sur les dépens ;

RSB 168.811) 73 Voir registre IDE (https://www.uid.admin.ch )

74 Voir JAB 2015, p. 541 consid. 8.2 ; JAB 2014 , p. 484 consid. 6